臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二六七七號
原 告 劉泰源被 告 瑞勝股份有限公司法定代理人 甲○○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、被告應給付原告新台幣（下同）八十八萬四千一百二十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年率百分之五計算之利息。
⑵、願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
⑴、緣訴外人好立工程股份有限公司（下稱好立公司）於前承攬私立大仁藥學專
科學校（現已改制為大仁技術學院，下均稱大仁技術學院）行政大樓暨圖書資料館新建工程，嗣其乃將前開工程轉包予被告承作，而被告復於民國八十八年八月三十一日將上該新建大樓空調工程中之風管工程委由伊承包施作，而系爭大樓之空調工程於伊施工後，被告屢屢變更設計或新增工程，伊於八十八年十一、十二月間計依被告要求而完成地下室一樓預冷新增風管工程、二樓變更管路新增工程、二樓風管拆卸風管新增工程、三樓風管抽氣（廁排）工程、地下室一樓抽氣新增風管工程、一樓預冷風管變更工程、三樓管線更改新增工程、四樓變更修改工程等項，嗣於八十九年一至四月間復完成三樓廁所排氣追加工程、三樓東廁所排氣新增工程、三樓變更修改風管工程、二樓廁排氣新增風管工程、四樓機房前變更拆卸工程、四樓東廁消防ＰＳ空調工程、四樓西廁消防風車旁工程、四樓閱覽區復原修改工程、四樓電梯旁修改工程、二～九樓廁排變更修改工程、四樓配合天花板修改工程、三～八樓高度變更修改工程等項，此均屬於兩造所定工程合約規定之變更追加工程之範圍，依約伊自得於被告向業主申請加減帳結算後請求加減帳，而系爭行政大樓暨圖書資料館新建工程已於八十九年九月完工驗收，被告亦已向業主領取工程款（包含追加減帳之工程款），而被告於八十九年六月間早即無故拒絕伊繼續施工（己完成百分之九十），且就此追加工程款亦均拒不給付，為此乃依兩造所訂之工程契約及承攬之規定，請求判令被告應給付追加工程款八十八萬四千一百二十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年率百分之五計算之利息。
⑵、對被告抗辯之答辯：
①、被告辯稱上開工程因伊之進度落後致無法配合施工，遂於八十九年五月十
九日依約解除兩造之承攬契約云云，惟查，本件被告固提出柏森建築師事務所於八十九年三月廿二日致函訴外人好立公司之簡便行文單指稱該公司所承攬之空調工程施工進度無法配合承攬廠商要求云云，然前開行文單所指係為訴外人好立公司承攬之工程進度落後，並非單指伊所承包之風管工程，概因系爭空調工程係包括「水管工程」（配管部分、管路試壓部分、保溫工作）、「風管工程」、「配電工程」等在內，再則工程進度落後之原因係肇因於之前圖說及現場變更項目太多，以致於現場施工無法確實配合，而造成工程進度無法跟進，是以被告將工程進度落後之責任歸咎於伊實屬無理，且依兩造所定工程合約關於「解除契約」之約定，被告欲解除契約時需以書面而為通知，惟被告所提出之八十九年五月十九日解約函文伊並未收受，且伊之住所自始未曾變更或遷移他處，被告先前於八十九年四月十日以該址郵寄之存證信函伊亦確有收受，倘被告確有將上開解約函件以郵寄通知，伊自無收受不到之理，被告所舉證人歐明錫、丁樹源之證詞顯屬不實，是系爭工程之進度落後既非係可歸責於伊，且被告亦未以書面通知解除契約，被告主張業已解除系爭契約自非適法。
②、訴外人大仁技術學院就系爭風管工程有無變更或追加工程，固函覆鈞院謂
