臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二七八四號
原 告 甲○○訴訟代理人 林夙慧 律師被 告 乙○○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師右當事人間請求回復原狀等事件，本院判決如左：
主 文被告應於原告返還坐落高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四三一之二六地號、一四三一之五二地號土地之土地所有權狀貳紙，及高雄縣鳳山市○○○段一甲小段建號一七四六即門牌號高雄縣鳳山市○○街○○○號加強磚造二層房屋之建築改良物權狀壹紙之同時，給付原告新台幣壹拾玖萬參仟貳佰元，及自民國八十九年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及返還如附表所示之本票參紙。
被告應給付原告新台幣壹拾玖萬參仟貳佰元，及自民國八十九年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告返還坐落高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四三一之二六地號、一四三一之五二地號土地之土地所有權狀貳紙，及高雄縣鳳山市○○○段一甲小段建號一七四六即門牌號高雄縣鳳山市○○街○○○號加強磚造二層房屋之建築改良物權狀壹紙之同時，原告以新台幣陸萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾玖萬參仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣陸萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾玖萬參仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百萬元，及其中一百萬元自民國八十九年五月三日起，另一百萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應返還如附表所示之本票三紙。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）依兩造簽訂之買賣契約書第十八條後段約定「如有爭議致涉訟時，雙方同意由本契約標的物所在地之地方法院為第一審管轄法院」。本件買賣標的物坐落在高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四三一之二六地號、建地目、面積○、○一○三公頃土地（下稱系爭土地一），及同右小段一四三一之五二地號、建地目、面積０．００五九公頃土地（下稱系爭土地二），及位於系爭土地一上之同右段建號一七四六、即門牌號高雄縣鳳山市○○街○○○號加強磚造二層房屋一棟、面積共計一二七．二九平方公尺（下稱系爭房屋），則本件兩造合意由本院管轄，故本院就本件自有管轄權。
（二）原告於八十九年五月三日向被告購買坐落系爭土地一、二及系爭房屋，約定買賣價金共為六百四十六萬元，由原告於同日交付發票人為原告、付款人為高新銀行三民分行、帳號二三四九─四、票號各為ＫＳ0000000號、ＫＳ0000000號、發票日均為八十九年五月三日、面額各為八十萬零六千八百元、十九萬三千二百元支票二紙予被告，以為定金之支付，及交付如附表所示本票三紙，面額共計五百四十六萬元，合計為六百四十六萬元，被告則交付系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀予代書李寶泰保管。惟被告於收受上開支票及本票後，並提示兌現發票人為原告、付款人為高新銀行三民分行、帳號二三四九─四、票號ｋＳ0000000號、發票日為八十九年五月三日、面額為十九萬三千二百元支票一紙後，竟以其無出售系爭土地二之意思表示為由，拒絕依約履行，雖經原告一再催告被告履行契約，被告仍置之不理，原告乃於同年八月三日依買賣契約第十三條第一項之約定以存證信函通知被告解除契約。被告於締約時已自原告受領定金一百萬元，且本件買賣契約無法履行，係因可歸責於被告之事由所致，被告自應加倍返還定金；又本件買賣契約既經合法解除，被告受領定金一百萬元已無法律上原因，從而原告依據民法第二百四十九條第三款、第二百五十九條第一、二款、不當得利及買賣契約之法律關係提起本訴。
（三）對於被告抗辯所為之陳述：⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約
