臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第三二四八號
原 告 乙○○被 告 己○○
丁○○戊○○甲○○丙○○右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國八十八年六月一日與原告共同出資，以原告名義向卡米兒日式義大利餐廳（高雄市○○區○○○街○○○號，以下簡稱卡米兒餐廳）負責人張宏銘承租其店址及內部一切設備、器具，合夥經營該餐廳，租期自上開日期起至八十九年十一月三十日止，除被告丙○○係半股外，其餘每人均一股，合夥期限與上開租賃期間同。詎料兩造之合夥事業自八十八年八月十二日起即出現虧損，不足支應應付帳款，原告商得被告同意，提早結束合夥事業之經營，並於八十九年元月三十一日與張宏銘終止租約。原告就上開期間合夥所負債務，已簽發支票代為付清，總計為一百六十二萬一千八百元，依兩造股東協議書第三條「若透支，則以現金股等分攤平」，則除被告丙○○應負擔一十四萬七千四百三十六元外，被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○應各負擔二十九萬四千八百七十三元。原告除曾電話催告外，並且曾於八十九年四月二十六日以存證信函催告給付，被告均置之不理。為此，依兩造協議書第三條、民法第六百七十八條，請求被告返還應分擔金額。
對被告之答辯，則陳稱：
（一）合夥人因合夥事務所支出費用得請求償還之，且該費用償還請求權，並不以合夥事業經解散，亦不限於合夥清算後才能請求。
（二）合夥期間，由原告前往安泰商業銀行開立帳號00000000000000甲存支票存款帳戶及帳號000-00-000000-0-00之活期存款帳戶，作為合夥支票帳戶及專用帳戶，除小額零用金外，所有一切開銷均簽發原告前開銀行支票供債權人提示兌現。而支票簽發之流程，於八十八年九月以前，係由被告己○○負責審核帳單數據後，開立請款單，交由總務沈兆君核對，再交由出納許惠如（被告丁○○之妻）開立票據後，才由原告於支票上蓋章；八十八年九月以後，則由許惠如審核帳單後，開立請款單，交由總務沈兆君核對後，再由許惠如開立票據，由原告蓋章。
（三）因所有應付款項已依前述流程簽發支票交付債務人，而該支票帳戶又以原告個人名義申請、簽發，原告未免支票退票影響個人信用，均自行調度資金轉帳存入，以供債權人提領。
（四）卡米兒餐廳之全部支出項目包括貨款、薪資、還款、現金（水電、電話費、稅捐、信用卡手續費、房租、房租違約金、日常零用支出）等項目。自八十八年八月十二日起至結束營業止，現金支出為一百二十一萬五千三百三十四元，支票支出四百零三萬七千一百三十二元。如以八十八年六月一日為起計至八十九年三月三十一日止，則合夥尚虧損一百六十二萬三千三百五十元（詳如附表），停止營業後，尚有廠商透過關係找到原告，原告仍續予墊付，總計支出一百六十二萬一千八百元。
並聲明：⑴被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○各給付原告二十九萬四千八百七十三元，被告丙○○應給付原告一十四萬七千四百三十六元，及均自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息⑵訴訟費用由被告負擔⑶請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告則辯以：
（一）合夥尚未清算。
（二）對附表所列各收入、支出數額，就下述各項不爭執：⑴收入部分：①營業收入三百三十四萬六千三百五十七元②股金收入一百一十萬元③結束營業貨品折現與員工扣款九萬零九百七十三元。⑵支出部分：①貨款支出（廠商簽收簿）一百五十四萬三千二百一十七元②薪資支出一百一十七萬四千八百二十三元③佣金支出七千二百五十元⑷現金支出（收支明細表支出部分）二十七萬四千二百十六元⑤電話費一萬五千八百四十二元。
（三）原告並未支出房屋租賃違約金；又房屋租金應僅支出七十三萬五千元。並聲明：⑴原告之訴駁回⑵訴訟費用由原告負擔⑶如受不利判決，願供擔保，請免假執行之宣告。
三、兩造不爭之事項：
（一）兩造於八十八年六月一日共同出資，以原告名義向卡米兒餐廳負責人張宏銘承租其店址及內部一切設備、器具，合夥經營該餐廳，租期自上開日期起至八十九年十一月三十日止，租金每月十萬五千元，除被告丙○○係半股外，其餘每人均一股，合夥期限與上開租賃期間同，並約定由原告執行上開合夥事務。
