臺灣高雄地方法院民事裁定 八十九年訴字第二七六七號
原 告 乙○○○○○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○右當事人間請求給付重劃費事件，本院裁定如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴意旨略以：被告以所有重劃前高雄縣○○鄉○○段二七四之六十地號土地，面積九十五平方公尺，重劃後分配至金鼎段七六四號土地，面積八十八點八一平方公尺，被告所有之土地分配作業已於八十七年三月十八日辦理土地登記完竣。詎被告經屢次催繳仍拒不繳納差額地價，爰依平均地權條例第六十條之一第二項規定，請求被告給付新臺幣（下同）六十二萬三千八百九十元，及自八十七年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及願供擔保聲請准予假執行等語。
二、按原告之訴不屬普通法院之權限者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款定有明文。又按司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第七十七條亦定有明文。依憲法第七十七條規定之意旨，我國係採司法多元化之國家，就某一事件尋求司法權裁判以解決紛爭，於訴訟上如何處理，首先須面對如何選擇法院，即審判權有無之問題（參見劉宗德、彭鳳至著，行政訴訟制度，收錄於翁岳生編行政法下冊，二０００年七月二版二刷，第一一三三頁）。就審判權劃分問題而言，我國司法權之訴訟程序可分為三大體系：民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟。民事訴訟係國家司法機關解決民事事件紛爭確定私法上權利義務關係之過程與手續；刑事訴訟以確定與實行國家對犯罪人之刑罰權為目的；行政訴訟則屬解決行政事件之爭議確定公法上權利義務關係之程序。另按法院審判民事、刑事及其他法律規定訴訟案件，並依法管轄非訟事件；行政法院掌理行政訴訟審判事務。法院組織法第二條及行政法院組織法第一條亦分別定有明文。本件原告起訴主張依平均地權條例第六十條第一項、第六十條之一第二項規定，請求被告給付五十萬三千五百六十八元及遲延利息，與確認及實行刑罰權無關，顯非刑事訴訟之範疇，可先予排除。而本件究屬民事訴訟或行政訴訟，依首揭法律規定，為屬於民事法院之本院可否為實體審判之前提，本院審酌如下：
（一）民事訴訟與行政訴訟之區別，與本件有關者，除在「高層次」須先以爭執事件究屬私法或公法為判斷，在「低層次」之區別，係民事訴訟程序所確定之私權關係，多由契約或事實行為（如繼承）而發生，行政訴訟所涉及之公法上權利義務關係則多因行政處分創設、變更或消滅，其由公法契約或行政上事實行為而生者可謂例外（參見吳庚著，行政爭訟法論，八十八年五月修訂版，第四頁）。如爭執事件係屬公法爭議，除公職人員選舉罷免法第一百零八條規定之選舉罷免訴訟、國家賠償法第十二條規定之國家賠償訴訟外，無由民事法院審判之餘地，本件並非前開法律規定之特別公法爭議事件，如經判定為公法爭議，則非民事法院所能審理。
（二）就公法與私法之區別，包括私法學者及公法學者見解，均認為主要有下列四種學說可為判斷基準（參見王澤鑑著，民法總則，二０００年十月三刷，第十三頁；黃立著，民法總則，一九九九年十月二版一刷，第八頁至第十頁；吳庚著，行政法之理論與實用，八十七年七月增訂四版，第二十八頁至第二十九頁；黃錦堂著，行政法的概念、起源與體系，收錄於翁岳生編行政法上冊，二０００年七月二版二刷，第八十四頁至第八十五頁）：
⒈利益說：如法規之目的在於規範公眾之利益者為公法，規範私人利益者為私法。
⒉從屬說：如法規之目的係規範國家或其他公權力主體與人民間的上下服從關係，為公法；反之則為私法，服膺平等原則。
⒊主體說：法律關係主體一方或雙方為國家或其他公權力主體者，為公法；法律關係雙方均為私人者，為私法。
⒋特別法規說：若依法律係唯一以國家或其他公權力主體作為該法律關係效果之
歸屬主體時，則應該認該法律為公法：反之，若該法規係適用於任何人時，亦即任何人均得實現該法規之構成要件時，則應認為私法。