以「空調工程之風管工程施工前監造單位及本校承辦單位，均告知需配合建築水電套繪施工圖後再行施工，故本工程僅三樓電腦教室及九樓討論室作些許的修改，並無變更設計追加工程款。」等語，訴外人好立公司就此亦函覆稱「本件風管工程除三樓電腦教室及二樓廁所排氣為新增工程外，截至目前並無其他變更設計或另案工程」等語，惟查，伊起訴請求之工程款並非系爭合約工程施作之範圍，而係因新增工程導致伊已施作之部分必須先予拆除再依新增工程圖說施工所衍生變更及新增之工程費用，此即應包括拆除、安裝及材料費在內：
ａ、八十八年十一、十二月份追加工程款第二項「２Ｆ變更管路新增工程二萬六千七百九十一元」、第三項「２Ｆ風管拆卸風管新增工程七萬五千三百九十元」、第四項「３Ｆ風管抽氣（廁排）五萬八千九百六十元」、第七項「三Ｆ管路更改新增工程二萬九千八百二十元」及八十九年一至四月新增工程款第一項「３Ｆ廁所排氣追加工程六萬九千二百七十五元」、第四項「２Ｆ廁排氣新增風七萬零一百一十九元」等項目，均屬訴外人好立公司所函覆之「三樓電腦教室及二樓廁所排氣新增工程」之範圍，合計為三十三萬零三百五十五元。
ｂ、前開二樓廁所排氣工程為原圖說及變更後圖說均未設計，係因二樓主任秘書室、校長室、董事長、副校長室等辦公室內之廁所均無法排氣，故需於前開辦公室新增風管以利廁所排氣，而原已施工部分，為連接新增部分之風管自須先拆除並打洞連接，新增之風管包含材料（鍍鋅鐵皮、風管法蘭等）及工資（製造及安裝）費用，此部分之變更新增工程費用即前開「２Ｆ變更管路新增工程」、「２Ｆ風管拆卸風管新增工程」及「２Ｆ廁所排氣新增工程」，合計十七萬二千三百元。
ｃ、前開三樓電腦教室新增工程，係因三樓廁所變更位置，導致其變更後之管路須經過電腦教室，是以由伊施作「３Ｆ風管抽氣（廁排）工程」、「３Ｆ管路更改新增工程」及「３Ｆ廁所排氣追加工程」，合計十五萬八仟零五十五元。
至其餘之Ｂ１地下室、四樓及其他樓層廁排變更修改工程及樓層高度變更修改之工程，均係伊依原圖說施工後被告又提供新圖說或因廁所排氣位置變更及樓層高度變更（原來預估樓層高度為２．７５公尺，後又變更為２．９０公尺），要求伊依新圖說予以變更，且依好立公司所提出之「趕工計劃書」所載之「風管工程」部分，已明白列出「變更追加部分」位置包括「Ｂ１Ｆ閱讀室：預冷風管及廁所排氣風管」、「１Ｆ無障礙廁所：排氣風管」、「２Ｆ辦公室廁所：排氣風管」、「３Ｆ資訊網路教室：電腦箱型機冷氣風管、西側廁所：排氣風管」、「９Ｆ北側樓梯：預冷空調風管」、「１０Ｆ東側區域：冷氣及回風管路」，均與訴外人大仁技術學院及好立公司所指之變更工程部分相符，而其中Ｂ１Ｆ及１Ｆ變更工程亦與伊施工之項目相符，足認伊確係依業主變更之內容予以施工。
③、被告主張除二樓Ｃ部分有變更外，其餘均屬「移位」而非變更云云，惟查
，被告稱「變更」、「新增」者係為與「設計原圖不符」，或有更動，或有增加之謂，而「移位」即係「不變更設計原圖」而變更「施工圖」之謂，經查，被告及證人邱文獻所稱之「變更」、「移位」之意義，應係單純就建築法令上所謂之「變更設計」予以定義，蓋建築師依原設計圖向主管機關申請建造執照後，由營造單位依原設計圖說進行施工，倘施工中有與「設計原圖」不符之處，涉及建築法令規定之「變更設計」，必須再向主管機關申請變更設計，否則日後無法驗收合格，然系爭合約書所載之「工程變更」意義是否等於被告前稱之「變更設計」顯有疑義，概伊係依據被告於訂約時所提供之「風管設計平面圖」進行施工，惟被告於伊依原圖說進行施工完畢之後，於八十八年十二月份又提供「風管施工圖」要求伊依施工圖進行修改，而「設計原圖」與「施工圖」有多處變更之處，造成伊必須拆卸已完成之部分再依施工圖重新施工，是以，依兩造所訂立之契約文義觀之，伊既已依被告提供之原設計圖說施工完畢，嗣因被告要求變更原已完工之部分，另行依新施工圖施工，致工程數量有增減，伊自得請求該部分所增加之工程費用；另被告將「移位」施工之責任歸咎於伊，認係伊未出席參與協調會所致