文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七上一一一八號判例意旨參照。本件買賣契約之標的物確實包含系爭土地二，原告主張撤銷錯誤之意思表示云云，顯無理由。況系爭土地二乃包圍整個系爭土地一及其上建物即系爭房屋，若認為本件買賣標的物不包含系爭土地二，則系爭土地一及其上建物即系爭房屋根本無任何對外連絡之通道，實顯有違一般買賣交易之社會經驗法則。
⑵被告委託訴外人中信公司出售系爭房地時所簽立之委託銷售契約書記載含有系
爭土地二在內，且參諸證人中信公司銷售人員陳春宏於本院證稱本案由我接案，委託銷售之土地有二筆，我是根據被告提供之所有權狀影本在委託銷售契約書記載委託銷售之地號等語，足證原告於委託訴外人中信公司銷售時，明知出售之土地包含系爭土地二。至於被告提出現場售屋廣告照片雖記載地坪為卅一坪一節，業據證人陳春宏證稱：我們還沒有訂立委託銷售契約書之前，我是依據被告自己陳述出售土地約有卅一坪而製作廣告，並經過被告之同意先懸掛銷售廣告看板等語，足證被告與訴外人中信公司訂立委託銷售契約書前，未確實依所有權狀計算坪數，自不得依此逕認為買賣契約標的物不包括系爭土地二。況且依被告不爭執之兩造親自簽訂之買賣契約書第一條明確記載不動產標示及買賣權利範圍為系爭土地一、二所有權全部及系爭房屋等情，再參以證人即代書李寶泰於本院審理中證稱簽約當時我在地籍圖謄本及建物平面圖以彩色筆標明不動產的位置之現狀，被告也在場，我告訴被告我根據土地所有權狀二紙、建物所有權狀一紙記載買賣標的物，在簽約時我有拿這二張圖說明房屋現況等語，證人即劉宏典證稱被告在簽約當時，有說道路的部分已經出售等語，及證人陳春宏證稱訂立買賣合約時我有在場，被告自己拿出所有權狀，我沒有經手，被告知道她要賣的土地是二筆，當在計算土地增值稅時，我跟代書向被告講二筆土地加起來才有這麼多，後來是經過被告之同意才訂立買賣合約等語。另依證人即代書李寶泰在地籍圖謄本及建物平面圖上之標示亦可看出買賣標的物包含系爭土地二。從而原告主張撤銷錯誤之意思表示云云，顯無理由。況系爭土地二包圍系爭土地一及其上建物，若認本件買賣標的物不包含系爭土地二，則系爭土地一及其上建物根本無任何對外連絡之通道，從而本件被告主張買賣標的物不包含系爭土地二云云，有違一般買賣交易之社會經驗法則。添⑶本件買賣契約之定金為一百萬元，已由原告於八十九年五月三日開立即期支票
二紙交付予被告。雖被告僅將其中面額為十九萬三千二百元之支票於同日交予訴外人仲介人即中信房屋，由其於同年月四日提示兌現，而未提示另紙面額為八十萬六千八百元支票。然定金契約雖係要物契約，仍非必以現金給付為要件，且依支票係流通有價證券，且具有支付證券之特性觀之，自可作為定金之用。被告於收受定金即面額共一百萬元之支票二紙時，即有成立定金契約之合意，契約應視為成立。按定金契約乃指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，交付他方金錢或其他代替物，此與違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，性質上並不相同。原告給付之定金係屬於違約定金性質，定金與違約金兩者性質上並不相同。再參諸兩造系爭買賣合約書第三條約定：「雙方同意於專業代理人之事務所以即期支票或現金交付」，顯見原告支付作為定金之支票二紙可視為現金之給付。被告於收受上開支票二紙時，確有以之作為定金之意思，且兩造均有代物清償之意思，本件買賣契約係可歸責於被告致不能履行，原告依法解除契約，依兩造訂立之買賣契約第十三條第一項後段約定及民法第二百四十九條第三款、第二百五十九條第一、二款之規定，原告自得請求被告加倍返還定金一百萬元及利息，被告主張依民法第二百五十二條規定酌減違約金，顯無理由。添⑷原告交付面額為八十萬六千八百元之支票一紙，被告雖未提示，然原告於當日
已將該筆款項存入支票存款帳戶，被告有權得隨時提示或將該紙支票轉給他人，自應認為被告已收到該定金，為公平誠信原則，原告自得請求加倍返還，及附加自受領時起之利息。
⑸原告雖曾寄送存證信函予辦理本件買賣代書李寶泰，表示不同意被告取回系爭
土地一、二及系爭房屋之所有權狀，惟系土地一、二及系爭房屋之所有權狀由代書李寶泰保管中，並非由原告持有，從而被告以原告應將所受領由被告交付之系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀返還被告，主張同時履行抗辯云云，顯無理由。
