臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二八三五號
原 告 乙○○被 告 中福旅行社有限公司法定代理人 甲○○右當事人間給付股利等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾捌萬柒仟貳佰陸拾伍元，及自民國八十九年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾捌萬柒仟貳佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實 與 理由
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百七十四萬一千四百二十二元，及自起訴狀繕
本送達翌日（即民國八十九年九月二十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告為被告中福旅行社有限公司之股東兼經理，惟被告負責人甲○○竟於八十
九年五月一日乘原告剛自紐澳帶團返國之時而於五月八曰召開股東會，片面要求原告退股，及指示公司之會計退回原告股金一百八十萬元。並於翌日向公司全體員工宣布原告已非被告公司之股東。但原告既為被告公司之股東及經理，依法及依股東間之協議及慣例，原告所應得之紅利係按當月業績金額提撥百分之二十予公司後於下月初給付，惟被告之負責人竟於八十八年九月起在未經被告之同意下，即擅自將業績提撥公司之比例由百分之二十提高為百分之五十，雖經原告抗議，甲○○仍置之不理，原告遂拒絕簽署公司負責人所列之帳冊，被告亦不再給付紅利。是被告公司共將原告自八十八年九月份起至八十九年三月份止之紅利總額由二十七萬一千四百二十二元減為十四萬一千二百六十五元（詳細金額明細如附表一、二所示）。是原告爰依股東退股後之股權請求權及股利請求權向被告請求股金一百八十萬元及上開未給付之紅利二十七萬一千四百二十二元，共計二百零七萬一千四百二十二元。
㈡再原告於八十九年四月間以被告名義，與訴外人私立高苑高級工商職業學校（以
下簡稱高苑工商）簽立代辦旅行契約，辦理該校籃球隊前往日本九州大分籃球聯誼賽事宜（以下簡稱籃球聯誼賽），該項契約乃原告所主辦及簽約，依約該項依約該項團費收益亦歸原告所有，且因該校之部分旅費係由高雄縣政府補助，而公費之申領程序有限制，無法於出發前立即撥款，原告遂先代墊部分團費共計五十三萬九千元，以利該團出發。詎被告竟否認前開事實，並向該高苑工商索求全部團費，且不欲歸還原告代墊之團費，是爰依委任契約之報酬請求權及處理委任事務之必要費用請求（或不當得利請求權）併請求包括該代墊款在內之總團費六十七萬元。
㈢另原告確有收到因於八十九年三月二十九日辦理高雄縣政府縣長中南美參觀團之
團費尾款三十九萬三千元，並且未歸還被告，故該部分之金額被告確可主張與原告上開請求金額相抵銷；又原告於八十九年四月二十一日辦理王冠鋁業股份有限公司（以下簡稱王冠公司）二十人之紐澳觀光團，契約約定每個人之團費為六萬元，共計一百二十萬元，此部分款項於出發前即已由被告收取，惟因另有王冠公司之四名員工偕同該團一起出發，但非一起返國，故該部分之團費則為二十七萬零五百元，是王冠公司紐澳觀光團之總團費共計一百四十七萬零五百元；又原告率領該團出國後，該團所額外支出之費用為十一萬一千二百五十七元，皆由原告代為墊付，故該部分即應由原告收取，是王冠公司於回國後所支付原告之匯款三十八萬一千七百五十七元，自應由原告先取償該墊付款。從而，原告於該部分僅給付被告公司二十七萬零五百元之團費，確屬有據，被告請求原告返還該十一萬一千二百五十七元之代墊款或以該款為抵銷應給付原告之上開金額即屬無由。
貳、被告部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠按公司法對於有限公司之股東並無關於退股之規定，僅於公司法第一百十條第一
項規定：「股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部轉讓他人」，故原告如欲退股時，必依前述規定將其出資轉讓予他人始可，然此所謂他人並不包括該有限公司即被告公司在內，是原告不能要求被告公司收購該股權，況被告公司之股東亦未達成要求原告退股之決議，故原告該部分之請求確實無據。
㈡另被告公司之全體股東間並未協議股東之紅利係按當月業績金提撥百分之二十予