云云，惟上開工程係由好立公司承包後再轉包予被告，被告則再將之轉包予包括伊在內之數小包，所有工程會議自均係由承包商好立公司或被告人員出席，再由被告轉達予各小包，伊自從未被告知應參與出席協調會，系爭工程會有「移位」現象應係肇因於被告未與其他水電、消防單位進行套繪圖即逕行要求伊依設計原圖施工，致伊施工完畢後被告始發現有部分風管施工與消防工程相抵觸，故而要求伊再行依「施工圖」予以變更，而前開「移位」並非僅係單純縮短或增長風管，並包括變更位置必須完全將已完成之部分打掉重新施工，所花費者包括打除、重新施作費用及增加之材料費，被告所稱之「移位」顯與「變更」無異，自難以建築法令上所謂之「變更」定義做為拒付工程款之藉口，再則，被告自認二樓Ｃ部分係新增部分，惟認伊未予完成，另由被告委託訴外人武峰公司完成云云，惟二樓Ｃ部分大部分為伊所完成，伊所請求之部分亦僅係伊所完成部分之費用，並未包含訴外人武峰公司所接續完成之部分金額，自難以此為由而拒絕付款。
④、被告辯稱縱認伊就系爭工程有為變更或追加，依合約規定其請款條件亦不
成就，自不得請領追加工程款云云，惟依兩造所訂立之工程合約關於「工程變更」約定：「本工程如遇業主必須變更設計時，乙方（即原告）不得異議，對於變更後工程數量之增減，須經甲方（即被告）向業主申請加減帳結算後方予乙方加減帳。」之內容觀之，此並非如被告所謂係由業主決定是否付款，按本件業主雖為大仁技術學院，惟被告係轉包訴外人好立公司之工程，依被告與訴外人好立公司所訂之合約第十四條變更設計內容觀之：「一、甲方（好立公司）有隨時變更計劃及增減工程數量之數，乙方（即被告）不得異議，其增減金額按增減數量與契約單價計算，如有新增項目得由雙方議定補充單價，新增項目如契約既有單價時，仍應依契約單價計之。」，被告訂約之對象為訴外人好立公司而非訴外人大仁技術學院，依系爭契約及被告與訴外人好立公司所訂之上開關於變更設計之約定，均明載定作人得隨時變更設計，惟承攬人得依原契約單價計算增減工程之數量，而本件業主與承攬人即訴外人好立公司均承認三樓電腦教室、二Ｆ廁排有新增工程，則被告依契約即可向訴外人好立公司請求變更追加工程款，伊亦得依契約向被告請求追加工程款，自非以業主大仁技術學院是否付款為條件，而應以兩造及被告與訴外人好立公司所訂之工程契約關於變更設計之約定為依據，且被告轉包之風管工程業已向訴外人好立公司領取五百五十一萬五千七百七十二元（合約金額五百八十八萬六千七百五十六元），據悉目前該工程業已完工進入驗收階段，被告主張依兩造在所訂工程合約「解除條件」之第二項下約定之「不論任何原因合約經解除時，乙方（即原告）應立即停工，撤退工人，並將到場材料工具等，交由甲方自行辦理或另行招商承辦，並應俟工程完工後，再行結算」等語，並基於此認在合約解除後伊應俟工程完工後才能與其結算工程款，在工程完工前，其並無給付工程款之義務，此「完工」之定義應係指驗收完成而言云云，惟契約係明定「工程完工」而非指驗收完畢，自無任由被告擴張解除之理，是以系爭工程既已完工，伊即得向被告請款無疑，是本件被告解除系爭契約本不合法，而伊確有為三樓電腦教室及二樓廁所排氣之新增工程，其餘項目之變更追加工程雖未為訴外人大仁技術學院或好立公司所確認，惟系爭工程均係伊完工後因被告要求配合管路修改而變更或新增之工程，是以，業主雖未編列追加工程款，惟此變更追加之部分均為被告所要求，並由伊予以完成之，依約被告自應給付上開追加工程款，被告所辯均屬無據。
三、證據：提出工程合約書、估價單、請款單、風管工程估價明細、趕工計劃書、
工程平面圖說等件為證，並聲請調查屏東技術學院行政大樓暨圖書資料館新建工程有關空調之風管工程是否有變更或新增工程及該工程是否驗收完畢等項，並好立工程股份有限公司是否已向大仁技術學院領取工程款、給付被告多少工程款、是否有變更設計或新增工程等項。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、駁回原告之訴及假執行之聲請。
