臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二八○八號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司即反訴被告法定代理人 乙○○ 住台北市○○路○號訴訟代理人 丙○○
何建宏律師送達代收人 丙○○被 告 甲○○即反訴原告訴訟代理人 朱立人律師複 代理人 李玲玲律師右當事人間返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰貳拾萬壹仟柒佰貳拾元，及自民國八十九年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用及反訴訴訟費用均由原告即反訴被告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新臺幣肆拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰貳拾萬壹仟柒佰貳拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：被告應返還訴外人陳惠瑛及陳淑惠新臺幣（下同）一百二十二萬一千七百二十元，並由原告代位受領。原告並願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人陳金盾於民國八十八年三月四日，向原告借款三百萬元，約定利率按週年利率百分之十一點五，採機動利率計算，清償日為八十九年三月四日，利息每月結息一次，同時滾入原本，而陳金盾於八十九年二月二十四日死亡，利息繳至八十九年三月四日後即未繳納，尚欠原告本金二百九十七萬七千八百四十九元及利息、違約金等迄未清償。陳金盾之法定繼承人共六人，即陳蘇冊、甲○○、陳惠珍、陳蕙瑛、陳惠珠、陳淑惠，其中陳蘇冊業於八十九年六月五日死亡，被告甲○○與陳惠珍、陳惠珠已依法拋棄繼承並經鈞院准予備查在案，陳惠英、陳淑惠則為限定繼承，依法限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠自應於所繼承財產之範圍對原告負遲延清償本金、利息及違約金之責任，合先敘明。
（二）訴外人陳金盾生前於八十五年十月十一日以被告名義在原告公司新興分行開戶，帳號為0000000000000（下稱系爭帳戶），開戶手續為陳金盾親自辦理，印鑑卡上簽名蓋章係陳金盾所為，領得之存摺、印章亦由陳金盾保管。其開戶後即將向原告借貸之上開款項分次匯入人頭即被告系爭帳戶，以為從事股票買賣資金，因此系爭帳戶內之存款並非被告所有，而係陳金盾之遺產。詎被告圖謀私吞財產，竟於八十九年二月二十一日趁陳金盾病危之際，以印章遺失為由，向原告公司新興分行辦理變更印鑑，將上開存款據為己有，陳金盾之限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠於申報遺產清冊時，即主張該筆存款為被繼承人陳金盾所有，並於八十九年四月十八日以存證信函通知原告，在其與甲○○就陳金盾之遺產處理獲得結論前，勿准任何人提領云云，惟迄今已逾五個月，被告仍未承認以其名義開設帳戶內之存款為被繼承人所有，限定繼承人亦未對之為訴訟上請求，顯已怠於行使其等對甲○○得請求返還遺產即上開存款之權利。
（三）被告甲○○僅為陳金盾開設系爭帳戶之人頭，帳戶內存款並非被告所有，其以印章遺失為由至原告處為變更印鑑並補發存摺，將該筆存款據為己有，取得該筆存款之利益顯無法律上之原因，且使被繼承人受有損害，上開利益與損害間亦具相當因果關係，依民法第一百七十九條規定，被告應返還其利益予被繼承人陳金盾之限定繼承人，而原告為陳金盾之債權人，限定繼承人應於所繼承之財產範圍內對被繼承人之債權人負責，債權人為保全債權自得依民法第二百四十二條規定，以自己名義代位限定繼承人行使權利。