（三）前述四種學說各自掌握住法規範不同重點，卻也各自有其缺憾：「利益說」所謂「公益」一詞本身就難以確定，而且公益與私益本非截然對立之概念，保護私益的法律有時亦有維護公益之效果；「從屬說」正確地指出國家的優越地位及其能夠運用的權利手段，但此說顯然植基於十九世紀以危險防衛為出發點，以侵害行政為國家行政主軸的想法，再者，本說只處理國家與人民的法律關係，因此對於整個組織法的定性未能提供判斷的基準；「主體說」無法說明國家從事國庫行為，所適用之民、商事法律，均為私法性質，而該國庫行為向來亦被認為係私法關係；「特別法規說」則忽略了大多數公法規定係同時以國家與個人為其規範對象，且「公權力主體」不知所指為何，如「公權力」意指得依公法而為行為之能力，則應被定義的概念「公法」已出現於定義本身，陷於循環論證。
（四）我國司法實務對於公法與私法之區別，常視個案而採不同判斷標準，例如行政法院二十二年判字第十七號判例採從屬說，行政法院六十年裁字第二三二號判例採主體說，行政法院五十五年判字第二二八號判例以從屬說為主而兼採主體說，司法院大法官會議釋字第八十九號解釋則混合利益說與從屬說之觀點（參見吳庚著，行政法之理論與實用，八十七年七月增訂四版，第三十頁）。
（五）本院認為，前述四種學說各有所長，亦均有其缺點，若遭遇難於解決之邊際情況，有時僅適用單一標準不易判別為公法抑或私法時，宜參酌各種標準謀求解答，前揭我國司法實務亦採類似見解。另在具體爭議事件究屬公法或私法事件，應依據訴之請求所由生之法律關係性質決定。本件原告起訴之法律依據，係平均地權條例第六十條第一項、第六十條之一第二項規定，自應依前述說明檢驗本件爭議事件究屬公法抑或私法事件。
（六）本件爭議所由生之法律關係性質究屬公法或私法性質，依前開判斷程序及四種學說提出之標準，審酌如下：
⒈利益說：本件原告辦理重劃，係依平均地權條例第五十八條規定由土地所有權
人組織重劃會辦理。而所謂「土地重劃」，係指將一定區域內各宗形式不整，面積狹小，使用分散之地坵、地塊，加以綜合整理，改善其交通、水利及公共設施，重新規定其地界，而使成為適合經濟使用之宗地，再按交換方式，重行分配予原所有權人之一種綜合性土地改良措施。其目的在於改善土地使用結構，提高土地利用價值，促進土地有效利用（參見溫豐文著，土地法，二０００年九月修訂版，第三四六頁至第三四七頁）。故土地重劃所欲追求或保障者，應係國家整體土地利用結構之改善與提升，其牽涉乃不特定多數人之利益，並非僅為特定私人之利益，就利益說之判斷基準而言，本件應屬公法性質無疑。
⒉從屬說：
⑴本件重劃之辦理，依平均地權條例第五十八條第二項規定，固須由「重劃區內
私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地面積半數以上之同意」後，再經主管機關核准後始得辦理。然重劃會如符合前開法律規定要件後，其重劃辦理之效力即及於重劃區內全部土地所有權人，縱令該土地所有權人不同意，亦視為重劃會之會員，此為最高法院八十年度台上字第二三六八號判決所肯認，顯見本件重劃之辦理，具有強制色彩之上下服從關係，而無私法自治可言。又依平均地權條例第五十八條第一項授權中央主管機關訂立之「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」（下稱獎勵重劃辦法）第六條規定，土地所有權人自行組織重劃會辦理市地重劃之程序依序如下：⒈重劃之發起及成立籌備會。⒉申請核定擬辦重劃範圍。⒊徵求土地所有權人同意。⒋重劃計畫書之擬定、申請核定及公告，並通知土地所有權人。⒌成立重劃會。⒍測量、調查及地價查估。⒎計算負擔及分配設計。⒏土地改良物或墳墓拆遷補償及工程施工。⒐公告、公開閱覽重劃分配結果及其異議之處理。⒑申請地籍整理。⒒辦理交接及清償。⒓財務結算。⒔撰寫重劃報告。⒕報請解散重劃會。而依獎勵重劃辦法相關規定，前揭重劃程序皆由原告重劃會或其會員大會同意後，即逕行辦理，無須得個別土地所有權人同意。
⑵依獎勵重劃辦法第二條規定，準用「市地重劃實施辦法」，而「市地重劃實施
辦法」係中央主管機關內政部依平均地權條例第五十六條第四項授權而制訂之法規命令，並無當事人得依其意思形成私法上權利義務關係之空間，即「私法自治」原則於此並不適用，僅在如理事之選舉、章程細項部分，得由土地所有權人以表決方式決定，但須函請主管機關派員列席，而決定後亦須經主管機關核備（參見獎勵重劃辦法第十一條及第十五條規定），且重劃會如有違反法令，擅自變更經主管機關核定之重劃計畫書，或廢弛重劃業務者，主管機關應予警告或撤銷其決議。情節重大者，主管機關得命其整理，必要時得解散之（參見獎勵重劃辦法第十六條規定），亦即區內一定數額土地所有權人之同意，僅為申請主管機關核准由私人組成之重劃會團體代主管機關實施土地重劃之要件而已，其實施之性質與由主管機關自行實施者均具強制性之公法性質，並無不同，不得僅因土地所有權人組成重劃會實施土地重劃，而認其實施之重劃性質為私法行為，更何況該重劃會所實施者，係行政機關於特定要件下交由重劃會實施之公法職務。