三、證據：提出不動產買賣契約書、收據、地籍圖謄本、建物平面圖謄本、委託銷售契約書、高新銀行支票存款對帳單、台南郵局存證信函第一七八五號、高雄三十九支郵局存證信函第三四八號、第三三一號、本院郵局存證信函第四八五二號、高雄郵局存證信函第六五八五號、林夙慧律師事務所律師函各一份、支票影本二份為證，及請求傳訊證人李寶泰、劉宏典。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告於八十九年三月間，委託訴外人中信房屋仲介銷售系爭土地一及其地上建物即系爭房屋，被告與訴外人中信房屋約定委託銷售之土地坪數約卅一坪，此由訴外人中信房屋之銷售廣告載明出售之土地為三十一坪，與系爭土地一之土地坪數相符可知被告並未委託銷售系爭土地二。惟因被告僅小學畢業，識字不多，致與訴外人中信房屋簽訂之委託銷售契約書，及與原告簽訂之不動產買賣契約中，仲介公司及買方均將系爭土地二亦予列入買賣標的物，但被告並不知悉，誤以為出售之標的物僅為系爭土地一及其上建物即系爭房屋，直至被告與原告簽訂買賣契約後三天，被告始發現錯誤，經委由代書李寶泰多次與原告協商未果，被告曾於同年八月五日以存證信函通知原告，願將已所收取八十萬六千八百元附加利息返還原告（按：面額十九萬三千二百元支票一紙已由被告交予訴外人中信公司作為仲介之報酬佣金），依該存證信函之意旨，被告實質上已主張意思表示錯誤，並為撤銷買賣之意思表示，從而，兩造間之買賣契約已因撤銷而消滅；即或不然，被告亦已於八十九年十月十九日本院行準備程序時，當庭向原告為撤銷買賣契約之意思表示，兩造間之買賣契約已不復存在。原告主張解除買賣契約，及請求加倍返還定金，應無理由。
（二）按主債務人對於上訴人之債務僅係不為給付而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金，最高法院四十三年台上字第六○七號著有判例可稽。本件被告係因買賣標的物錯誤，致未為給付，並非不能履行，因此原告依此規定，請求被告加倍返還定金，應屬無據。又原告交付被告之一百萬元，其中僅十九萬元三千二百元為定金，其餘八十萬六千八百元係第一期款。況十九萬三千二百元係屬仲介佣金，於兩造簽訂買賣契約時，由訴外人中信房屋逕向原告取走支票提示兌現外，其餘面額八十萬六千八百元支票一紙，被告迄未提示兌現，而原告開立支票以給付買賣價款，乃屬間接給付，該紙面額八十萬六千八百元之支票既未兌領，未獲終局給付，即不能認為該金額業已給付完畢，因此，原告主張就未為兌領之金額八十萬六千八百元請求被告返還或加倍返還，顯無理由。
（三）倘認原告解除契約之主張可採，其所受之損害亦極有限，相當於已給付金額十九萬三千二百元部分之利息，其餘部分難謂有何損失。因此，倘原告主張違約罰，其主張之金額亦屬過高，依民法第二百五十二條規定，應減至已兌領金額十九萬三千二百元及其利息，較為適當。
（四）再按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百六十一條定有明文。本件買賣契約若認原告主張解除契約為有理由，依民法第二百五十九條之規定，雙方應互負回復原狀義務，原告自應將所受領之被告交付之系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀返還被告，被告爰主張同時履行抗辯權。
三、證據：提出地籍圖謄本、建物登記謄本、不動產買賣契約書、台南縣永康大橋郵局存證信函第四五○號各一份、土地登記簿謄本二份、照片二幀為證，及請求傳訊證人陳春宏。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。合意管轄於本法定有專屬管轄之訴訟，不適用之。
民事訴訟法第二十四條第一、二項、第二十六條定有明文。本件依兩造簽訂之買賣契約書第十八條後段約定「如有爭議致涉訟時，雙方同意由本契約標的物所在地之地方法院為第一審管轄法院」。查本件買賣標的物即系爭土地一、二及系爭房屋均坐落在高雄縣鳳山市，此有土地登記簿謄本二份、建物登記簿謄本一份為證，兩造係約定關於買賣關係而生之訴訟定合意管轄法院，而基於買賣關所生之訴訟又非屬專屬管轄之訴訟，是以兩造既合意由本院為第一審管轄法院，本院就本事件自有管轄權。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定甚明。原告之起訴聲明關於被告應返還發票人甲○○、付款人高新銀行三民分行、帳號二三四九─四號、票號ＫＳ0000000、發票日八十九年五月三日、面額八十萬六千八百元支票一紙及如附表所示本票三紙部分，於起訴狀送達被告後，變更為被告應返還如附表所示本票三紙，係屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開法律之規定，無庸被告之同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告於八十九年五月三日向被告購買系爭土地一、二及系爭房屋，並交付面額各為十九萬三千二百元及八十萬六千八百元之支票二紙作為定金之給付，及交付面額共計五百四十六萬元本票三紙作為買賣價金之給付，被告則交付系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀予代書李寶泰保管。