（四）被告就系爭帳戶並非其親設並不爭執，惟辯稱係伊出資金全權委託其父陳金盾代為開設帳戶並操作股票使用云云。然陳金盾與被告間並存在委任關係，其以被告名義開設系爭帳戶調用資金，非為被告本人利益計算，而係為迴避其證券公司董事身份不得在所屬證券商開戶委託買賣規定限制，故以被告名義開戶買賣股票，此由系爭帳戶印鑑卡上之聯絡電話為陳金盾於證券公司之專線，而非被告聯絡電話可知。系爭帳戶歷年資金流動，全係陳金盾為其個人利益所為處分行為並未見被告資金流入。另陳金盾於八十八年三月四日向原告借貸三百萬元所得款項，亦分次轉進系爭帳戶供其買賣股票所用，陳金盾將該帳戶視為己有使用無疑。
三、證據：提出借貸契約、本票、授信約定書、保證書、授信貸放資料查詢單、陳金盾簽蓋之印鑑卡、甲○○簽蓋之印鑑卡、存款約定書各一件、取款憑條二件、存入憑單及支票各三件、傳票四十紙為證，並聲請訊問證人陳維莉。
貳、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，及如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭帳戶並非人頭戶，係被告於八十五年十月十一日委託亡父陳金盾所開立，因被告本身不諳證券之操作、買賣，而陳金盾時為高福證券公司之常務董事，深諳各種股票交易，故系爭帳戶由被告委託陳金盾代為操作股票迄今四年有餘。縱陳金盾曾於八十八年三月四日向原告借款，然此為陳金盾個人理財行為，與被告無涉。況自八十五年十月十一日系爭帳戶開戶後，被告即提供資金委託亡父代為操作股票，至陳金盾死亡時止已近四年，原告若認為系爭帳戶為人頭戶，為何往來四年間均未提出異議？甚至如其主張將陳金盾貸得之三百萬元匯入系爭帳戶？
（二）原告起訴無非係以限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠於申報遺產清冊時，即主張該筆存款為被繼承人陳金盾所有為據，惟該遺產清冊之申報事項本即有待審查事項，且為傳聞證據，原告以之為起訴依據，過於牽強。系爭帳戶內存款一百二十二萬一千七百二十元全係被告歷年來委託陳金盾操作股票之結餘款，為被告所有，並非陳金盾之遺產。至於被告變更印鑑、補發新存摺一事，實係因亡父於洗三溫暖時突然昏迷後當場溺斃，事出突然，全未交代相關身後事宜，系爭帳戶存簿、印章被告遍尋不著，為免遭他人盜領，始有變更印鑑、申請補發新存摺之舉。
（三）依財政部規定，個人乙存金融帳戶，須本人持身分證親自開戶，並於金融帳戶印鑑卡上親自簽名，始得合法開立，陳金盾代理被告至原告處開戶時，原告依財政部規定，當時即應予以拒絕，並向陳金盾要求被告本人親自到場始得開戶，原告於八十五年十月十一日系爭帳戶開戶時並未要求被告本人親自到場，允許陳金盾代理開戶，顯已違反財政部規定在先，在違規允許他人代理開戶，並允許該戶頭往來近四年後，又爭執陳金盾代理權存否，甚至爭執消費寄託契約意思合致與否，豈是事理之平。
（四）陳金盾將信貸所得三百萬元匯入系爭帳戶，其原因關係及資金流向，純屬其個人理財行為，實非被告所能得悉，惟現存帳戶內之一百二十萬一千七百二十元，惟被告委託陳金盾操作股票後之結餘款，與陳金盾個人財務無涉。
（五）系爭帳戶確由被告提供資金委由父親陳金盾代理開戶，進行股票買賣，資金調度及股票相關交割事宜，均由父親陳金盾為之，被告僅於父親告知存款不足時以現金存入，陳金盾縱有使用系爭戶頭進行私人財務調度，實非被告所能知悉、防杜。況系爭戶頭開戶使用近四年來，次數繁多，絕非僅有原告所陳述之五次而已，被告本人尚有其他多筆以現金所為之存提紀錄，然原告卻將此等紀錄略而不提，僅提出對其有利之五筆紀錄。又被告從未否認系爭帳戶係被告委託陳金盾代為開設，用以操作股票，辦理相關資金調度使用，是該帳戶以陳金盾所任職之復華證券公司高福分公司之電話為聯絡電話，自屬合於經驗法則，不足為奇，若以此遽論該帳戶係陳金盾專用，進而推論帳戶中之結餘款均為陳金盾所有，構成遺產，有違論理及經驗法則。
三、證據：提出提款單三件為證，並聲請命原告提出系爭帳戶自開戶以來所有往來紀錄。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：如主文第三項所示，及願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：除援用本訴部分陳述外，另陳述如下：