⑶此外，重劃分配經公告三十日後，依平均地權條例第六十二條規定，自分配結
果確定之日起，視為獲分配之人之原有土地，無須得原有土地所有權人之同意，即可發生其所有權變動之法律效果。是本件重劃之實施程序、方式、效果等均由法律及其授權之命令訂定，而由重劃會強制辦理之，本件土地所有權人對於加入原告重劃會與否並無自由，原告重劃會辦理土地重劃亦非得自主決定，與私法人之社團或其他非法人團體遵循私法自治原則不同，足見原告與被告並非立於平等地位，而係由原告強制決定。
⑷又按重劃區內有應行拆遷之土地改良物或墳墓，土地所有權人拒不拆遷或拒領
補償費，得由理事會協調，協調不成，重劃會得經會員大會通過後訴請司法機關裁判；土地分配完畢後，應將計算負擔總計表、重劃前後土地分配清冊、重劃後土地分配圖、重劃前地籍圖、重劃前後地號圖等圖冊公佈三十日，土地所有權人得於公告期間內提出異議，理事會應予協調處理，並將處理結果送會員大會追認；協調不成，異議人得於一定期限內訴請司法機關裁判。獎勵重劃辦法第二十九條第二項及第三十二條固定有明文。惟查，上開規定僅稱訴請「私法機關」裁判，並未限定須訴請「民事法院」裁判，上開辦法中由理事會與土地所有權人先行「協調」之規定，其目的亦在使土地所有權人有將其意見告知重劃會，促使重劃會考慮之機會而已，惟重劃會採納與否，仍係由重劃會自行決定，土地所有權人並無與重劃會進行實質談判磋商之餘地，故此一「協調」論其性質，僅相近於訴願或行政程序法第五十四條以下之聽證程序，此二者均為促使行政機關考慮人民意見之程序，至訴願之結果或聽證後所為之行政處分內容究竟如何，仍由行政機關單方決定，人民並無左右其決定之權利，僅能於決定後表示不服，訴請行政法院裁判，土地所有權人縱有於協調不成後獲得法院裁判之救濟途徑，亦不能改變土地所有權人於重劃過程中僅能被動接受重劃會之決定，並無機會與重劃會立於平等地位，共同決定形成重劃結果之事實，是重劃會與土地所有權人間係上下隸屬之公法關係，並非兩造平等之私法關係。
⑸司法院大法官釋字第二三二號解釋理由書後段亦表示：「市地重劃交換分配之
結果，依上開條例（指平均地權條例）第六十二條前段規定：『市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地』。就此交換分配言，乃係法律規定之效果，並非土地所有權人以自己之意思使權利發生變更之處分行為，亦至明顯。至於土地法第二十五條規定：『省市縣政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分，或設定負擔或為超過十年期間之租賃』，其所謂『處分』，係指基於土地所有權人自己之意思使權利發生變更之行為而言，並不包括上述參加市地重劃之情形在內；其規定應經『行政院核准』，亦與市地重劃依上開條例規定，由中央或地方主管機關核准者有別。從而公有土地參加上述後一情形之市地重劃，自無土地法第二十五條之適用。」等語，是土地重劃之性質與一般私法行為不同，土地所有權人僅能接受確定之分配結果，而無法以自己之意思使所有權發生變動。職是之故，可知本件重劃之實施程序、方式、效果等均由法律及其授權之命令訂定，而由重劃會強制辦理之，土地所有權人並無平等參與協商或談判之餘地，足見原告與被告並非立於平等地位進行重劃程序，而係由原告單方強制決定，依前開從屬說之觀點，本件爭議事件所由生之法律關係亦應屬公法性質。
⒊主體說：
⑴本件兩造均非行政機關，亦非公法人，惟私法人或非法人團體，經主管機關就
特定事項授與公權力，與行政機關具有相同地位，即學理上所稱「行政委託」（參見吳庚著，行政法之理論與實用，八十七年七月增訂四版，第一六八頁），行政程序法第二條第三項、第十六條第一項及國家賠償法第四條亦均就行政委託規定其成立要件及國家賠償責任歸屬予以規定，是依法設立之團體，如經政府機關就特定事項依法授與公權力者，在其授權範圍內，既有政府機關之功能，以行使該公權力為行政處分之特定事件為限，視為實質意義之行政機關。委託私人行使公權力在行政實務中早已存在，屢經司法院大法官釋字第二六九號、第三八二號及第四六二號解釋（後二號解釋指私立學校部分）肯定。又在通常情形，行政機關委託民間團體行使公權力，自應由行政機關以行政處分或行政契約為之，惟若依法設立之團體直接以法律規定為依據而行使公權力者，則不必斤斤計較是否曾有行政行為授與公權力，或曾否公告周知（參見吳庚著，行政法之理論與實用，八十九年九月增訂六版，第一七六頁）。
⑵原告係依平均地權條例第五十八條規定組織，並依獎勵重劃辦法行使原屬主管