⑵、如受不利之判決，願供擔保免為假執行
二、陳述：
⑴、原告於承攬系爭空調工程後，因作輟無常，致影響全體工程之進行，為此，
業主大仁技術學院委聘之監造單位即訴外人柏森建築師事務所、陳仲志建築師事務所即曾於八十九年三月廿二日以簡便行文單行文承包商即訴外人好立公司稱以「有關貴公司承攬大仁技術學院『行政大樓圖書資訊館空調工程』，查目前施工進度無法配合各承攬廠商要求，導致天花板等項目無法施作，嚴重影響大樓施工進度，即請貴公司加派人員、增加機具進場趕工施作，以利工進」等語，並要求訴外人好立公司提出趕工計劃送核以憑要求其他承攬廠商全力配合辦理，由於原告之施作有上開嚴重之遲延情形，伊除不斷以口頭要求趕工外，因原告配合度仍有不足，伊遂在八十九年四月十日以高雄四四支郵局第五二號存證信函催告原告表示其未依約配合主體工程進度施工，進度有嚴重落後情形，且派駐工地人員常擅離工地或未到，致工程無法配合施工，有無法如期完工之虞等情，要求其應完成進度，惟原告接獲通知後仍然遲延，伊乃再於同年五月十日函催原告趕工，否則即予解除合約，詎原告仍然有嚴重落後之情形而造成伊嚴重損失，伊不得已遂於同年月十九日發函原告通知解除合約，惟該解除通知函件因原告住址查無此人而遭退還，嗣於原告親至公司二樓會議室時即將該解約函件交給原告而為解約，旋並將此未完成之風管工程另行發包予訴外人武峰實業有限公司（下稱武峰公司）施作，準此，兩造所訂之工程合約已因伊為解除契約之意思表示而告消滅，原告再基於承攬契約之法律關係請求給付工程款即無理由。
⑵、退而言之，縱令原告得請求給付追加工程款，惟關於系爭工程之追加部分，
依卷附之大仁技術學院八九屏仁總字第八四三號函稱「空調工程之風管工程，施工前監造單位及本校承辦單位，均告知需配合建築、水電套繪施工圖後再行施工，故本工程僅三樓電腦教室及九樓討論室作些許的修改，並無變更設計追加工程款」等語，而訴外人好立公司覆 鈞院之函文亦稱「本件風管工程除三樓電腦教室及二樓廁所排氣為新增工程外，截至目前並無其他變更設計或另案工程」等語，可見系爭工程除二樓廁所排氣為新增工程，三樓電腦教室及九樓討論室僅作些許修改外，並無何變更或追加工程之問題，故原告所列之各該變更或新增工程項目已不實在，且依證人邱文獻所證「系爭工程只有九樓及二樓廁所是事後變更，三樓是因好立公司所提供的設備不符當初設計的內容規格，才加以修正風管，此部分並非變更」、「至於其他部分均屬管線移位，而管線移位因可能只是在施作上須做升高或轉彎之配合，對材料並未增加很多，因此不能認為係設計變更或工程追加，而屬於施工單位應自行檢討之範圍，這只是配合修正」，故縱如證人邱文獻所述之二樓及九樓均屬變更設計，惟九樓在變更設計後並非原告施作 (按三樓修正部分亦非原告施作) ，而係伊在與原告解約後，另行發包予訴外人武峰公司所施作，而二樓廁所變更設計後之新增工程，固經原告施作一部分，惟其並未完工，今本件所當爭議者為原告是否能就二樓已施作之部分請領追加工程款？謹按：
①、依兩造所訂工程合約關於工程變更係約定「本工程如遇業主（即大仁技
術學院）必須變更設計時，乙方 (即原告)不得異議，對於變更後工程數量之增減，須經甲方向業主申請加減帳結算後方予乙方作加減帳。乙方不得因工程之變更，藉故要求。．．．」等語，因此原告就變更設計後之施工部分，如欲請領追加工程款，仍應俟伊之上包即訴外人好立公司與業主即大仁技術學院結算後，伊始生付款之義務，此觀諸前開合約內容至明，而查業主大仁技術學院業經函知訴外人好立公司稱將定於六月二十日進行初驗，顯然系爭工程尚未驗收完成，故訴外人好立公司與大仁技術學院迄未就此進行加減帳之結算，則其等既未經結算，伊在其結算之前付款條件並未成就，自尚不發生應給付原告追加工程款之義務。