（二）上開合夥事業自八十八年八月十二日起即出現虧損，不足支應應付帳款，兩造協議提前結束合夥事業之經營，原告並於八十九年元月三十一日與張宏銘終止租約。
（三）下列各收入、支出數額：⑴收入部分：①營業收入三百三十四萬六千三百五十七元②股金收入一百一十萬元③結束營業貨品折現與員工扣款九萬零九百七十三元。⑵支出部分：①佣金支出七千二百五十元②電話費一萬五千八百四十二元。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執者，在於：（一）上開合夥是否已為清算？原告得否請求被告清償因合夥事務所支出之費用？（二）自八十八年六月一日起至八十九年三月三十一日止，除上述兩造不爭之各項外，上開合夥是否尚有如原告主張之其他收入、支出項目？原告有無因執行合夥事務支出一百六十二萬三千三百五十元？
（一）上開合夥是否已為清算？原告得否請求被告清償因合夥事務所支出之費用？原告主張上開合夥業經清算乙節，為被告所否認，原告又未能舉證以實其說，自無可採。惟按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法第六百七十八條第一項定有明文；又合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第六百七十八條第一項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不必以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限（最高法院五十一年台上字第三六五九號判例參照）。承前，雖上開合夥未經清算，惟若原告確因合夥事務支出費用，揆諸上述判例意旨，不待上開合夥清算完畢，即得向其他合夥人求償，先予敘明。
（二）自八十八年六月一日起至八十九年三月三十一日止，除上述兩造不爭之各項外，上開合夥是否尚有如原告主張之其他收入、支出項目？原告有無因執行合夥事務支出一百六十二萬三千三百五十元？
１、⑴收入部分：原告主張上開合夥尚有「票貼借款」五十萬元、「借款」十五萬
元等二項收入等情，固據提出上開合夥之活期存款帳戶（帳號000-00-00000-0-00）存摺影本八紙為證（原證三），被告不否認上開影本暨其內容之真正，惟爭執：上開款項未必供合夥事務之用。原告進而陳稱：匯入上開帳戶的錢均用在合夥事業上，因該帳戶之提款卡一直都在被告丁○○之妻、合夥會計許惠如保管中等語（九十一年一月二十二日言詞辯論筆錄），並聲請訊問許惠如為證。惟證人許惠如到庭證述：「（合夥帳戶之存摺、印鑑誰保管？）我負責保管存摺，原告負責保管印鑑；提領要經原告批准，我們再去銀行領錢；（你有無保管該帳戶的提款卡？）沒有，且該帳戶根本沒有辦過提款卡；（原告借來的錢是否確實供合夥之用？）我不清楚，我只負責作外場的帳，有時原告會告訴我說餐廳營運不好，需要用錢，我就直接將存摺給他，因為他是老闆，所以沒有多問... 」等語（九十一年三月十二日言詞辯論筆錄），準此，以上開帳戶並未辦理提款卡，原告亦有獨立領取、運用該帳戶款項之機會，尚難認原告所指上開帳戶款項之支出、運用均有證人許惠如監督云云，係屬真實，是亦無從推認上開借款確係用於合夥事務，從而，原告本部主張之事實，無足採信。
⑵支出部分：
①原告主張上開合夥支出貨（票）款一百五十四萬三千八百四十六元，被告不
否認其中一百五十四萬三千二百一十七元，惟爭執餘六百二十九元。而核計原告所提出之廠商付款簽收簿（續證七）內所載以支票給付貨款部分，尚不足認有前述六百二十九元之差額支出，原告未另舉證以實其說，據上，足認原告主張上開合夥支出貨（票）款一百五十四萬三千二百一十七元部分，堪信為真，逾此部分，並非屬實。
②原告主張上開合夥支出薪資二百零四萬一千二百十三元，其中一百七十三萬
一千四百四十一元以支票給付，餘三十萬九千七百七十二元係以現金借支。被告不否認其中一百一十七萬四千八百二十三元，惟否認上開合夥尚支出其餘八十六萬六千三百九十元薪資。