惟被告於收受收受支票二紙及本票三紙，並提示兌領面額十九萬三千二百元支票一紙後，竟以其無出售系爭土地二之意思表示為理由，拒絕依約履行，原告乃於同年八月三日以存證信函催告解除買賣契約。被告於締約時已受領定金一百萬元，且系爭買賣契約係因可歸責於被告之事由致不能履行，又系爭買賣契約經解除後，被告受領定金已無法律上原因，原告爰依據回復原狀及不當利等法律關係提起本訴等語。
二、被告則以：被告委託訴外人中信房屋仲介銷售，及被告與原告訂立之買賣契約標的物均為系爭土地一及其地上建物即系爭房屋，並不包含系爭土地二，惟因被告僅有小學畢業，識字不多，被告並不知悉與訴外人中信房屋簽訂委託銷售契約書，及與原告簽訂之不動產買賣契約時，訴外人中信公司及原告竟將系爭土地二列為買賣標的物，誤以為買賣標的物僅為系爭土地一及其上建物即系爭房屋，直至與原告簽訂買賣契約後三天始發現錯誤，其後被告曾於同年八月五日以存證信函通知原告，並為撤銷買賣之意思表示，且被告於同年十月十九日本院行準備程序時，當庭向原告為撤銷買賣契約之意思表示，兩造間之買賣契約已因撤銷而不復存在，原告自不得再行主張解除買賣契約，及請求加倍返還定金，況被告僅係不為給付，非不能履行，原告亦不得請求加倍返還定金。又縱認原告主張解除契約為可採，因其所受之損害極少，亦應酌減違約金，且原告亦應返還被告所有之系爭土地一、二所有權狀二紙、系爭房屋所有權狀一紙，爰主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、經查：原告於八十九年五月三日與被告訂立不動產買賣契約，買賣契約書記載買賣標的物為系爭土地一、二及系爭土地一上之建物即系爭房屋，買賣價金為六百四十六萬元，原告於訂立買賣契約書之同時交付發票人為原告、付款人為高新銀行三民分行、帳號二三四九─四、票號各為ＫＳ0000000號、ＫＳ0000000號、發票日均為八十九年五月三日、面額各為八十萬零六千八百元、十九萬三千二百元支票二紙予被告收執，另交付如附表所示面額共計五百四十六萬元之三紙，合計為六百四十六萬元，被告則交付系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀予代書李寶泰保管。其中面額十九萬三千二百元之支票一紙已經於八十九年五月四日提示兌領，另紙面額為八十萬六千八百元之支票一紙，業經原告將該筆票款金額存入支票存款帳戶以供執票人提示兌領。被告於八十九年五月三十日、同年八月五日先後以存證信函通知原告其並未出售系爭土地二，並於本院在同年十月十九日本院行準備程序時，向原告為撤銷買賣契約之意思表示等情，此有不動產買賣契約書、高新銀行支票存款對帳單各一份、存證信函二份、支票影本二紙存卷可參，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。至原告主張其委託訴外人中信房屋仲介銷售，及與原告訂立之買賣契約標的物均為系爭土地一及其地上建物即系爭房屋，而不包含系爭土地二在內，惟因被告僅有小學畢業，識字不多，致不知悉與訴外人中信房屋簽訂之委託銷售契約書，及與原告簽訂之不動產買賣契約包含系爭土地二，被告係出於錯誤，爰為撤銷買賣之意思表示，惟為被告所否認，並以前揭情詞為辯。是以本件主要之爭點在於：
（一）本件買賣契約之標的物是否包含系爭土地二？
（二）如是，被告得否主張錯誤而為撤銷意思表示？
（三）原告得否解除本件買賣契約？
（四）原告得否依民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還定金？
（五）原告得否依民法第二百五十九條第一、二款之規定請求解除契約回復原狀，及依第一百七十九條之規定請求返還利益？又原告主張解除契約回復原狀，被告得否行使同時履行抗辯權？
（六）被告得否依不動產買賣契約書第十三條第一項之約定請求違約金？數額若干為宜？
四、茲將本件上開爭點之判斷意見分別說明如下：
（一）本件買賣契約之標的物是否包含系爭土地二？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
八條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面，致失當時立約之真意，兩造對於契約約定之真意如有爭執，法院自應探求當事人訂約之真意，而為判斷。最高法院十七上一一一八號判例、八十五年台上字第二五八號裁判可資參照。