②、原告主張本件業主雖為大仁技術學院，但伊係轉包訴外人好立公司之工
程，自應依伊與訴外人好立公司間所訂定之工程契約，由伊向好立公司請求變更追加工程款，而非以業主大仁技術學院是否付款為條件云云，惟查，兩造既在工程合約中關於「工程變更」中為前述之約定，明示「對於變更後工程數量之增減，須經甲方（即被告）向業主申請加減帳結算後方予乙方 (即原告)作加減帳」，而原告亦自承此「業主」應指大仁技術學院而言，則無論此項付款條件之訂定是否合理，此既是經雙方所合意而訂立之契約條件而構成契約之內容，即有拘束雙方之效力，自不應做與此相反之解釋，因此，在伊尚未向業主大仁技術學院申請加減帳結算前，原告向伊請求給付追加工程款之條件即不成就，且工程款之加減帳，原包括「追加」與「追減」兩個項目，因在工程施作上，各小包間為求整體工程之完善，勢必要互作施工上之配合，而無論追加工程款或係追減工程款，必定要在工程完工時再進行結算，而不可能在施工進行中即結算加減帳，蓋追加減帳，一方面須由業主及監造單位認可，另一方面需為追加減工程者通常非僅一處，牽涉範圍可能係數個小包及數項工程，因此無法在工程進行中逐一結算，即使在伊與訴外人好立公司所訂定之工程契約中（例如原告所指之第十四條條文），亦未約定可以隨時進行追加減帳，蓋此在事實上確有困難，而在系爭工程中，由於尚未與業主進行結算，其他小包如水管工程、配電工程、天花板工程、土木工程等部分，都尚未進行追加減帳之結算，何獨原告主張要提前請領追加工程款，故原告之主張實不合理。
③、又系爭工程合約業經解除，而依兩造在所訂工程合約解除條件之第二項
下亦約定「不論任何原因合約經解除時，乙方（即原告）應立即停工，撤退工人，並將到場材料工具等，交由甲方自行辦理或另行招商承辦，並應俟工程完工後，再行結算」等語，基此，在合約解除後，原告應俟工程完工後才能與伊結算其工程款，在工程完工前，伊並無給付工程款之義務，而此完工之定義，應係指驗收完成而言，否則，自無可能進行工程款之結算（蓋驗收過程中，可能會涉及工程品質瑕疵而須扣款之問題），而系爭工程迄在初驗階段並未驗收完成，故伊現在並無法與原告進行結算，況且由於原告之施工遲延而致影響全部工程之進行，以致伊因此受有重大損害，其損害額實已遠逾原告得以請領之追加工程款，如將來進行結算，原告尚須賠償伊之損害，根本已無何追加工程款可以請領。
綜上所論，本件工程契約既經解除，且伊之付款條件亦未成就，原告之請求自無理由，但如 鈞院認為原告之主張為有理由，則伊依工程合約解除條件之第三項「凡解除本合約者，不問任何理由，乙方（即原告）並同意乙次給付本合約總金額之一成作為違約金」之約定，伊亦得主張與原告之債權相互抵銷，查本件工程合約總額為五百三十五萬元，其一成為五十三萬五千元，伊自可主張在此範圍內與原告之上開債權相互抵銷。
三、證據：提出解除契約函件、工程合約書、柏森建築師事務所簡便行文單、存證
信函暨掛號郵件收件回執、催告傳真函件、大仁技術學院函等件為證，並聲請訊問證人丁樹源、邱文獻、歐明錫。
理 由
一、本件原告主張訴外人好立公司於前承攬大仁技術學院之行政大樓暨圖書資料館新建工程，嗣其乃將前開工程轉包予被告承作，被告則復於上開時日將上該新建大樓空調工程中之風管工程委由伊承包施作，而系爭大樓之空調工程於伊施工後，被告屢屢變更設計或新增工程，伊計依被告要求而完成地下室一樓預冷新增風管工程、二樓變更管路新增工程、二樓風管拆卸風管新增工程、三樓風管抽氣（廁排）工程、地下室一樓抽氣新增風管工程、一樓預冷風管變更工程、三樓管線更改新增工程、四樓變更修改工程、三樓廁所排氣追加工程、三樓東廁所排氣新增工程、三樓變更修改風管工程、二樓廁排氣新增風管工程、四樓機房前變更拆卸工程、四樓東廁消防ＰＳ空調工程、四樓西廁消防風車旁工程、四樓閱覽區復原修改