茲核閱上開甲存支票存款帳戶（帳號00000000000000）往來明細表（九十年十二月十二日聲請調查證據狀附表），其中原告標示為支付薪資部分，經本院向安泰商業銀行前金分行函詢結果，確均經訴外人賴怡瑾、許桂慎、證人許惠如等具領，此有該行回覆文件可按，據之核計共一百一十七萬四千八百二十三元，原告前述以支票給付之金額，較諸上開額度超逾五十五萬六千六百一十八元，原告就此差額未能舉證以明；又現金借支部分，經核閱原告提出之現金支出明細表（續證八、續證九），續證八第一頁載有「8/23黃再崑一天薪$700」、第二頁載有「9/7王姿月9月份2日薪1267」、「9/21廚房洗碗工CELINA9/1-9/20計$12700預留0000 0000」、第四頁載有「10/14借支－謝政勳$40000」、第五頁載有二筆「廚師蔡師父支援薪$1200」（11/4及11/5）、第七頁載有「12/23員工借支：勳$400祥$5000如$6000等」、第八頁載有「1/22員工借支$46000」、「1/24借支－許小萍2000」、第九頁載有「1/31結束營業時員工借支29500」，而其中第一頁「8/23黃再崑一天薪$700」、第五頁二筆「廚師蔡師父支援薪$1200」（11/4及11/5）、第七頁「12/23員工借支：勳$4000祥$5000如$6000等」、第八頁「1/24借支－許小萍2000」核與續證九所載內容相符，而續證九係證人許惠如所製作，此為兩造所不爭，且被告敘明就續證九所載一切項目、數額均不爭執，又原告就第二頁載有「9/7王姿月9月份2日薪1267」「9/21廚房洗碗工CELINA9/1-9/20計$12700預留0000 0000」、第八頁「1/22員工借支$46000」、第九頁「1/31結束營業時員工借支$46000」該四筆，提出經王姿月簽認之支出單一紙、八十八年九月二十一日支出單一紙、許惠如製單之現金傳票一紙暨現金借支單四紙、員工林佳慧、許小萍、許桂禎等合併簽立之單據一紙為證，查，上開王姿月簽認之支出單及八十八年九月二十一日支出單之「會計」欄內均鈐印有證人許惠如之核章；又上述現金傳票係證人許惠如所製作，且其內所載金額金額及借款人，與上開現金借支單四紙之內容大致相符；又證人許惠如於上述合併簽立單據內簽名並記載其本身借支之數額。被告就上開單據等亦不爭執，是以，堪認上述各筆現金借支部分，係屬真實。至第四頁「10/14借支－謝政勳$40000」提出借支單傳真影本一件，惟上開借支單僅係傳真影本，且無會計人員核章，其真正已堪質疑，況簽收該筆款項之人係一名為「吳維新」者，顯非上述謝姓員工，益見該部分記載，非屬真實。據上，足認現金借支部分為十萬五千五百六十七元。準此，原告主張薪資支出計一百二十八萬零三百九十元（即1,174,823+105,567=1,280,390），確係屬實，逾此部分數額，不足採取。
③按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時，在受命法官、受
託法官前自者，無庸舉證；又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或其他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項定有明文。原告主張上開合夥支出租金八十四萬元之事實，被告予以自認（見九十年十二月二十七日答辯狀、同日言詞辯論筆錄），堪信為真。雖被告嗣改稱：承認租金只有七十三萬五千元（九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄），亦即，就差額之十萬五千元撤銷自認，原告不予同意，依上述法條，被告即需證明該部分與事實不符，始得撤銷。經查，被告雖援引原告所提續證十三為據，惟續證十三係僅記載八十八年八月十二日至八十九年一月三十一日止之現金支出，而上開合夥係自八十八年六月一日起即營業，是續證十三所登載租金支出之總數，自較實際短少，是尚難以遽認原告主張之租金數額與事實不符。被告又未能舉他證以實其說，是其前揭自認，不得撤銷。職是，原告主張租金支出為八十四萬元，堪予採信。
④原告主張上開合夥支出租賃違約金二十一萬元，並提出契結書一紙為證（續
證十二），惟被告否認，並請求訊問證人即出租人張宏銘及其妻、實際與原告接洽者錢靖華為證。查上開兩證人固均證述：原告所開立之八十八年十二月份租金支票退票，原告有拿另紙支票來換，後來因原告表示欲盤店，價格要重談，所以又將支票還給原告，且八十九年一月份亦未向原告收取租金，因原告未給付八十八年十二月、八十九年一月的租金，後來亦未盤店，所以才自押租金中扣除二個月租金，故契結書上所載「違約金」其實係欠繳之租金云云（九十一年四月四日、同年月二十五日言詞辯論筆錄）。惟原告就證人錢請華曾收取八十九年一月份租金之事實，提出現金支出傳票影本一紙為證，經本院提示予證人錢靖華辨視，其不否認該現金支出傳票上之簽名係其親為，準此，足認原告確有繳交八十九年一月份之租金予證人錢靖華。