⑵被告委託訴外人道德房屋仲介有限公司（即中信公司）銷售，並簽立委託銷售
契約書，其上記載之委託銷售之不動產除系爭土地一及其上建物即系爭房屋外，尚包含系爭土地二在內，此有委託銷售契約書一份在卷可憑。再參諸證人即中信公司銷售人員陳春宏於本院審理中到庭證稱：本案由我負責接案，我是根據被告提供之土地所有權狀影本二紙及建物所有權狀影本一紙在委託銷售契約書記載委託銷售之不動產等語，足證原告係自行提供系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀予訴外人中信公司，並與訴外人中信公司簽訂委託銷售契約，是以被告明知出售之土地包含系爭土地二在內。至於被告抗辯訴外人中信房屋在現場懸掛之售屋廣告記載地坪卅一坪，足證被告委託銷售僅系爭土地一云云，並提出照片一幀為證，惟據證人陳春宏證述：被告先打電話來公司委託銷售，在公司尚未與被告訂立委託銷售契約書前，我先依據被告自己陳述出售土地約有卅一坪而製作銷售廣告，經被告之同意先行在現場懸掛銷售廣告看板，其後被告再提供系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀影本，再與公司簽訂委託銷售契約，並由被告在委託銷售契約書上親自簽名等語。而系爭土地一之土地為
三十一．一五七五坪（計算方式為一０三平方公尺ｘ０．三０二五等於三十一．一五七五坪），雖堪認定被告於打電話委託訴外人中信公司銷售房地時，表示出售之土地為三十一坪，致訴外人中信房屋在銷售廣告上記載土地面積為三十一坪。惟被告於其後提供予訴外人中信公司之銷售不動產房地資料既為系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀影本，並經記載於委託銷售契約書上，且經被告於委託銷售契約書上簽名蓋章等情，堪認被告與訴外人中信公司於訂立委託銷售契約書，委託銷售之不動產確含系爭土地二在內，被告自不得依其先前陳述之銷售土地為三十一坪，及訴外人中信公司製作之銷售廣告記載三十一坪，主張其與訴外人中信公司委託銷售之不動產不含系爭土地二在內。
⑶再觀諸被告不爭執之兩造親自簽訂之買賣契約書第一條明確記載不動產標示及
買賣權利範圍為系爭土地一、二及系爭房屋等情，及參以證人即代書李寶泰於本院審理中證稱：原告透過中信房屋購買系爭房地，委託我幫他訂立不動產買賣契約書，我要求被告提供土地及房屋之標示以便查明產權狀況，訂約前原告問我為何土地為二筆，我告訴他另一筆是道路用地，我提醒原告要與被告談好，最好二筆土地一起買，否則將來會有私權之爭執，訂約當時被告在場，我告訴被告買賣標的物是依據土地所有權狀二張及建物所有權狀一張記載，致於被告有無留意此事，我並不清楚，在簽約時我拿我自己在地籍圖謄本及建物平面圖上以彩色筆所作之標示說明不動產之現況，並且依自用住宅稅率計算土地增值稅約五十餘萬元，被告則於簽約時當場交付土地所有權狀二紙、建物所有權狀一紙原本等語明確，核與證人即中信房屋之業務員陳春宏證稱：兩造訂立本件買賣契約時我有在場，是被告自己拿所有權狀出來，我沒有經手，被告知道她要賣的土地是二筆，當在計算土地增值稅時，我跟代書有跟被告講因為二筆土地加起來才會這麼多錢，後來經過被告之同意，兩造才訂立買賣合約等語。另證人證人即中信公司銷售員劉宏典復於本院審理中證稱：我負責帶原告去看房子，陳春宏有提供我產權資料，原告看完房子之後，要求我提供產權資料讓他的代書去查，而兩造簽約時我有在場，被告表示他請別人計算增值稅與原告所找的代書（即李寶泰）計算之結果不同，故由代書李寶泰計算增值稅給被告看，被告在簽約當時有表示道路部分一併出售在內等語相符。再查系爭土地二包圍系爭土地一及其上建物即系爭房屋，亦即系爭土地一及其上建物即系爭房屋僅能通行系爭土地二而與道路聯絡，此有地籍圖謄本及建物平面圖謄本各一份在卷可稽。如本件買賣標的物不包含系爭土地二，則系爭土地一及其上建物即系爭房並無其他可供對外連絡之通道，自不利於系爭土地一及系爭房屋之利用。惟經本院於審理中訊問被告其於訂立買賣契約當時，是否明知買賣標的物並無可供對外連絡之通道，被告答以：「我當時沒有想這種事」等語。衡諸常情，若土地為袋地時，除其周圍為之土地為買受人所有或可得使用之情形外，為常人所不願購買，蓋以袋地既與無公路無適宜之聯絡，極不利於土地之利用，且將來恐因袋地通行權涉訟費時良多，然本件被告自始並未思及出售之不動產有袋地之問題，已如前述，又兩造於訂立本件買賣契約時，未對系爭土地一之通行權重要事項加以討論，及被告於訂立買賣契約時當場交付系爭土地二之所有權狀予代書蘇寶泰保管以辦理所有權移轉登記等情，堪認原告主張本件買賣標的物確含有系爭土地二之事實，為可採取。