（一）反訴原告在反訴被告公司新興分行開設之系爭帳戶內，於八十九年四月十日時有本息一百二十萬一千七百二十元，反訴原告於當日至反訴被告公司新興分行附設於復華證券公司高福分公司之收付處，欲提領該帳戶內之存款時，卻遭反訴被告無端拒絕而無法提領，次日及十二日反訴原告又依規定加蓋印鑑章並填寫提款單，兩度於營業時間內至反訴被告公司新興分行，欲提領系爭帳戶內之本人活期存款，然又遭反訴被告無端拒絕，反訴原告屢次要求反訴被告提出拒絕之法律依據，反訴被告均無法提出，其後反訴原告乃向財政部金融局陳情，亦經該局發函要求被告函覆，仍遭反訴被告無端拒絕。
（二）按消費寄託之法律關係，寄託人得隨時請求返還，受託人不得拒絕，民法第五百九十八條定有明文。反訴原告依前開法律規定，提起本件訴訟請求反訴被告返還寄託金錢，並以起訴狀繕本送達反訴被告，為終止兩造間消費寄託契約之意思表示，並依民法第一百七十九條規定請求反訴被告返還寄託之金錢。
三、證據：除援用本訴部分證據外，另提出存摺影本、財政部金融局八十九年七月十四日台融局（四）第00000000號書函、系爭帳戶八十九年度所得稅扣繳憑單各一件及存證信函二件為證。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。
二、陳述：除援用本訴部分陳述外，另陳述如下：
（一）系爭帳戶並非反訴原告開設使用，而係其父親陳金盾借用反訴原告名義於八十五年十月十一日在反訴被告公司新興分行設立以供買賣股票之用，且陳金盾於八十八年間向反訴被告借款三百萬元，亦分次悉數匯入該帳戶內支付其之股票交割款，足證系爭帳戶存款非反訴原告所有，又因反訴原告從未取得帳戶存摺與印章，為將存款占為己有，竟於八十九年二月二十一日趁陳金盾病危之際，向反訴被告謊稱印鑑遺失，進而辦理印鑑變更，嗣後陳金盾限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠即反訴原告姊妹以存證信函通知反訴被告系爭帳戶內之存款為陳金盾所有，屬繼承之財產，要求反訴被告不得讓反訴原告提領該帳戶內之存款。
（二）系爭帳戶並非反訴原告親至反訴被告處開設，其與反訴被告自無成立消費寄託契約之意思合致，且系爭帳戶金錢多由陳金盾匯入使用，反訴原告並非本件消費寄託契約當事人應可認定，其主張依民法第五百九十八條規定終止消費寄託契約，並請求返還寄託物為無理由，應予駁回。
三、證據：援用本訴部分證據。理 由
壹、本訴部分：
一、原告主張：訴外人陳金盾生前於八十五年十月十一日以被告名義在原告公司新興分行開設系爭帳戶，開戶手續為陳金盾辦理，印鑑卡上簽名蓋章係陳金盾所為，領得之存摺、印章亦由陳金盾保管，其開戶後即將向原告借得之款項分次匯入人頭戶即系爭帳戶，以為從事股票買賣資金，因此系爭帳戶內之存款並非被告所有，而係陳金盾之遺產。詎被告圖謀私吞財產，竟於八十九年二月二十一日趁陳金盾病危之際，以印章遺失為由，向原告公司新興分行辦理變更印鑑，將存款據為己有，嗣陳金盾之限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠於申報遺產清冊時，即主張該筆存款為被繼承人陳金盾所有，並於八十九年四月十八日以存證信函通知原告，在其與甲○○就陳金盾之遺產處理獲得結論前，勿准任何人提領，惟迄今已逾五個月，被告仍未承認以其名義開設帳戶內之存款為被繼承人所有，限定繼承人亦未對之為訴訟上請求，顯已怠於行使其等對甲○○得請求返還遺產即上開存款之權利，爰依民法第二百四十二條及第一百七十九條規定，請求被告應返還訴外人陳惠瑛及陳淑惠一百二十二萬一千七百二十元，並由原告代位受領，提起本件訴訟等語。