雖證人錢靖華另稱：「乙○○票又開給我... 可能他票給我時我就先簽了」，惟該筆租金係以現金支出，此有上開現金支出傳票可按，是該證人前述所言，顯與事實不符，而不足取。又原告就其曾繳交八十八年十二月份租金乙節，亦提出上海儲蓄銀行存摺二紙為證，乃核閱上開存摺影本，自八十八年六月起至同年十二月止，該帳戶均按月滙出十萬五千元，且證人張宏銘亦證稱：「除了八十八年十二月及八十九年一月以外，其他時間他都有順利讓支票兌現」，核與上開存摺影本登載之事實相符，是以，足認原告亦確有繳交八十八年十二月份租金。加以，原告與證人張宏銘簽訂之租賃契約註記有「租約未滿期，甲乙雙方任一方有不履約情形，均須賠償對方貳個月租金」，此有原告提出之租賃契約書在卷可按，而上開契結書所載違約金之數額與上述註記相符，益徵上開契結書所載「違約金」確係原告因提前終止租約而賠償證人之金額。綜上，上開二證人所言無非臨訟編串之詞，要無可採，原告主張上開合夥支出租賃違約金二十一萬元之事實，堪信為真。
⑤原告主張上開合夥現金支出為一百二十一萬五千三百三十四元（包含薪資現
金支出、八十八年九月起至同年十二月止之租金），被告就證人許惠如製有支出明細表（續證九「支出」部分）均不否認，惟爭執並無其餘部分之現金支出。茲本判決就現金支出薪資、租金部分，已分別認定如上述②、③段所敘，故本段係判斷原告主張之其餘現金支出六十八萬九千七百六十七元部分（即1,21 5,334-105,567-105,000X4=689,767），合先敘明。經查，核計續證九所列八十八年六月起至八十九年一月之現金支出金額共為二十七萬五千四百二十五元，其中包含部分薪資現金支出計二萬零一百元（即「8/23黃再崑一天薪$700」、「廚師蔡師父支援薪$1200」（11/4及11/5）、「12/23員工借支：勳$4000祥$5000如$600 0等」、「1/24借支－許小萍2000」），應予扣除，計為二十五萬五千三百二十五元。又原告於續證八尚列有下述各支出項目：第一頁「8/31預收信用卡$20000退款19549」「8/31寄賣支出1618」、第二頁「9/15 7.8月稅金滙費$30等26825」、第三頁「9.21賑災款」二筆（9/22及9/23）「10/5廚用瓦斯熱水器8000」、第四頁「10/31 6/4/5電費39575」、第五頁「11/11自由報費300菜梯修繕$3675小瓦斯等4025」「11/16稅捐9.10月份稅16977+匯費00 00000」、第六頁「12/10電費8/5-10/52F$3367 4+IZ00000 00000」「12/13骨腿$810廚用奶粉$229吐司等1089」、第七頁「12/22預收－張宏銘信用卡滙入信用卡中心10000」「12/24電話修理$300拜拜用品$730砂糖等1070」「12/25聖誕卷抽成－林紫伊」「12/27聖卷抽成50張$2500骨腿$620優格等3150」「12/29聖卷抽成－股東己○○12張&股東乙○○6張900」「12/31補記：6/5-8/4(1F ) 電費61307」「12/3110/5-12/5電費67358」、第八頁「1/15郵票359」「1/17聖誕卷抽成－股東林紫伊52張2600」「1/17 11.12月營業稅11887」「1/21碳粉$1705郵票$74白吐司$299等2078」「1/22金紙拆招牌0000 0000」「1/25影印紙. 影印$140火腿$1200洗底片等1571」、第九頁「2/23水費補扣9月2樓579」「2/23水費11月1+2樓4427」「水費元月1+2樓3084」，並提出單據、支出單、營業日報表、電費欠費查詢表等為證。茲就上開各項分敘本院判斷如后：茲核閱原告提出之單據二紙（證明上述第一頁兩項支出），其內載有手續費扣抵等內容，經提示予證人許惠如辨視，其不否認該紙單據係其製作（九十一年三月十二日言詞辯論筆錄第六頁），是足認確有該兩項支出。支出單暨八十八年九月十五日滙款委託書各一紙（證明上述第二頁支出），其內所載稅款金額、滙費等，核與上述第二頁支出金額相符，堪予採取。營業日報表、支出證明單各一件（證明上述第三頁9/22賑災款及10/5廚用瓦斯熱水器等支出），其內載項目、金額均與上述待證項目相符，且均經許人許惠如核章，亦堪採取，至「9/ 23賑災款912」該項，原告未舉證以明，自無可採。電費通知單及收據聯一件（證明上述第四頁支出），其內所載數額亦與上述待證項目相符，堪信為真。