機關之公權力，依土地法第三編第六章第一百三十五條至第一百四十一條有關土地重劃之規定，考量土地重劃之目的與特性，本僅規定由行政機關辦理土地重劃，私人並無辦理重劃之權利，嗣因上開土地法規定過於簡陋，僅就基本性原則有所規範，為充實土地重劃之法令，即於平均地權條例第五十六條至六十七條，增訂市地重劃條款，並授權中央主管機關訂定「市地重劃實施辦法」。此外，為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，亦於同條例第五十八條第一項授權中央主管機關訂定辦法，獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之。換言之，土地重劃本屬政府之行政任務，僅能由各該政府機關依法辦理，惟透過土地平均地權條例第五十八條第一項授權中央主管機關訂定辦法，由土地所有權人自行組織重劃會辦理，中央主管機關亦因此訂定獎勵重劃辦法，明訂土地所有權人得組織重劃會，辦理市地重劃之相關細節，使得土地所有權人所組織之重劃會亦得進行重劃，而不再僅限於行政機關，惟除行政機關與依上開辦法組成之重劃會外，其他個人或團體並無進行重劃之權限。又重劃會所進行之土地重劃，與政府機關所辦理之土地重劃，僅在重劃程序上略作不同之調整，其重劃之效果及目的均與政府機關所辦之重劃無異，此由獎勵重劃辦法第二條規定：「土地所有權人自行辦理市地重劃，依本辦法之規定。本辦法未規定者，準用市地重劃實施辦法之規定」等文字觀之，更可確定。
⑶綜上所述，基於平均地權條例、獎勵重劃辦法及市地重劃實施辦法之規定，本
屬行政機關之土地重劃之行政任務，在本件爭議業已依法委託由重劃會辦理，亦即前開學理上所稱之「行政委託」，此時原告重劃會應視為實質意義之行政機關，確有實定法上之依據，並迭經司法實務所肯認，已如前述，是重劃會於辦理土地重劃時，即與公辦之土地重劃中，辦理重劃之行政機關具有相同之地位，雖其形式上並非行政機關，但可認其屬實質意義之行政機關，依主體說之判斷標準，本件爭議所由生之法律關係為公法性質。
⒋特別法規說：
⑴本件原告重劃會為實質意義之行政機關，已如前述，而依平均地權條例第五十
八條第一項授權制訂之獎勵重劃辦法亦賦予原告重劃會下列職權：①重劃計劃書經公告確定後，重劃會得視需要向直轄市或縣（市）主管機關申請辦理重劃區範圍邊界之鑑定、分割測量與登記（參見該辦法第二十六條）。②重劃計劃書經公告確定後，重劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第五十九條規定，分別或同時禁止或限制土地移轉、分割或設定負擔、建築物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變動情形（參見該辦法第二十七條）。③重劃前後地價，應於辦理重劃土地分配設計前，由重劃會經會員大會通過後，送請直轄市或縣（市）主管機關提交地價評議委員會評定之。（參見該辦法第二十八條）。④重劃負擔之計算及土地交換分合設計，依市地重劃實施辦法規定辦理。重劃會於辦理重劃土地分配前，應將計算負擔總計表送請直轄市或縣（市) 主管機關核備。前項計算負擔總計表有關工程費用，應以送經各工程主管機關核定之數額為準；土地改良物或墳墓之拆遷補償費，以理事會查定提交會員大會通過之數額為準；其餘重劃費用及貸款利息，以重劃計畫書所載數額為準（參見該辦法第三十一條）。⑤重劃分配結果公告期滿確定後，重劃會應即辦理實地埋設界樁，並檢附重劃前後土地分配清冊、重劃後土地分配圖、重劃前後地號圖等圖冊，申請直轄市或縣（市）主管機關辦理地籍測量及土地登記（參見該辦法第三十三條）。⑥自辦市地重劃區重劃前訂有耕地租約之公、私有土地者，重劃後依左列方式處理：一、重劃後分配土地者，重劃會應於分配結果公告確定後二個月內邀集租約雙方當事人協調，承租人得依本條例第六十三條第二項第一款規定向出租人請求按重劃前租約面積、重劃計畫書公告當期該土地之公告土地現值三分之一之補償。協調同意終止租約者，重劃會應檢具有關資料函知直轄市或縣（市）主管機關轉請有關機關辦理註銷租約並通知當事人；協調不成者，重劃會應於權利變更登記後，檢具有關資料函知有關機關逕為辦理租約標示變更登記。二、重劃後未受分配土地者，重劃會就其應領之補償地價，由出租人領取三分之二，承租人領取三分之一，並函知直轄市或縣（市）主管機關轉請有關機關辦理註銷租約並通知當事人。