（二）被告得否主張意思表示錯誤而為撤銷？⑴按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其情事即不為意思表示者，表意人得
將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。民法第八十八條第一項定有明文。
⑵被告雖主張本件買賣標的物不含系爭土地二之所有權在內，但因被告之意思表
示發生錯誤，被告已撤銷本件買賣契約云云，並據被告提出台南縣永康大橋郵局第四五○號存證信函一份為證。然兩造訂立買賣契約之不動產標的物為系爭土地一、二及系爭房屋，被告之意思表示並無錯誤之情事，詳如前述。退步言之，縱認被告抗辯本件買賣標的物僅為系爭土地一及系爭房屋，而不包含系爭土地二在內，被告於訂立本件買賣契約時表示買賣標的物包含系爭土地二為錯誤之事實為可採，然查系爭土地一與系爭土地二分屬不同地號，系爭土地一之面積為一０三平方公尺（約三十一坪），系爭土地二之面積為五十九平方公尺（約十七坪），在訂約前系爭土地一、二之所有權狀二紙及系爭房屋之所有權狀一紙在被告持中有，被告於訂約時交出所有權狀予代書保管，是以被告與原告訂立本件買賣契約時，應注意且能注意而未注意買賣標的物包含系爭土地二，其意思表示錯誤係因被告自己過失造成，揆諸前揭法條意旨，被告即不得主張撤銷錯誤之意思表示。
（三）原告得否解除本件買賣契約？⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民
法第三百四十五條第一項定有明文。又依依本件買賣契約書第二條約定：「買賣總價款新台幣六百四十六萬元整」，第三條約定：「付款約定：本契約成立同時甲方（即原告）支付第一次款（內含定金）新台幣一百萬元整，乙方（即被告）照數收訖，並同時將權狀正本交予承辦專業代理人保管，其餘付款約定如左：（本買賣各次付款，除契約另有約定外，雙方同意於受任專業代理人之事務所以即期支票或現金交付，收款人於後附交款明細表中簽章，不另立據。第二次款（備證）：民國八十九年五月十日支付新台幣一百萬元整。第三次款（完稅）：民國八十九年六月七日支付新台幣九十六萬元整，同時乙方應繳清土地增值稅，甲方繳清契稅，其稅單交予受任代書，以辦理所有權移轉登記。尾款（交屋）：產權移轉登記完畢，以甲方名義申請貸款，於民國八十九年六月十六日交付新台幣三百五十萬元整，同時交清房屋」，第五條約定：「甲乙雙方應於八十九年五月十日同時備齊證件，並在過戶文件書表上加蓋印鑑章交予承辦土地登記專業代理人專責辦理」，此觀諸不動產買賣契約書自明，則兩造自應依上開約定履行契約。又本件買賣契約第十三條第一項約定：「乙方違反本約定時：：：如經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約」，則被告如違反買賣契約所定之義務，原告自得催告後解除契約。
⑵本件買賣標的物為系爭土地一、二及系爭房屋，且被告不得主張意思表示錯誤
而為撤銷，已如前述，而原告已依本件買賣契約書之約定於八十九年五月三日交付發票日為八十九年五月三日、面額共計一百萬元之支票二紙，及如附表所示之本票三紙予被告收執（合計面額共為六百四十六萬元），其中面額十九萬三千二百元之支票一紙已經於八十九年五月四日提示兌領，另紙面額為八十萬六千八百元之支票一紙，業經原告將該筆票款金額存入支票存款帳戶，但迄今未提示兌領，係被告受領遲延，足認原告已依約履行。而被告雖已交付系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀予土地專業代理人李寶泰保管，然並未依約定於八十九年五月十日以前在過戶文件書表加蓋印鑑章以供訴外人李寶泰辦理過戶事宜，則被告未依約履行備證之義務。嗣經原告於八十九年五月二十四日、同年六月三日、同年七月十八日分別以存證信函及律師函催告被告履行，然被告於八十九年五月三十日、同年八月五日以存證信函答覆其買賣之意思表示錯誤而不願履行，原告乃於同年八月三日以存證信函解除買賣契約等情，此有高雄三十九支郵局存證信函第三四八號、第三三一號、高雄地方法院郵局存證信函第四八五二號、台南郵局存證信函一七八五號、永康大橋郵局存證信函四五０號、林夙慧律師事務所律師函各一份為證。是以原告已依約履行給付買賣價金之義務，而被告未依約履行備證之義務，原告乃依兩造間之買賣契約書第十三條第一項約定催告被告履行，被告仍不履行，原告依法解除本件買賣契約，洵屬正當。