被告則以：系爭帳戶並非人頭戶，係被告於八十五年十月十一日委託亡父陳金盾所開立，由被告委託陳金盾代為操作股票迄今四年有餘。自八十五年十月十一日系爭帳戶開戶後，被告即提供資金委託亡父代為操作股票，至陳金盾死亡時止已近四年，原告於八十五年十月十一日系爭帳戶開戶時並未要求被告本人親自到場，允許陳金盾代理被告開戶，並在該帳戶資金往來近四年後，又爭執陳金盾代理權存否，甚至爭執消費寄託契約意思合致與否，豈是事理之平等語資為抗辯。
二、查系爭帳戶並非被告親自開設，而係由陳金盾以被告名義開設，存摺、印章由陳金盾保管，被告於八十九年二月二十一日以印章遺失為由，向原告公司新興分行就系爭帳戶辦理變更印鑑，嗣陳金盾死亡後，法定繼承人共六人即陳蘇冊、甲○○、陳惠珍、陳蕙瑛、陳惠珠、陳淑惠，其中陳蘇冊業於八十九年六月五日死亡，被告甲○○與陳惠珍、陳惠珠已依法拋棄繼承並經本院准予備查，陳惠瑛及陳淑惠則為限定繼承，嗣陳金盾之限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠於申報遺產清冊時，即主張該筆存款為被繼承人陳金盾所有，並於八十九年四月十八日以存證信函通知原告，表示在其與甲○○就陳金盾之遺產處理獲得結論前，勿准任何人提領等語之事實，業據原告提出陳金盾簽蓋之印鑑卡、甲○○簽蓋之印鑑卡、存款約定書各一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
三、原告主張系爭帳戶雖為被告名義，惟被告並未親自開戶，而係由陳金盾開設，陳金盾之限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠亦以存證信函向原告表示系爭帳戶內之存款為陳金盾之遺產，要求原告拒絕被告提領，且陳金盾向原告借得之款項亦均匯入系爭帳戶，系爭帳戶資料上之之聯絡電話是陳金盾所任職之復華證券公司高福分公司之電話，顯見系爭帳戶為人頭戶，實際使用人為陳金盾，被告僅為名義人等語；被告則抗辯系爭帳戶是其委託父親陳金盾代為操作股票之用，由其授權陳金盾向原告申請設立，自設立以來已來往近四年，未見原告主張系爭帳戶為人頭戶，而陳金盾之限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠將系爭帳戶存款列入遺產清冊，惟該清冊之記載是否真實尚有待審查，陳金盾或有使用系爭帳戶調度個人財務，被告並不知悉，且被告在系爭帳戶有多次以現金提領之紀錄，不能以陳金盾有五筆資金往來紀錄即謂系爭帳戶為人頭戶，系爭帳戶為被告委託陳金盾代為操作股票之用，故以陳金盾所任職之復華證券公司高福分公司之電話為聯絡電話，符合經驗及論理法則等語。經查：
（一）按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。民法第一百零三條定有明文。系爭帳戶為消費寄託契約性質，被告雖未親自至原告銀行處開戶，惟依前開法律規定，被告亦得授予陳金盾代理權，由陳金盾代理被告與原告成立消費寄託契約，該契約效力亦存在於原告與被告之間，不能僅以被告未親自開設系爭帳戶，即認為系爭帳戶為人頭戶。
（二）陳金盾之限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠固以系爭帳戶之存款為陳金盾之遺產，並列入遺產清冊，惟此僅為陳金盾之限定繼承人陳惠瑛、陳淑惠片面主張，遺產清冊亦有記載錯誤之可能，不能僅以遺產清冊記載之內容即認為系爭帳戶內之存款為陳金盾所有。
（三）陳金盾向原告借得之款項雖匯入系爭帳戶，原告既同意借款予陳金盾，則陳金盾借得款項後，該筆金錢即屬陳金盾所有，陳金盾如何處分借得之金錢，為陳金盾個人之自由，除有害及原告之債權，由原告依民法第二百四十四條第一項或第二項規定行使撤銷權外，原告並不能對之主張任何權利，不能僅以陳金盾將向原告借得之金錢匯入系爭帳戶，即認系爭帳戶為人頭戶。