因重劃抵充為公共設施用地之原公有道路、溝渠、河川及未登記地而訂有耕地租約者，重劃會應函請直轄市或縣（市）政府逕為註銷租約，並按重劃前租約面積、重劃計畫書公告當期該土地之公告土地現值三分之一補償承租人，所需費用列為重劃共同負擔（參見該辦法第三十五條）。⑦自辦市地重劃區重劃前已設定他項權利或辦竣限制登記之土地，於重劃後分配土地者，重劃會應於辦理土地變更登記前邀集權利人協調。除協調結果該權利消滅者外，應列冊送請直轄市或縣（市）主管機關併同重劃前後土地分配圖冊，轉送登記機關按原登記先後轉裁於重劃後分配之土地。其為合併分配者，他項權利及限制登記之轉載，應以重劃前各宗土地面積比率計算其權利範圍；他項權利為地上權、永佃權、地役權或典權者，並應附具位置圖。自辦市地重劃區重劃前已設定他項權利登記之土地，於重劃後未分配土地者，重劃會應於重劃分配結果確定之日起二個月內，邀集權利人協調。達成協議者，依其協議結果辦理；協議不成者，應將其地價補償費提存法院後，列冊送請直轄市或縣（市）主管機關轉送登記機關逕為塗銷登記（參見該辦法第三十六條）。⑧自辦市地重劃區內依市地重劃實施辦法第二十八條規定增設之巷道，及依本辦法第二十條第二項規定增加劃設之公共設施用地，由重劃會於重劃分配結果公告確定後申請主管機關通知都市計畫擬定機關依法辦理都市計畫細部計畫變更（參見該辦法第五十四條）。
⑵原告重劃會依獎勵重劃辦法相關規定，亦享有下列減免稅捐及規費之優惠：①
自辦市地重劃會向有關機關申請閱覽地籍藍曬圖、都市計畫圖、耕地租約資料時，免收閱覽費；申請發給土地登記簿、地籍圖及地價冊謄本時，減半收取謄本費（參見該辦法第四十五條、平均地權條例第五十八條第一項第二款）。②自辦市地重劃免收土地權利變更登記及換發權利書狀費用。自辦市地重劃地區，直轄市或縣（市）主管機關應優先辦理公共設施用地分割測量，並免收測量費用。依第二十六條及第三十三條辦理之重劃區範圍邊界之鑑界、分割測量及地籍測量之費用，減半收取（參見該辦法第四十六條、平均地權條例第五十八條第一項第二款）。③自辦市地重劃期間，依法得減免地價稅或田賦之土地，由重劃會於重劃計畫書公告確定後三十日內列冊報經主管機關轉送稅捐稽徵機關（參見該辦法第四十八條、平均地權條例第五十八條第一項第四款）。④自辦市地重劃完成後之土地，由重劃會於重劃完成之日起三十日內列冊報經主管機關轉送稅捐稽徵機關依法徵免地價稅或田賦（參見該辦法第四十九條、平均地權條例第五十八條第一項第四款）。⑤自辦市地重劃區抵費地出售時，不計徵土地增值稅（參見該辦法第五十條、平均地權條例第五十八條第一項第四款）。
⑶依前述特別法規說之判斷標準觀之，原告重劃會依法得不經被告同意，片面作
成涉及人民權利義務之創設、確認、變更或廢止之行為，高權行政色彩濃厚，並非任何私人所得為之，且前開減免稅捐及規費之公法上優惠，亦僅有土地所有權人自行組織之重劃會即原告所得享有，其他個人並無此種優惠，可知本件爭議所由生之法律關係為公法性質。
（七）綜上所述，本院參酌前述四種學說之標準，檢視本件爭議所由生之法律關係性質，得出一致之結論：本件原告起訴之法律依據即平均地權條例第六十條第一項、第六十條之一第二項規定，及其週邊配套之相關法規規定，均屬公法性質。是本件爭議亦屬公法爭議，應無疑義。
三、內政部七十九年十月二十四日（七九）台內地字第八四一九０三號函及該函所附法務部七十九年十月九日法（七九）律一四五八三號函固認為自辦市地重劃為私法性質，而非公法性質，惟此等見解並不能拘束作為民事法院之本院對本件爭議事件法律性質之判斷，理由如下：
（一）前開函示係對獎勵重劃辦法究屬公法或私法性質所為之解釋，性質上為對法規範解釋之行政規則（參見行政程序法第一百五十九條規定）。其既以闡釋法規之含意為主旨，其效力附屬於法規，即前開函示可視為獎勵重劃辦法之一部分，而獎勵重劃辦法為主管機關依據平均地權條例第五十八條第一項規定所發布之行政命令，則前開函示亦為行政命令之一部分。
（二）按法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解；法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法行政機關所發行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。司法院大法官釋字第一三七號及第二一六號解釋著有明文。釋字第一三七號解釋理由書更載明：「各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第一百七十二條之情形，未可一概而論。法官依據法律，獨立審判，依憲法第八十條之規定，為其應有之職責。在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點、有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解。」等文字，足見本院不受上開函示之拘束，仍須審究上開函示是否符合法律之規定，本於確信表達適當之法律見解。