（四）原告得否依民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還定金？⑴按定金除當事人另訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行
時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款固有明文。又主債務人對於上訴人之債務僅係不為給付而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金。民法第二百四十九條第三款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之，但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列。又契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。最高法院四十三年台上字第六０七號、二十八年滬上字第二三九號、七十一年台上字第二九九二號判例可資參照。
⑵本件買賣契約係因被告拒不依約提供辦理所有權移轉登記文件書表上加蓋印鑑
章交予承辦土地登記專業代理人，詳如前述，而系爭土地一、二及系爭房屋之所有權人仍為被告，此有土地登記簿謄本二份及建物登記簿謄本一份在卷可憑，則本件買賣契約僅為被告是否應給付遲延責任之問題，而非不能履行之問題，且於給付遲延後亦無不能履行之情事，則原告主張依民法第二百四十九條第三款規定，請求被告加倍返還定金，即屬無據。
（五）原告得否依民法第二百五十九條第一、二款之規定請求解除契約回復原狀，及依第一百七十九條之規定請求返還利益？又原告主張解除契約回復原狀，被告得否行使同時履行抗辯權？⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定
外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第二百五十九條第一款、第二款、第一百七十九條規定甚明。因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其利益。本件原告已依法解除買賣契約，已如前述，則契約自始歸於消滅，原告依民法第二百五十九條第一款、第二款及第一百七十九條之規定請求被告回復原狀及返還利益，洵屬有據。
⑵本件原告係交付面額各十九萬三千二百元及八十萬六千八百元支票各一紙予被
告，以給付原告應於八十九年五月三日應給付內含定金之第一次買賣價金一百萬元等情，此觀諸本件買賣契約書第三條自明。而上開面額為十九萬三千二百元之支票一紙業經提示兌領，另紙面額八十萬六千八百元之支票一紙，被告迄未提示兌領之情，已如前述，則本件原告已給付含定金在內之第一次買賣價款應為已兌現之十九萬三千二百元。至原告主張被告於收受作為定金之支票二紙時，即有成立定金契約之合意，被告應加倍返還定金云云，然原告既不得主張依民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還定金，詳如前述，則被告依民法第二百五十九條第一款、第二款及第一百七十九條之規定負回復原狀或返還利益之義務，僅限於其受領之給付物或利益亦即十九萬三千二百元。又依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，被告應返還十九萬三千二百元及自受領時即八十九年五月四日（支票兌現日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而依民法第一百七十九條之規定，被告則應返還十九萬三千二百元，及自八十九年八月四日（原告於八十九年八月三日以高雄地方法院郵局存證信函四八五二號函催告被告返還）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，二者請求權競合，則應依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定較有利於原告。又被告自原告處受領如附表所示本票三紙，依民法第二百五十九條第一款之規定，被告應負返還之義務。
⑶再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
民法第二百六十四條第一項前段規定甚明。又契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用同法第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院四十四年台上字第七０二號判例參照。
⑷依本件買賣契約書第九條約定：「甲、乙雙方同意以受任土地登記專業代理人