公司後，於下月初發給各股東，亦無此慣例，公司之章程更無此規定。而所謂之紅利即為公司之盈餘，則依公司法第一百十二條之規定：「公司於彌補虧損完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之十為法定盈餘公積，但法定盈餘公積已達資本總額」；又本公司之章程第十五條亦規定：「本公司年度總決算如有盈餘，應先提撥稅款，彌補已往虧損，次提百分之七十為法定公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如左：董事酬勞百分之十五、股東紅利百分之七十、員工紅利百分之十五」。惟被告現所獲之利潤既無法彌補公司之虧損及負債，仍有二千零六十二萬九千二百二十七元之虧損，自無從分派紅利與原告。況原告將全部營業收入當作公司之利潤，請求分派盈餘亦屬無由。又被告每月給付原告薪資二萬一千元，但業務獎金部分則要視公司之營運狀況提撥公司後給付，既無慣例亦無形式上之書面協議，至應提撥公司之比例為何，則由被告公司之負責人決定，並製作損益表，其他股東對此亦無意見，至在八十八年九月前，被告公司確實曾經以提撥百分之二十予公司後，分派業務獎金予原告。但在九二一大地震後，被告公司之收入降低，所以就更改提撥率為百分之五十。另被告公司確自八十八年九月份起至八十九年三月份止，皆尚未給付原告該業務獎金，然該金額因被告所製作之損益表原本已散失，故無法確定。
㈢再被告自高苑工商所領取之日本九州大分籃球聯誼團之團費，雖由原告先代墊五
十三萬九千元，被告確應付返還之責；但高雄縣政府中南美參觀團之團費尾款三十九萬三千元則由原告收取後迄今未返還被告。另王冠公司之紐澳觀光團團費共計為一百五十八萬二千元，王冠公司已於出團前給付被告公司一百二十萬元，然剩餘款款雖由王冠公司匯款三十八萬一千七百五十七元予原告，惟原告僅歸還被告公司二十七萬五百元，尚不足差額為十一萬一千二百五十七元，此部分被告已開立一百五十八萬二千元之發票予王冠公司，故若其中有部分金額係原告代王冠公司支付之款項，則不應由被告開立全額發票。從而，被告公司自得以上開原告應返還被告之中南美參觀團團費尾款三十九萬三千元及紐澳觀光團剩餘團費十一萬一千二百五十七元，共計五十萬四千二百五十七元，抵銷應給付原告之代墊款五十三萬九千元，被告公司更已於八十九年十月九日以高雄郵局第七二四九號存證信函通知原告於文到七日內至被告公司領取剩餘款項，然原告至今尚未領取。㈣依發展觀光條例第二十一條及旅行業管理規則第三條規定，經營旅行業需經觀光
局核准之公司始得為之。原告個人不得經營旅行業，因此王冠公司紐澳團、高雄縣政府之中南美團旅遊及高苑工商到日本九州大分市之聯誼團應皆屬被告公司承攬之旅遊團，故該三團之團費皆應歸被告公司所有，是原告向該三團所領取之團費皆應歸被告所有。
參、按有限公司因具有非公眾性、閉鎖性，而無退股之制度，以維持其資本不變原則；再因為維持股東間相互間密切且信賴關係之必要，故其股東出資之轉讓不能完全自由，而應按公司法第一百十條第一項之規定，於徵得其他股東過半數之同意後始得轉讓，此與股份有限公司採股份轉讓自由之原則迥異。是有限公司之股東於公司存續中欲收回其投資，若股東所欲轉讓之人為其他股東所不同意，勢將影響該股東投資之收回，故公司法特於第一百十一條第二項規定不同意之股東有優先受讓權，若不同意股東不為承受，則視為同意轉讓，以保障股東收回其投資。從而，揆諸上開說明及有限公司資本不變原則，可知有限公司之股東若欲收回其投資，必將其股份轉讓他人或使用優先受讓權之股東始得為之，該公司本體並無受讓該股份之可能。準此而論，縱原告所述被告公司曾召開股東會，片面要求原告退股，及指示公司之會計退回原告股金一百八十萬元一節確為屬實，亦因有違上開法條意旨及說明，對於原告而言自不發生任何效力。再查，原告上開所述情節若意指被告公司之真意是欲買受原告之股份，亦因被告公司不能受讓公司股份而同為無效。從而，原告請求被告公司給付原告之出資額一百八十萬元，即屬無據，應予駁回。故原告請求被告提出該股東會會議紀錄及請求本院向高雄市政府建設局函調被告公司於八十九年七月二十日申請公司變更登記事項所提交之股東會議紀錄及申請文件，以證該股東會會議之存在，即無必要，併此敘明。
肆、再原告復請求被告公司給付自八十八年九月份起至八十九年三月份止所積欠之紅利二十七萬一千四百二十二元，是否有據，爰分述如下：
一、按公司於彌補虧損完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之十為法定盈餘公積。但法定盈餘公積已達資本總額時，不在此限。除前項法定盈餘公積外，公司得以章程訂定，或股東全體之同意，另提特別盈餘公積，為公司法第一百十二條第一項、第二項所明文規定；又被告公司之章程第十五條亦規定：本公司年度總決算如有盈餘，應先提撥稅款，彌補已往虧損，次提百分之七十為法定公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如左：董事酬勞百分之十五、股東紅利百分之七十、員工紅利百分之十五。故被告公司除按上開法條意旨得於公司年度總決算時，提撥法定盈餘公積，並得依章程規定提撥特別盈餘公積，或再經全體股東同意而提撥特別盈餘公積。即此所稱之公積皆應於公司年度決算時，以公司之盈餘計算之，而所謂盈餘係指公司之純財產額（即積極財產扣除消極財財即公司債務後之剩餘財產額）若超過公司之資本額（即股東全體之財產出資總額，勞務及信用出資不計入）時之部分，合先敘明。