（三）自辦土地重劃之過程中，僅需重劃會合法成立，縱重劃區內個別土地所有權人不同意，亦無不加入重劃之餘地，且重劃之所有重要之程序如「測量、調查及地價查估」、「計算負擔及分配設計」、「土地改良物或墳墓拆遷補償及工程施工」、「公告、公開閱覽重劃分配結果及其異議之處理」、「申請地籍整理」、「辦理交接及清償」、「財務結算」等，均由重劃會或其會員大會同意後，逕行辦理，個別土地所有權人亦無介入之權利，僅能接受其分配之土地並繳付費用，已如前述。重劃會與個別土地所有權人之地位顯不平等，且重劃會所從事者事實上亦為原應由國家進行之重劃行為，若仍將兩造間之法律關係強解為私法關係，則若重劃會於重劃過程中有違反比例原則、公益原則、平等原則等情況，民事法院亦無從介入審查，仍須將其與一般私人合意所為之私法行為一視同仁，原則上須尊重當事人之意思，僅於例外之狀況始得介入，且介入之程度顯然遠遜於行政法院對行政行為之監督，則對本件被告（即個別土地所有權人）而言，其於重劃過程中已幾乎未獲有任何保障，進入訴訟程序後，雖表面上係由司法機關依法進行審判，然因民事法院對重劃過程之合法性仍未能進行實質審查，果重劃過程中確有違反行政行為應遵循之原理原則之處，損及被告之權利，被告仍未能獲得實質之救濟，其對被告之保障將更流於形式化。
（四）上開函令僅以重劃辦理者不同或強制執行程序不同為由，即謂二者法屬性相異，然行政行為之主體可包括受行政委託之私人或團體，強制執行程序更僅為重劃過程之最後階段，於重劃完成，土地分配完畢，費用亦已確定後，土地所有權人縱獲得法院救濟之機會，亦不能改變重劃過程之各個階段充滿皆無私法自治空間之事實。況縱係行政機關所為之行政處分，若涉及違法，人民仍得向行政法院尋求救濟，是以得尋求司法救濟一節，並非私法行為所獨有，自亦不得據此即遽推論重劃行為為私法行為。前開函示並未充分說明自辦市地重劃之法屬性與公辦市地重劃有何不同，無視重劃行為之性質自始即具有強烈之行政目的與高權色彩，土地所有權人於自辦土地重劃之過程中幾無行使私法自治權之餘地，僅能片面接受重劃會之重劃結果等情事，其見解自難認為與法律之規定相符，本院自無需受其拘束。
（五）綜上所述，內政部七十九年十月二十四日（七九）台內地字第八四一九０三號函及該函所附法務部七十九年十月九日法（七九）律一四五八三號函雖均認為自辦市地重劃為私法性質，而非公法性質，惟此等見解並未附具實質而有說服力之理由，亦與本院依法律所得之確信有違，且上開函示縱有係因當時之時代背景，不得不從寬解釋私法關係之範圍，使人民有獲得司法救濟之機會，亦應認為其階段性之目的已達成，於行政訴訟制度已設有給付之訴訴訟類型之今日，無再繼續援用之必要，本院基於憲法第八十條規定及前揭司法院大法官釋字第一三七號及第二一六號所賦予之職權，認為前開函示於本件並不適用，此等見解並不能拘束作為民事法院之本院對本件爭議法律性質之判斷。
四、本件爭議確屬公法性質，已如前述，惟其是否得提起行政訴訟，仍將決定本院是否予以實體審判。蓋原告就此公法上請求權若無從提起行政訴訟，民事法院亦不得不受理原告就此公法上請求權之審判要求，否則將使原告無法獲得司法救濟，而有違憲法上對原告訴訟權利之保障。反之若原告可向行政法院起訴請求，基於民事法院不審判非民事案件之原則，自難寬認民事法院就原告之公法上請求權有審判之權限，依首揭法律之規定，自當予以裁定駁回，而無實體審酌之餘地。本院認原告重劃會依現行行政訴訟法規定，其就本件爭議所依據之公法上請求權，得提起給付之訴，獲得充分之司法救濟，理由如下：
（一）現行行政訴訟法公布施行後，行政訴訟之類型已增加給付之訴（參見行政訴訟法第八條規定）。修正前之行政訴訟法，僅有撤銷訴訟之規定，亦即僅能撤銷違法之行政處分，是過去為賦予人民司法救濟管道，以免損及憲法所保障之訴訟權，就須以確認之訴或給付之訴始能救濟之案件，不得不允許人民就公法關係亦得向民事法院起訴，此由司法院大法官釋字第四六六號理由書中所載：「按公務人員保險為社會保險之一種，具公法性質，關於公務人員保險給付之爭議，自應循行政爭訟程序解決，且公務人員之公法上財產請求權遭受侵害時，得依訴願及行政訴訟程序請求救濟，亦經本院釋字第二六六號及第三一二號解釋闡釋在案。惟現行法制下，行政訴訟除附帶損害賠償之訴外，並無其他給付類型訴訟，致公務人員保險給付爭議縱經行政救濟確定，該當事人亦非必然即可獲得保險給付。有關機關應儘速完成行政訴訟制度之全盤修正，於相關法制尚未完備以前，為提供人民確實有效之司法救濟途徑，有關給付之部分，經行政救濟程序之結果不能獲得實現時，應許向普通法院提起訴訟謀求救濟，以符首開憲法規定之意旨。」等文字，可知我國過去司法實務上不得不遷就行政訴訟制度之欠缺，而將公法案件交由民事法院審判之狀況，惟此僅係權宜之計，今日行政訴訟體制既已齊備，自仍應回歸司法二元制度之本旨，由行政法院審理公法性質之爭議。