保養服務卡、支出證明單及八十八年十一月十六日匯款委託書各一紙（證明上述第五頁支出），其中保養服務卡係訴外人弘恩機電工業有限公司）所出具，內載菜梯修繕費用三千五百五十元，又上開支出證明單經證人許惠如核章，其內記載「自由時報費用300元、瓦斯50元、 菜梯修理費櫃枱支675元於安泰商業銀行提出3000元」， 足見確有菜梯修理費、報費及瓦斯費之支出，惟據上述保養服務卡所載菜梯修理費僅三千五百元，而上開支出證明單所載「櫃枱支675元於安泰商業銀行提出3000元」 僅就菜梯修理費之付費方式作紀錄，無從重覆或超額計入，是上述第五頁「11/11 自由報費300菜梯修繕$3675小瓦斯等4025」該項，其數額有所超逾，應僅列計三千八百五十元（即3,500+300+50=3,850）；至滙款委託書所載滙款金額亦與上述第五頁「11/16稅捐9.10月份稅16977+匯費00 00000」之內容相符，堪予採取。電費欠費查詢表及支出證明單一紙（證明上述第六頁支出），其中電費欠費查詢表報表所載於八十八年十二月十日補繳之二筆電費金額與上述第六頁關於電費該項之記載相符，又上開支出證明單亦經證人許惠如核章，其內所載骨腿、土司、奶粉等金額亦與上述第六頁之相關記載相符，均堪採取。八十八年十二月二十二日滙款委託書一紙、支出證明單二紙、現金支出傳票四紙、電費欠費查詢表一紙及電費通知單二紙（證明上述第七頁支出），其中八十八年十二月二十二日滙款委託書所載滙款金額與上述第七頁關於滙入信用卡中心之費用額度相符；又支出證明單二紙、現金支出傳票四紙均經證人許惠如核章，且其內所載金額皆與上述第七頁關於電話修理、拜拜用品、砂糖、骨腿、優格及聖誕卷抽成等項目之數額相符；又電費欠費查詢表內八十八年八月二十六日補繳之電費額度與上述第七頁所載（八十八年）六月五日至八月四日止之電費數額相符；又電費通知單二紙之數額亦與上述第七頁所載（八十八年）十月五日至十二月五日之電費金額一致，均堪採取。支出證明單四紙、現金支出傳票二紙及八十九年一月十七日滙款委託書一件（證明上述第八頁支出），其中支出證明單僅關於金紙、拆除招牌費該紙經證人許惠如核章，又關於碳粉匣、郵資及法國麵包各項該紙，雖無證人許惠如之核章，惟經以肉眼比對結果，其內字跡與證人許惠如所製作、核章之支出證明單內之字跡甚為相似，堪認亦係證人許惠如所製作，故上開二紙支出證明單部分，堪信為真，至餘二紙關於郵資（三百五十九元）、影印、沖洗底片等費用之支出證明單，其內字跡與證人許惠如之字跡不符，且無其他會計、出納人員核章，形式上之真正已堪質疑，自無足採；又現金支出傳票紙均經證人許惠如核章，且其內關於營業稅數額登載亦與八十九年一月十七日滙款委託書所載之金額相符，均堪採取。台灣省自來水公司繳費證明六紙（證明上述第九頁支出），其內所載月份、水費數額，均與上述第九頁關於水費之記載相符，堪予採取。據上，足認原告於續證八所列各項現金支出中之三十八萬三千四百八十二元部分，係屬真實，逾此部分即非可採。至原告主張尚有返還借款等現金支出，被告均予否認，而原告固提出上開合夥支票存款帳戶往來對帳單（續證六）為據，惟核閱上開往來對帳單，原告將八十九年三月十七日起至同年十二月十六日止支出等處標記為返還「借款」，惟原告既未能證明合夥有上開借款收入，業如前述，則上開合夥無返還借款之可言，是其本部分主張之事實，自無可取。綜上合計，原告主張上開合夥現金支出六十三萬八千八百零七元部分（即255,325+383,482=638,807），係屬真實，逾此部分，不足採取。
２、承前，上開合夥計有收入部分：①營業收入三百三十四萬六千三百五十七元②股金收入一百一十萬元③結束營業貨品折現與員工扣款九萬零九百七十三元。
支出部分：①佣金支出七千二百五十元②電話費一萬五千八百四十二元③貨款（票款）支出一百五十四萬三千二百一十七元④薪資支出一百二十八萬零三百九十元⑤租金八十四萬元⑥租賃違約金二十一萬元⑦其餘現金支出六十三萬八千八百零七元。依此計算，則上開合夥尚有盈餘二千一百八十四元。準此，原告主張其為合夥事務墊支一百六十二萬三千三百五十元云云，尚難認係真實。
五、綜上所述，原告請求被告分別給付首述款項及利息，洵屬無據，應予駁回。又其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應一併駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 甯 馨右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日~B法院書記官 林麗文