臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第三一一八號
原 告 己○○訴訟代理人 陳里己律師
蔡淑媛律師歐陽志宏律師被 告 丁○○右當事人間請求損害賠償事件，原告於刑事訴訟（本院八十八年度易字第四七九四號）提起附帶民事訴訟（本院八十九年度附民字第七七號），經本院刑事庭裁定移送民事庭，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆萬元，及自民國八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告負擔十分之三；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹萬伍仟元或同額之銀行可轉讓之定期存單為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告部分：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）十八萬元，及自民國八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供現金擔保或同額之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣訴外人鄞世宗意圖為自己不法之所有於民國八十七年四月五日在高雄縣鳳山市五甲區某處竊取原告己○○所有挖土機乙部（引擎號碼：三五五一二號、市價約四十五萬元）；嗣有訴外人丙○○明知訴外人鄞世宗欲抵債賣予伊之前開挖土機係來源不知贓物竟仍亦以三十八萬元之價格向訴外人鄞世宗購買該部挖土機；另被告丁○○於八十七年八月間，在高雄縣潮州鎮某處，明知丙○○販賣之上開挖土機，係來源不知贓物，竟仍亦以十七萬元之價格，向丙○○購買該部挖土機，嗣後上揭推土機又以不等之價額分別轉讓與訴外人乙○○、甲○○、戊○○、庚○○，嗣經檢察官將被告丁○○等人，分別以竊盜罪及故買贓物罪提起公訴，並移送本院審理。
（二）查上開事實雖經臺灣高等法院高雄分院以八十九年度上易字第一九０三號刑事判決，認被告等無故意收受贓物罪嫌，判處無罪確定，惟此並不表示被告無過失，且原告經此損害，以致二年間無法從事挖土機工作（依一般行情從事挖土機，一天之工資約六千元，而一個月大約有十五個工作天），損失頗鉅。
（三）按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文，而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。而損害賠償賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第二百十三條第一項、第二百十四條第二百十六條第一項分別定有明文。而原告所有之上開挖土機，經被告不法之侵害，（所須修護費用為三十三萬六千元，另原告因挖士機被竊期間致不能工作，依每月工作所得九萬元計算，合計十三個月，共受有一百十七萬元之損害），受有損害十八萬元，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第三項之規定請求被告負損害賠償。
三、證據：提出估價單影本、薪資證明影本、臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一九０三號判決影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：上揭挖土機輾轉購得之後，實際只使用了一星期左右，約賺了一萬元左右，而且因修理也花了三萬元；另原告實際上損失未必如其所述，據其所知從事挖土機之工作，一日之工資約五千元。
理 由
甲、程序方面：
一、「按附帶民事訴除本篇有特別規應定外，準用關於刑事訴訟法之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後應適用民事訴訟法訟」。刑事訴訟法第四百四十九九條定明文，次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所規定。本件原告原起訴請求被告應給付一百五十萬六千元，嗣於訴訟繫屬中減縮為十八萬元及自民國八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核於前開規定相符，自應准許，先為敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告丁○○於八十七年八月間，在高雄縣潮州鎮某處，明知訴外人丙○○販賣之上開挖土機，係來源不知贓物，竟仍亦以十七萬元之價格，向訴外人丙○○購買該部挖土機，嗣後上揭推土機又因分別轉讓與訴外人乙○○、庚○○等人。前開事實，業經臺灣高等法院高雄分院以八十九年度上易字第一九０三號刑事判決認定在案。是被告不法侵害行為，除使上開挖土機受有損害之外，且使原告二年間無法從事挖土機工作（依一般行情從事挖土機，一天之工資約六千元，而一個月大約有十五個工作天），損失頗鉅。爰依民法第一百八十四條第一項前段定、第二百十三條第一項、第二百十四條、第二百十六條第一項之規定請求被告賠償十八萬元及其法定遲延利息等語；被告則以：輾轉購得上開挖土機之後，實際只使用了一星期左右，約賺了一萬元，而且因修理也花了三萬元；且從事挖土機之工作，一日之工資約五千元，而非如原告所述六千元，原告主張之營業損失亦顯過高等語為辯。