（二）按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起行政訴訟。八十七年十月二十八日修正公布，並經八十八年九月九日司法院令自八十九年七月一日施行之行政訴訟法第八條第一項定有明文。本件原告本於公法上之請求權，請求被告給付原告六十二萬三千八百九十元，及遲延利息，係依據公法性質法律所發生之財產上請求權。又原告於形式上固非行政機關，但因為行政委託，屬於實質意義之行政機關，已如前述，解釋上自係包含於上開行政訴訟法第八條第一項所謂之「行政機關」，而可向行政法院提起給付之訴。是行政訴訟法固未就此明文規定，惟前述司法院大法官釋字第二六九號解釋早已肯認雖修正前訴願法第一條、修正前行政訴訟法第一條僅規定「中央或地方機關」，然政府機關以外之團體，若經政府機關就特定事項依法授與公權力，在其授權範圍內，亦有行政訴訟之被告當事人能力，現行行政訴訟法第二十五條更規定，受行政委託之團體或個人，就受託事件而涉訟時，以該受託之團體或個人為被告，從而，司法機關自不得僅以當事人形式上並非行政機關，即遽認其無行政訴訟之當事人能力，顯見實質意義之行政機關確可列為行政訴訟當事人，殆無疑義。
（三）上開解釋及法條規定雖僅言明實質意義之行政機關得列為「被告」而非「原告」，然就法規目的解釋而言，實無反面排除以實質意義之行政機關為「原告」之理由。蓋縱無明文規定得以之為「原告」，於解釋上本得認其涵蓋於行政訴訟法第八條第一項所謂之行政機關之內，若再加以明文規定，亦僅係使其明確化，減少無謂之爭議而已。自不得以行政訴訟法第二十五條僅規定實質意義之行政機關得為「被告」，而未明文規定得為「原告」，即認其有明示其一，排除其他之意。此亦僅能視之為立法上之疏漏，但仍無礙於實質意義之行政機關得成為「原告」之理（參見陳計男著，行政訴訟法釋論，八十九年一月出版，第五十頁至第五十一頁）。否則同屬公法上請求，人民可以實質意義之行政機關為被告提起行政訴訟請求，實質意義之行政機關卻無法以人民為被告提起行政訴訟請求，不僅於法律上將無堅強之理由足以說明，且將造成同一公法行為，僅因係由人民向行政機關起訴，或由行政機關向人民起訴之不同，即適用不同之訴訟程序，依循不同法律規定，受不同程度之拘束與審查，此無異鼓勵行政機關選擇以儘速向人民起訴成為原告之方式，使原應受公法規制之行政行為遁入私法，架空公法上行政程序與行政法原理原則對行政行為之拘束，與法治國家應有之狀態顯然有違。
（四）又按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。現行行政訴訟法第二條亦定有明文。即認重劃會非屬行政訴訟法第八條第一項之「機關」，惟依前開法律規定，只要訟爭事件係屬公法上之爭議，除法律別有規定外（如國家賠償、選舉訴訟、交通裁決異議等），均可毫無例外提起行政訴訟，行政法院無拒絕審理之權限，一如民事爭議案件，民事法院無拒絕審理之權限一般。是本件訴訟既屬公法上之爭議，行政法院均可且必須受理，自不得逕以行政訴訟法第八條第一項規定拒絕受理。因此，本件原告就本件請求自可向行政法院起訴，而無向本院起訴之正當理由存在。
五、民事法院如欲將本件爭議定性為私法事件，須考量此種判斷對當事人兩造有無任何不利益，而此種不利益是否不可避免，並且在法治國原則下，此種判斷有無侵犯立法權之虞。憲法第十六條所保障之訴訟權，性質上屬於程序權，乃人民為實現其憲法上所保障之其他各種權利，向司法機關請求救濟之手段性的基本權利，具有最終救濟之功能。憲法所保障之各種基本權利，無論屬於消極性防止公權力侵害之防衛權─各類自由權屬之，或積極性要求國家提供服務或給付之受益權─社會權為其中之典型，國家均負有使之實現之任務。為達成此項任務，國家自應就各個權利之性質，依照社會生活之現實及國家整體發展之狀況，提供適當之制度的保障（institutionelle Garantie）。