（四）按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第三百四十二條第一項、第三百四十三條及第三百四十五條定有明文。原告雖以陳金盾在系爭帳戶雖有有五筆資金往來紀錄，主張系爭帳戶為人頭戶，被告則抗辯其使用系爭帳戶次數繁多，並聲請本院命原告提出系爭帳戶自開戶時起所有往來紀錄，經本院於九十年二月十二日裁定命原告於送達五日內提出系爭帳戶自八十五年十月十一日開戶時起所有往來紀錄，並經原告於九十年二月十四日送達，嗣於九十年二月十七日言詞辯論期日時，本院詢問原告為何未依前開裁定提出書證，原告訴訟代理人當庭表示希望在被告親自到庭時接受原告詢問後再提出，惟於九十年三月六日言詞辯論期日時，被告本人親自到庭接受原告詢問後，原告仍未提出系爭帳戶自八十五年十月十一日開戶時起所有往來紀錄，本院審酌原告為以金融為專業之營利法人，對於帳戶資金往來紀錄應有詳細資料，竟不依本院前開裁定提出系爭帳戶自八十五年十月十一日開戶時起所有往來紀錄，妨礙被告舉證證明程序，本院於前開裁定送達原告後又進行二次辯論期日，且當庭已詢問原告不提出該項書證之理由，已賦予兩造當事人辯論之機會，乃依前開法律規定，認定被告關於該文書之主張為真實。是被告使用系爭帳戶次數繁多，陳金盾縱有使用系爭帳戶之事實，亦不能據此推論系爭帳戶為人頭戶。
（五）依被告主張，系爭帳戶為被告委託陳金盾代為操作股票之用，故以陳金盾所任職復華證券公司高福分公司之電話為聯絡電話，以便利調度資金買賣股票，與論理與經驗法則尚無違背，是原告亦不得以系爭帳戶聯絡電話係陳金盾所任職復華證券公司高福分公司之電話，即認系爭帳戶為人頭戶。
（六）被告於八十九年二月二十一日以印章遺失為由，向原告公司新興分行就系爭帳戶辦理變更印鑑之事實為真實，已如前述，如原告公司認為系爭帳戶為人頭戶，即系爭帳戶之消費寄託契約當事人為陳金盾，而非被告，何以在被告未經陳金盾授權之情形下，仍准許被告辦理印鑑變更，是依原告之行為觀之，亦可認定原告係以被告為系爭帳戶消費寄託契約當事人，而非陳金盾。
（七）依被告提出之原告寄予被告系爭帳戶扣繳憑單，原告亦以被告為系爭帳戶利息所得之所得人，是原告視被告為系爭帳戶消費寄託契約當事人，亦可認定。
（八）綜上所述，系爭帳戶並非人頭戶，亦即系爭帳戶之消費寄託契約係成立並生效於原告與被告之間。
四、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百七十九條定有明文。依前開法律規定，原告請求被告返還自系爭帳戶提領之一百二十二萬一千七百二十元予訴外人陳惠瑛及陳淑惠，並由原告代位受領，須以被告無法律上之原因而受有利益為必要，而被告為系爭帳戶消費寄託契約之當事人，其自系爭帳戶提領前開金錢之行為，係其行使對原告之消費寄託物返還請求權，被告受領前開金錢並非無法律上之原因，是原告依民法第二百四十二條及第一百七十九條規定請求被告被告返還一百二十二萬一千七百二十元予訴外人陳惠瑛及陳淑惠，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。
五、另按當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第一百九十六條第二項定有明文。本件原告於八十九年十月十二日起訴後，經本院命兩造行書狀先行程序，嗣於八十九年十二月二十八日、九十年二月二十七日及九十年三月六日行言詞辯論期日，原告於九十年三月六日本院行言詞辯論期日時，始當庭具狀聲請本院向復華證券公司高福分公司函查被告何時於該公司開戶？八十五年十月十一日前於該公司配合股款交割之金融機構為何？並以言詞辯論要旨狀提出「陳金盾為規避證券公司董監事不得在所屬證券公司以自己名義為股票買賣交易規定，以甲○○名義開戶操作股票非自八十五年十月十一日起，陳金盾之所以於八十五年十月十一日以被告名義至原告設於復華證券公司收付處開戶，係因原告於八十五年承接訴外人華南銀行原於復華證券公司之股票交割款存支作業，因屬整批客戶承接，故只核對印鑑章是否與留存於華南銀行印鑑相符即完成開戶手續，被告不明原委主張陳金盾向原告開戶時間即為其委託陳金盾操作股票時間，與事實大相逕庭，亦正其與陳金盾不存在委任關係，陳金盾只是借用其名義開戶操作股票而已，被告並非存款契約真正權利人」之攻擊方法，原告前開聲請調查證據及攻擊方法，距離原告提起本件訴訟已有四月又二