之事務所為價金及證件交付所在地。交付文件後至本契約未全部履行前，非經雙方同意任何一方均不得向代理人取回文件、終止委託或向有關機關申請撤回」。而本件被告已將系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀交付予土地專業代理人李寶泰保管以辦理所有權移轉登記，則土地專業代理人李寶泰為原告之手足延伸，然被告向土地專業代理人李寶泰請求返還系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀時，為土地專業代理人李寶泰所拒絕，此有高雄郵局六五八五號存證信函一份在卷可憑，原告於本院審理時亦表示不同意被告取回系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀。再依民法第二百五十九條第一款之規定，原告解除契約後，應返還自他方受領之給付物即系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀，則被告主張同時履行抗辯，原告應於返還系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀之同時，被告始負回復原狀之責，洵屬有據。
（六）被告得否依不動產買賣契約書第十三條第一項之約定請求違約金？數額若干為宜？按修正前民法第二百五十條第一、二項規定：「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金」（按現行民法第二百五十條自八十九年五月五日施行，本件買賣契約係於八十九年五月三日訂立，仍應適用修正前民法第二百五十條之規定）。民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。最高法院四十九年台上字第八０七號判例可參。再而依兩造訂立之買賣契約書第十三條第一項約定：「乙方違反本約約定時，每逾一日乙方應按已繳房地價款千分之一計算違約金與甲方。如經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償」。則依兩造上開約定觀察，係於損害發生前預先約定以違約金作為債務不履行之賠償總額。本件被告已收受之買賣價金為十九萬三千二百元，因被告不履行債務，原告依法解除契約，本院認因被告不履行債務，致原告受有無法依約取得系爭土地一、二及系爭房屋所有權之損害，然原告僅支付買賣價金十九萬三千二百元等情，本院認兩造約定違約金之數額即已給付之款項十九萬三千二百元尚屬適當。
五、綜上所陳，本件買賣契約已因原告行使解除權而消滅，從而，原告本於解除契約回復原狀之法律關係及買賣契約之法律關係，訴請被告給付十九萬三千二百元自八十九年五月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及返還如附表所示之本票三紙，及被告應給付十九萬三千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。而被告所為同時履行抗辯之主張，亦屬有據，爰判決如主文第一、二項所示。原告逾上開部分之請求，非有理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
丁、據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 張桂美右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日~B法院書記官 楊銘仁附表：
┌──────┬───┬──────┬───────┬────────┐│本 票 │ │ │ │ ││票 號 │發票人│發 票 日│到 期 日│面 額││ │ │ │ │ （新台幣） │├──────┼───┼──────┼───────┼────────┤│ │ │ │ │ ││○八一四三八│甲○○│民國八十九年│民國八十九年 │ 一百萬元 ││ │ │五月三日 │五月十日 │ │├──────┼───┼──────┼───────┼────────┤│ │ │ │ │ ││○八一四三九│甲○○│民國八十九年│民國八十九年 │ 九十六萬元 ││ │ │五月三日 │六月七日 │ │├──────┼───┼──────┼───────┼────────┤│ │ │ │ │ ││○八一四四○│甲○○│民國八十九年│民國八十九年 │ 三百五十萬元 ││ │ │五月三日 │六月十六日 │ │└──────┴───┴──────┴───────┴────────┘