工程、四樓電梯旁修改工程、二至九樓廁排變更修改工程、四樓配合天花板修改工程、三至八樓高度變更修改工程等項，而此諸工程均屬工程合約規定之變更追加之範圍，依約伊自得請求被告予以加減帳，而上開總體工程已於八十九年九月間完工驗收，被告亦已向業主領取工程款，惟被告自同年六月間即無故拒絕伊繼續施工，且就此追加工程款亦均拒不給付，為此乃依兩造所訂之工程契約及民法承攬之規定，請求判令被告應給付追加工程款八十八萬四千一百二十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年率百分之五計算之利息等語，被告則以原告於承攬系爭空調工程後，因作輟無常，致影響全體工程之進行，伊除不斷以口頭要求趕工外，因原告配合度嚴重不足，伊遂二次以存證信函催告原告配合主體工程進度施工，否則即予解除合約，詎原告仍拒未配合辦理，致伊受有嚴重損失，伊遂通知原告解除合約，並將其未完成之風管工程另行發包予訴外人武峰公司施作，兩造所訂之工程合約乃因伊之解除契約而告消滅，退而言之，系爭工程之追加部分，依業主大仁技術學院及訴外人好立公司所認定者，除二樓廁所排氣為新增工程，三樓電腦教室及九樓討論室作些許修改外，並無何變更或追加工程之問題，其他均屬配合修正之管線移位而已，而依兩造契約所定，原告就變更設計後之施工部分如欲請領追加工程款，應俟伊之上包即訴外人好立公司與業主即大仁技術學院結算後伊始生付款之義務，而系爭工程乃定於九十年六月二十日進行初驗，系爭工程顯然尚未驗收完成，伊在大仁技術學院與訴外人好立公司結算之前，此付款條件自尚未成就，且系爭工程合約業經解除，原告依約應俟驗收完成後才能與伊結算工程款，伊於此自無預先付款之義務，原告所為上開請求自屬無據，縱如鈞院認原告之主張為有理由，則伊依約亦得以本件工程合約總額之一成即五十三萬五千元主張抵銷等語置辯。
二、本件原告主張訴外人好立公司於前承攬大仁技術學院之行政大樓暨圖書資料館新建工程，嗣其乃將前開工程中之空調工程轉包予被告承作，而被告則於八十八年八月三十一日與伊訂立工程合約而將上該空調工程中之風管工程委由伊承包施作，詎被告自八十九年六月間即拒絕伊繼續進場施工，而訴外人好立公司已向大仁技術學院領取六百十九萬九千六百二十八元之工程款，被告則已向訴外人好立公司領取總工程款五百八十八萬六千七百五十六元中之五百五十一萬五干七百七十二元等情，此有新建空調設備工程合約、工程合約、好立公司八十九年十二月十三日函等在卷可稽，被告於此固不爭執而堪信原告此部分主張為真實，惟被告則另以前揭情詞置辯。按「乙方（即原告）鄭重保證，本工程確實配合土木工程度施工，如有遲延、停工或甲方（即被告）認為無法完工或無法完工之虞，或甲方認為必要時，本合約隨時因甲方之書面通知而解除，乙方並同意本工程任由甲方自行處理，其已完工程部份，乙方同意拋棄一切權利，任由甲方處理，乙方絕無異議．．．．」，兩造所訂工程合約「解除條件」項下第一段定有明文。經查：
⑴、本件原告自八十九年三月份起即陸續未進場施作，其期間有時幾天，最長半
個月，因其未進場施作造成其他後續工程無法續行，經業主通知被告處理後，被告即通知原告進行處理，而原告接到通知後雖有進場，惟其僅派一個或
二、三個工人進來施作，有時即僅做一下就走了，此情形持續約一至二個月等情，此經證人即被告工地主任丁樹源到場證述在卷，另系爭新建工程又系爭新建工程分別有三個不同之單位承攬，結構體部分完成後，風管工程必須先施作完畢，另一天花板工程之承包商始得施作，惟因風管部分之施工遲延無法配合，導致天花板工程部分亦無法施作，訴外人好立公司為此乃訂定趕工計劃書，而關於風管工程部分，其現場施作人員不足，且有未按趕工計劃書所訂之時間進場之情形，系爭工程只有九樓及二樓廁所係事後變更，八十九年三月間變更設計時，並不影響施工單位之施作時間，而管線部分在結構