經由制度保障功能之確認及對憲法人民權利條款作體系論之解釋，當可建立各個基本權利之保障範圍（Schutzbereich der Grundrechte），在範圍內受保障之事項，可稱之為基本權利構成事實（Grundrechtstatbestand)。根據前述制度保障之確認及體系論之解釋二種方法，憲法第十六條訴訟權之保障範圍，實涵蓋下列四項構成事實：（一）凡憲法所保障之權利，遭受公權力或第三人之不法侵害，國家均應提供訴訟救濟之途徑，並由司法機關作終局之裁判。享有此項權利之主體，並不限於本國國民，亦不限於自然人，並及於外國人及法人，蓋作為受益性質之訴訟權，本質上係人類的權利而非僅屬國民的權利，且亦非專屬於自然人，乃為兼屬法人（或團體）之權利。（二）訴訟救濟途徑係由各級法院構成之審級制度，雖不排除其他先行程序（訴願程序即行政訴訟之前置程序），但至少其最後之審級應屬法院，而所謂法院必須由憲法第八十一條之法官所組成，始足相當。此在若干國家之憲法，稱之為接受法律上之法官審判之權利。（三）法院所踐行之程序應符合一般民主法治國家所遵循之原則，諸如審判獨立、公開審理、言詞辯論、攻擊防禦方法之對等、審判與檢察部門之分離、不得強迫被告自認其罪，不得舉行群眾公審等；訴訟程序係法律保留事項，應以法律作明確之規定，其完備之程度且不得較憲法制定時已存在之訴訟制度為更低。（四）訴訟過程中之實際運作，固不得違反法定程序，倘實際運作受法律以外之成文或不成文例規之支配，致審級制度喪失功能、人民無法享有公平審判之權益或訴訟程序全程終了，仍無從獲得有效救濟，亦與憲法第十六條保障訴訟權之意旨有違。（參見司法院大法官釋字第三百六十八號解釋吳庚大法官提出之協同意見書）。制憲機關以憲法第七十七條明文規定，確立我國司法制度多元化之意旨，立法機關亦就民事訴訟及行政訴訟分別制定民事訴訟法及行政訴訟法以資規範，而現行政訴訟法所建構之救濟程序，已可通過上述標準檢驗，符合憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨，原告重劃會依現行行政訴訟法規定對被告提起給付之訴並無困難，且符合制憲者及立法者之本意。又私法行為所遵循之私法自治原則，與公法行為所服膺之行政程序及行政法各項原理原則，大相逕庭，即民事之財產法律關係中，當事人兩造係基於平等之地位，各自行使其私法自治權，透過兩造合意之契約關係規範兩造之權利義務，縱法律未有規定，當事人仍得以其合意自由創設，民事法院僅於兩造之契約有違反法律強制禁止規定、違反公序良俗，或定型化契約顯失公平等狀況時，始例外加以介入，私法自治、契約自由、契約應加以遵守等仍為民事財產法之指導原則，殆無疑義。惟於公法關係中，因當事人兩造之地位顯非平等，行政機關有其須達成之行政目的，亦有對人民加以強制之行政高權，是以行政行為須符合行政程序，且須受行政法各種原理原則之規範，諸如須符合比例原則、公益原則、平等原則、依法行政原則、信賴保護原則，行政裁量之作成亦須符合法律之授權目的與範圍等（現行之行政程序法第四條以下已將上開原理原則成文法化），行政法院對行政行為則得依循上開原理原則加以審查，以防止國家或其他公法人濫用行政權，或將行政資源為不公平分配，對人民造成侵害。凡此，均可見私法與公法因其規範目的之不同，其所依循之原則顯不相同，且規範之強度亦迥然有別。若誤就民事法律關係適用公法原則，固將對當事人之一造加以過多之限制，破壞兩造之對等與私法自治、契約自由原則；反之，若誤就公法關係適用民事法律，亦將造成行政行為遁入私法，無法以上開行政法原理原則加以有效規制，行政機關可挾其優勢之締約地位與行政資源遂行其一切目的，僅需受與一般人民相同之低度限制，對國家行政權之制約將趨於空洞化，並非法治國家應有之狀態，作為司法機關之本院，須再次強調此為必須重視之課題。
六、綜上所述，本件爭議事件所依據之請求權係屬公法上之請求權，依行政訴訟法第八條第一項規定或行政訴訟法第二條規定，原告可直接提起行政訴訟請求之，本院自無實體審判之權限。原告誤向本院起訴，且此屬不得補正之事項，本院自應依首揭民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定，逕以裁定駁回原告之訴及其假執行之聲請。
七、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款、第九十五條、第七十八條，裁定如
主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 陳業鑫右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日~B法院書記官 陳素徵