二、按下列各款文書，當事人有提出之義務：該當事人於訴訟程序中曾經引用者。他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。為他造之利益而作者。商業帳簿。就與本件訴訟有關之事項所作者；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張依該文書應證之事實為真實，此為民事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百四十五條所明定。經查，原告於起訴時所提出之損益表，既經被告之法定代理人甲○○到庭陳述被告公司確曾經製作相似之損益表（參本院九十年八月二十四日之言詞辯論筆錄），再參以證人即被告公司之會計鄭紹美所到庭證述：「該損益表的筆跡很像我的字跡，但因損益表為影本，易為更改故我無法確定.... 」、「我們每月都有做類似之損益表」（參上開期日之言詞辯論筆錄）等語，足證被告公司確於每月皆有製作該損益表，故依上開規定，被告既有提出原本之義務而不遵命提出，並辯稱該損益本原本已遺失，從而本院自得認原告所提出損益表影本之記載為真正，合先敘明。再查，參以該損益表所示，是將被告公司之員工包括原告之當月營業收入扣除員工之分擔額，再扣除應由公司取得之提撥額，後由原告、甲○○、黃湘雯三人平均領取，是該原告所得領取之部分，並非依被告公司盈餘之計算、而該應提撥由公司取得部分，亦非上開所謂之法定或特別盈餘公積，故被告稱該金額為業務獎金應堪認定。再參以證人黃湘雯所證述「（七十七年間【應為八十八年間之語誤】至八十九年間金之提撥是如何計算？）並沒有慣例也無書面形式，我們股東之間會商量，然後由承辦人決定，我們確實曾經提撥率有百分之二十，但是從八十八年九月至八十九年四月所請領獎金數額多少，我已經忘記了，因為我們瞭解公司之營運狀況所以對於提撥多少並無意見」等語，足證所謂業務獎金，是由被告公司視公司營運狀況改變應提撥公司之比例後，再予計算甚為合理，此自無庸經過全體股東之同意，故被告公司將自八十八年九月起至八十九年三月止之提撥比例提高為百分之五十，即屬有據，原告辯稱被告公司負責人甲○○未經原告同意逕為提高該提撥率，對原告自不生效力一節，不足採信。
三、復查，若以提撥百分之五十予被告公司為計算，原告於八十八年九月所得請求之業務獎金為八萬一千八百二十三元、八十八年十月份之獎金為三萬五千一百二十四元、八十九年二月之獎金為一千七百七十七元、八十九年三月份之獎金為二萬二千五百四十一元，共計十四萬一千二百六十五元（詳如附表一所載）有原告所提出之損益表影本九紙在卷足憑，堪信為真實，而被告公司之法定代理人對於該部分之業務獎金迄今皆未給付原告一情，亦不爭執。準此而論，原告請求被告給付自八十八年九月起至八十九年三月止，如附表一所示之每月業績獎金，合計共十四萬一千二百六十五元，洵屬正當，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
伍、原告另請求被告公司給付有關辦理高苑工商籃球聯誼團之代墊款五十三萬九千元及其餘應給付原告之報酬，共計六十七萬元部分，是否有據？及被告抵銷權之主張是否正當？爰分述如下：
一、經查，該高苑工商聯誼團之總團費為六十六萬七千八百元，然因部分旅費係由高雄縣政府補助，而公費之申領程序限制無法立即撥款，原告遂應九州國際旅遊有限會社之要求先行代墊部分團費共計五十三萬九千元，以利該團出發等情，為兩造所不爭執，並有卷附之九州國際旅遊有限會社報告書、旅行業代收轉付收據各一份在卷足憑，堪信為真實。惟參以該聯誼團既為高苑工商與被告公司所簽訂，則所有團費自應由被告公司收取，況參以該報告書可知原告雖為該聯誼團之承辦人，然原告既已於該聯誼團出發前離職，而原告亦無實際參與該團之國外導覽之工作，故原告於此部分自無報酬可言，況被告公司既有按月依營運狀況發放業務獎金予原告，已如上述，更有給付薪資予原告，亦為被告法定代理人所自承（此可參本院九十年八月二十四日之言詞辯論筆錄），足證被告公司並非按件給付報酬，是原告縱有承辦該聯誼團之部分出國事宜，亦無報酬可資請求，故原告僅得請求被告給付該五十三萬九千元之代墊款，至其餘部分之請求則因原告無為任何舉證，且依上開說明，原告亦無任何請求權可資主張，是該逾五十三萬九千元部分之請求，即屬無據，應予駁回。
二、再查，原告對於其確有代收高雄縣政府縣長中南美參觀團之團費尾款三十九萬三千元，並且未歸還被告一節不為爭執，此並有原告所簽收之收據在卷可參（附被告於八十九年十月二十九日之答辯續狀），是被告於八十八年十月九日以高雄郵局存證信函第七二四九號就兩造上開債權債務關係為抵銷之意思表示及主張，洵屬正當。