體陸續完成時即會依序會同各單位召開協調會，各單位並須在結構體完成後接續施作前之三個月提出統合圖等情，亦經證人即柏森建築師事務所派駐現場監造人員邱文獻到場具結證述於卷，另系爭新建工程之監造單位即柏森建築師事務所乃於八十九年三月二十二日將載有「有關貴公司承攬大仁技術學院『行政大樓圖書資訊館空調工程』，查目前施工進度無法配合各承攬廠商要求，導致天花板等項目無法施作，嚴重影響大樓施工進度，即請貴公司加派人員、增加機具進場趕工施作，以利工進」等語之簡便行文單傳真予訴外人好立公司收受乙節，亦有上該簡便行文單附卷可憑，是訴外人好立公司所承攬者乃為上開新建工程中之空調工程部分，而該空調工程雖包括有「水管工程」（配管部分、管路試壓部分、保溫工作）、「風管工程」、「配電工程」等項（趕工計劃書參照），惟依證人邱文獻所述，風管工程乃於結構體完成後即須先行施作，是上該簡便行文單所指之「施工進度無法配合各承攬廠商」者，自為原告所承作之空調工程中之風管工程甚明，另再依證人邱文獻所述，訴外人好立公司乃因風管部分之施工遲延導致天花板工程部分無法施作而訂定趕工計劃書予各廠商配合，惟風管工程部分仍有未按趕工計劃書所訂之時間進場之情形等語，則原告所負責之風管工程顯於訴外人好立公司訂定趕工計劃書之前即有嚴重遲延，且於趕工計劃書訂定後亦未配合其所訂之時間進場施作亦明，參照此諸情況，證人丁樹源所述內容應與事實相符而得採信，是原告就系爭風管工程之進行，顯有遲延且致延誤後續工程施作而須趕工以對之情可堪認定；又訴外人好立公司於趕工計劃書內雖謂「因之前圖說及現場變更項目太多，以致現場施工無法確實配合而造成工程進度無法跟進」等語，惟依證人邱文獻所述，各施工單位須在結構體完成後接續施作前之三個月提出統合圖說，是縱如原告所言之被告並未通知其參與協調會，且管線修改乃為被告應自行整合修改之工作云云，但統合圖說既係在結構體完成後各單位接續施作前之三個月提出，則被告至遲亦已於原告施作前之三個月即行提出圖說予原告進行修改，此期間應足以為原告現場修改所需，且原告依約原即有配合變更設計之義務，其自不得以圖說變更項目太多而據為其得遲延施作之正當事由，況經業主及承包單位肯認之變更項目亦僅有三樓電腦教室、九樓討論室及二樓廁所排氣工程等三者而已，原告主張系爭工程進度落後並非可歸責於其之事由云云自無可採，被告所辯系爭風管工程乃因原告未進場施作等可歸責之事由致生遲延等語應屬可信。
⑵、本件被告曾於八十九年四月十日以高雄四四支郵局第五二號存證信函告知原
告「並未依約配合主體工程進度施工，進度有嚴重落後情形，且派駐工地人員常擅離工地或未到，致工程無法配合施工，恐無法如期完工」等語，並再於同年五月間以傳真通知原告應於同年月十日上午十二時前派人前往現場施工，如無法於限定之時間內到達現場配合施工者，視同自動放棄一切應有之權利，並將自動解除合約等語，嗣並將該傳真函件以限時掛號方式送達，且經郵務士於同年月十五日通知招領，嗣被告乃於同年五月十九日以原告經常無法進場配合施工而發函自同年月二十日起終止工程合約，而被告並將此未完工之部分另行發包予訴外人武峰公司乙節，此有存證信函暨掛號郵件收件回執、傳真函件暨招領通知、被告八九瑞字第○九一號函件、風管工程委託承製安裝工程合約書等在卷可稽，而原告雖以其並未收受上開解約通知函件等語抗辯，且被告亦自承上開函件係遭退件而未送達，惟上開解約函件因原告住址查無此人退還後，原告嗣經被告工地主任丁樹源聯絡而至被告公司洽談，被告前總經理歐明錫乃於二樓會議室將該解約函件交予原告，而原告一直要求被告不要解約等語，此經證人歐明錫、丁樹源證述在卷，且原告亦自承曾至被告公司洽談趕工及放款等事宜，是本件原告既因遲延進場施作而經被告迭次限期催告，且並預告解除契約之後果，而原告既因通知而至被告公司，衡情欲行解約之被告應無不將原告所未收受之解約函件交予之理，況被告於此後並將原告未完工之部分另行發包予訴外人武峰公司承作，倘其未完成與原告間之解約手續，衡情應無甘冒給付雙重工程款之損失而另與他人訂約之情者，證人歐明錫所述業經解約函件親交原告收受等語應屬可採。是系爭風管工程既因原告未配合進場施作之可歸責事由而生遲延，且被告亦已將解約之書面函件交予原告收受，則系爭風管工程合約自已因被告通知解除而告消滅，被告所辯系爭工程業已合法解約等語自屬可採。