十二日，其間經過書狀先行程序及二次言詞辯論期日，原告竟均未提出前開調查證據之聲請及攻擊方法，遲至最後言詞辯論期日即九十年三月六日始提出，顯已逾時，且本院無法即時調查審認，被告亦無從當庭防禦，有礙本件訴訟之終結，而原告公司係以金融為專業之銀行，配置有通曉法律之人員，應知民事訴訟法第一百九十六條第一項於八十九年二月九日修正改採適時提出主義，原告應於提起本件訴訟之前妥為準備，蒐集相關證據，研擬適當之攻擊防禦方法，於訴訟前階段適時提出，以利被告之防禦及訴訟之進行，是原告逾時提出前開調查證據之聲請及攻擊方法，顯有重大過失，且有礙訴訟之終結，本院依前揭法律規定駁回之，併此敘明。
六、本件判決本訴部分之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告在反訴被告公司新興分行開設之系爭帳戶內，至八十九年四月十日時有本息一百二十萬一千七百二十元，反訴原告於當日至反訴被告公司新興分行附設於復華證券公司高福分公司之收付處，欲提領該帳戶內之存款時，卻遭反訴被告無端拒絕而無法提領，次日及十二日反訴原告又依規定加蓋印鑑章並填寫提款單，兩度於營業時間內至反訴被告公司新興分行，欲提領系爭帳戶內之本人活期存款，然又遭反訴被告無端拒絕，反訴原告屢次要求反訴被告提出拒絕之法律依據，反訴被告均無法提出，爰依民法第五百九十八條、第六百零三條、第六百零二條準用第四百七十八條及第一百七十九條規定，以選擇合併方式，請求反訴被告給付反訴原告一百二十萬一千七百二十元，及自八十九年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，提起本件訴訟等語。
反訴被告則以：系爭帳戶並非反訴原告親至被告處開設，其與反訴被告自無成立消費寄託契約之意思合致，且系爭帳戶金錢多由陳金盾匯入使用，反訴原告並非本件消費寄託契約當事人應可認定，其主張依民法第五百九十八條規定終止消費寄託契約，並請求返還寄託物為無理由，應予駁回等語資為抗辯。
二、反訴原告主張系爭帳戶內至八十九年四月十日時尚有本金及利息合計有一百二十萬一千七百二十元，反訴原告並曾於八十九年四月十日至反訴被告公司新興銀行提領存款遭到拒絕之事實，為反訴被告所自認，堪信為真實。
三、反訴原告為系爭帳戶消費寄託契約當事人，已如前開本訴部分理由所述，反訴原告自得行使寄託物返還請求權。
四、按未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其以無瑕疵之物。但借用人仍得請求損害賠償。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第五百九十八條、第六百零三條、第六百零二條、第四百七十八條、第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。綜上所述，反訴原告為系爭帳戶消費寄託契約之當事人即寄託人，已如本訴部分理由所述，反訴原告依前揭法律規定，請求反訴被告給付反訴原告一百二十萬一千七百二十元，及自八十九年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、反訴原告依民法第五百九十八條、第六百零三條、第六百零二條準用第四百七十八條請求反訴被告返還寄託金錢為有理由，已如前述，反訴原告另主張依民法第一百七十九條選擇合併向反訴被告請求部分即無庸審酌，併此敘明。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件判決反訴部分之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、、第三百九十條第二項、第三百九十二條規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 陳業鑫右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日~B法院書記官 陳素徵