三、又查，原告以被告名義於八十九年四月二十一日所招攬辦理之王冠公司紐澳觀光團，被告雖主張總團費為一百五十八萬二千元，故扣除王冠公司於出團前所支付之一百二十萬元後，被告尚應領取三十八萬二千元之尾款，從而王冠公司於八十九年五月九日匯款與原告之三十八萬一千七百五十七元之款項即為被告所有，是原告僅給付其中二十七萬零五百元給被告，被告自得請求剩餘之十一萬一千二百五十七元等語；惟參以卷附有關該紐澳觀光團之友聯產物股份有限公司保險費收據，其被保險人包含原告在內共二十五人，故該紐澳觀光團之團員應有二十四人；再參以證人即王冠公司負責人杜甘棟所提出該觀光團之旅行契約書，該旅遊費用為每人六萬元，不含脫隊各簽，則被告公司於八十九年五月十一日所開立之發票僅記載團員十四人、每人團費為十一萬三千元，顯非屬實，此應為被告公司故為合乎王冠公司所給付之總額所為之填載，是原告主張該團員中二十人之團費為每人六萬元，共計一百二十萬元，該部分已於出團前給付被告公司，其餘四人跟團團員之總團費則為二十七萬零五百元，故王冠公司於八十九年五月九日所匯之三十八萬一千七百五十七元款項中，除已給付被告公司之二十七萬零五百元外之十一萬一千二百五十七元，皆為原告所墊付之款項等情，甚為合理，並核與證人杜甘棟所證述：「（系爭旅遊契約是與誰簽訂？）是王冠鋁業與被告公司所簽訂的，是原告承辦的，團費部分已經全部結清，是回來才結算的。三十八萬一千七百五十七元是旅遊回來匯給承辦人（即原告），該匯款的收款人是經過承辦人要求我們匯的，另外一百二十萬元是我們出團前匯給被告，該兩筆金額就是團費的總額。原告出團時都有零星代墊款項，也都有附明細表給我們，但那些款項並非團費，而是王冠鋁業跟原告之間的債權債務關係，該筆款項的金額我們不確定，但是我們在回國後就一起匯給原告」、「該發票是團費加上額外支出的金額，當初我們確實是跟蘇小姐要求以全部的支出開立發票」等語相符，堪信為真實，被告辯稱原告與王冠公司間之債權不可能要求被告開立發票一節，即不足採信。職是被告主張以原告應就該十一萬一千二百五十七元負返還之責，並主張與原告對被告之債權為抵銷，即屬無由，不應准許。
四、從而，原告雖得向被告公司請求五十三萬九千元之代墊款，然因原告尚有三十九萬三千元之團費未返還被告公司，被告公司復主張以該團費抵銷該代墊款，確實有據，已如上述，則原告於此部分僅得向被告公司請求給付十四萬六千元。
陸、準此而論，原告請求被告給付自八十八年九月起至八十九年三月止，共十四萬一千二百六十五元之業績獎金及返還十四萬六千元之代墊款，總計二十八萬七千二百六十五元，暨自八十九年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
柒、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
捌、綜上所述：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 林靜梅右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日~B法院書記官 曾瓊玉~FF附表：
┌──────┬───────────────────┬──────────────────┐│紅利明細表 │ 一 │ 二 │├──────┼───────────────────┼──────────────────┤│ 月 份│ 被告帳列金額 │ 原告請求之金額 ││ │ │ ││ │ （以提撥50%予被告公司後計算） │ （以提撥20%予被告公司後計算） │├──────┼───────────────────┼──────────────────┤│ 88.09 │ 81823 │ 155389 │├──────┼───────────────────┼──────────────────┤│ 88.10 │ 35124 │ 68449 │├──────┼───────────────────┼──────────────────┤│ 88.11 │ 0 │ 0 │├──────┼───────────────────┼──────────────────┤│ 88.12 │ 0 │ 0 │├──────┼───────────────────┼──────────────────┤│ 89.01 │ 0 │ 0 │├──────┼───────────────────┼──────────────────┤│ 89.02 │ 1777 │ 2880 │├──────┼───────────────────┼──────────────────┤│ 89.03 │ 22541 │ 44704 │├──────┼───────────────────┼──────────────────┤│ │ │ ││ 合 計 │ 141265 │ 271422 │└──────┴───────────────────┴──────────────────┘