⑶、次按，「不論任何原因合約經解除時，乙方應立即停工，撤退工人，並將到
場材料工具等，交由甲方自辦或另行招商承辦，並應俟工程完工後再行結算，倘本工程之工程費用，因此而超過本契約所訂總價時，其超過部份應由乙方及其保證人負責連帶賠償」，兩造所訂工程合約「解除條件」項下第二段定有明文。兩造所定工程合約就違約解除後之所謂應俟工程完工後再行結算之「工程完工」者雖未加以定義，惟依該合約「工程驗收」項下規定「工程全部完竣後，應由乙方報請甲方作初步檢驗，檢驗時如發現工程與規定不符時乙方須依照甲方人員之指示即行修正，嗣經業主最後驗收合格為止，其驗收所需人士、工具等均由乙方負責供給。」，該條文乃明列所謂之「工程完竣」，與上開「工程完工」之文句顯有不同，且依被告與其上包即訴外人好立公司所定之工程合約第二十一條第二款、第十九條第八款規定「本工程全部完工，經甲方驗收合格，乙方辦妥工程保固保證、請款手續及相關證照後，一次無息結清尾款」、「甲方驗收時如發現有與圖說不符或不合格之處，得令乙方立即拆除並在甲方指定時間內無價重做，俟改善完竣後再報請複驗，經複驗合格才得視為通過，如乙方無法於指定時間內改善完竣，除以逾期論外，甲方得逕行僱工辦理，凡所需之工料費及甲方所遭受之損失概由乙方全部負擔，甲方得在乙方未領工程款或保留款內扣除，不足之數並得向乙方追繳之。」觀之，被告既須於驗收合格辦妥工程保固後始得向訴外人好立公司結清尾款，且其如無法於指定時間內改善完竣，訴外人好立公司逕行僱工所需之工料費及損失均由被告未領之工程款或保留款內扣除之，是被告能否結清尾款乃繫於驗收能否通過，則違約之原告欲與被告進行結算，依常情自亦應同此認定，否則被告根本無從得知原告所作項目能否通過驗收以取得尾款，或將遭多少扣款以計算原告應賠償之金額等項，是此解約後之完工結算，自應係指業主驗收完成被告得以結清尾款後之時點較為適當自明。經查，業主大仁技術學院就系爭空調工程乃定於九十年六月二十日進行初驗乙節，此有大仁技術學院九十屏仁總字第四六八號函在卷可稽，是系爭工程既僅完竣而尚未驗收完成，依上開說明，原告自尚不得請求被告辦理結算，且該工程既尚未請求被告辦理結算，亦無據此而得請求被告給付所謂追加工程款之謂者，況本件原告就其主張之金額乃指係變更追加範圍內之項目，惟依該工程合約「工程變更」項下所定乃須經被告向業主申請加減帳結算後方予原告加減帳，被告既因系爭工程尚未驗收完成而向其上包即訴外人好立公司請求加減帳結算，依此，原告自亦從請求被告應予加減帳以給付其所主張之金額者，被告所辯其付款條件尚未成就等語尚屬可採。
綜上所述，系爭風管工程既因原告未配合進場施作之可歸責事由而經被告合法解約，且被告就原告已完成或如其主張之追加部分亦尚未辦理結算，而其付款條件亦尚未成就，則被告就此亦尚無付款之義務，從而，本件原告依兩造所訂工程契約及民法承攬之規定，請求判令被告應給付八十八萬四千一百二十九元及其遲延利息，依法尚屬無據，自應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附，自應併予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法 官 黃宏欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
法院書記官 張乃昇