二、經查本件原告主張被告於八十七年八月間購買原告失竊之系爭挖土機等事實，業據被告自承不諱，自堪信為真實，惟另辯稱原告所稱之損害，並非其造成等語。
是以本件所應審酌者，乃在於系爭挖土機所受損害及原告所失之營業利益，是否可歸責於被告，而對原告負損害賠責任？
（一）按一般侵權行為，以行為人具有故意或過失為必要，乃過失責任主義之必然結論，或稱之責任條件。何謂故意、何謂過失，民法本身並無明文，故一般文獻於解釋時，常依刑法有關規定說明之。如是，則行為人對於損害之發生，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生不違背其本意者，為故意；其行為人對於損害之發生，雖無認識但按其情節應注意能注意而不注意者，或預見其能發生一定之結果，而確信其不發生者，即為過失。至於是否已盡注意能事，應以善良管理人之注意能力為標準，亦即違反善良管理人之注意標準，未能注意或防止損害之發生者，即為有過失（最高法院十九年上字第二七四六判可資參照）。經查本件被告係從事於工程需用挖土機之人，若依一般社會常情僅以十七萬元（低於市價甚多之價格）購買挖土機時，應注意該挖土機之來源是否合乎常情，而非冒然予以購買，且隨即賣與訴外人乙○○，依前述判例意旨及說明，被告就購買系爭挖土機一事，縱無故意亦有過失之處。是原告主張被告應負侵權行為之責，應可認定。
（二）復按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受拘束，民事法院仍得依自由心證，認定事實。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任之原因事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院四十八年台上字第四八一號判例著有明文。而所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係，如無此行為，仍生此種損害，或有此行為，通常亦不生此種損害，即無相當因果關係。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，如不能舉證或其所舉證據不能證明其所主張事實存在，則不問被告之反證如何均應將其訴予以駁回；如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院四十四年度台上字第一０八號、四十九年度台上字第九一四號判例參照）。本件被告因過失不法侵害原告之權利，應負損害賠償之責，已如前述。茲爰就原告所請求損害金額，審酌如下：
１、挖土機之修理費三十三萬六千元部份：原告主張伊所有之挖土機，經被告不法侵害，所須修理費三十三萬六千元乙事，固提出估價單一紙為證，然查被告既否認有毀損挖土機之情事，則原告自應舉證以明之，而估價單又不足證明系爭挖土機即為被告所毀損，則原告請求該修理費，難認有據。
２、營業損失一百一十七萬元部分：本件原告另稱伊二年間無法從事挖土機工作，且依一般行情從事挖土機，一天之工資約六千元，而一個月大約有十五個工作天，損失一百一十七萬元等情，固提出一紙由佳興工程行出具之薪資證明為證。惟「依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情勢，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。本件原告所提之上開薪資證明僅載明：「怪手施工一天六千元；每月施工約十五天」等語，並無法證明原告有何計畫如契約等情事，可以每月施工十五天，是原告依上開薪資證明請求營業損失，尚屬無據。然查「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。本件原告雖無法確切證明其所營業損害之金額，然被告購買原告失竊之系爭挖土機，顯已造成原告無法使用該挖土機之損害。是依上開法條說明，本院審酌系爭挖土機失竊後輾轉至被告處，已屬破舊；而被告亦自承：輾轉購得上開挖土機之後，使用約一星期，約賺了一萬元，而且因修理也花了三萬元，且從事挖土機之工作，一日之工資約五千元等語，及原告已與其餘被告丙○○等五人達成和解共受償五十萬元等情，認原告請求之營業損害應以四萬元為適當。逾此部分之請求為無理由，不予准許。
五、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付原告四萬元及自八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。其逾越前開範圍之請求，尚難認為有據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額或同額之銀行可轉讓定期存單准許之；至於原告敗訴之部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經核判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敍明。
附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 吳進寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日~B法院書記官 陳展榮