臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第三二六六號
原 告 富甲電氣股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百一十萬六千五百元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）本件因被告係在高雄實施假扣押，侵權行為地為高雄，故鈞院有管轄權。又原告於臺灣板橋地方法院提起之訴訟已經撤回，且該訴訟之請求權基礎及金額與本件不同。
（二）緣被告於八十四間，因原告與訴外人富衛安全系統有限公司（下簡稱富衛公司）合併，被告欲參與投資，遂要求加入擔任股東，經原告股東會同意後，並選任被告擔任董事職務，委派被告負責合併期間富衛公司契約報價、簽約、收款、債權確保等事宜，詎料，被告所負責之工程案，屢發生工程款項無法繳納之情事，嗣同年十二月被告繳來其所負責之大儷公司工程款項支票二紙，屆期均遭退票，原告即令被告應進行債權確保程序，被告明知大儷公司之支票已遭退票，竟仍私下與大儷公司達成分期繳款之協議，並於八十五年一月十二日繳付分期付款之支票四紙共三百萬元，向原告保證系爭支票屆期必獲支付，惟同時被告亦請求退股，要求返還股金一百萬元，原告為免被告惡意脫免責任，遂與被告達成協議，將被告所繳來支票中之一紙一百萬元支票作為退股金，由被告自行向大儷公司請求款項，倘大儷公司屆時無法兌現，則由原告承擔二百萬元損失，被告承擔一百萬元損失，被告亦表示同意（其曾在刑事案件中承認上開協議），然待大儷公司之支票退票後，被告竟翻異上開協議，以原告有脫產之虞聲請假扣押，並依本院八十五年度全字第四二四五號民事裁定，預供擔保三十三萬四千元，查封原告所有之雙卡錄放音座六台、黑白攝影機十台、彩色攝影機七十三台等動產。嗣被告提起之本案訴訟經最高法院八十八年度台上字第二四二六號判決其敗訴確定，否認上開假扣押所保全執行之請求，原告遂依法請求撤銷假扣押，經最高法院八十九年台抗字第一三八號裁定，撤銷上開八十五年度全字第四二四五號裁定確定在案。被告實體上之請求權並不存在，足證其自始即不得聲請假扣押，惟因其自始不當對原告之動產為假扣押，致該動產歷經數年後已出售無門，造成原告之損失甚鉅，金額達一百一十萬六千五百元，爰依民事訴訟法第五百三十一條、民法第一百八十四條第一項之規定請求如訴之聲請之金額。
（三）被告有侵權行為之故意或過失：
１、按「因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。」，最高法院五十三年度台抗字第二七九號著有判例可稽，而依民事訴訟第一百零六條準用第一百零三條規定，受擔保利益人就該擔保金，與質權人有同一之權利。是以受擔保利益人如證明有損害存在，即得就該擔保優先受償，不論該供擔保人對損害之發生有無故意或過失，其性質係屬法律規定之損害賠償之一種，與民法侵權行所生之損害賠償請求權，尚屬不同。原告既為被告聲請假扣押之受擔保利益人，則因被告聲請之假扣押裁定業已撤銷，原告據以請求被告賠償因假扣押所受之損害，無須以被告是否有故意或過失為要件。
２、被告雖抗辯其所提起之本案訴訟敗訴係因其未合法催告，然其明知早已與原告就退股金事宜及其受委任而生之賠償責任達成上開協議，依民法第七百三十七條之規定，其股金返還請求權早已消滅，況且其對於返還股金既未合法催告，則返還請求權根本無從產生。被告所執聲請假扣押之請求，既經最高法院上開確定判決認定其實體之請求權並不存在，足證其自始即無任何請求權得以聲請假扣押。按最高法院八十六年台上字第二六九五號裁判意旨亦認：「人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利存者，自不能解免此項責任。」，被告在請求權不存在之情況下，竟遽而聲請假扣押查封原告之財產，顯有故意或過失侵害原告之財產權。
３、民法關於解除契約之法定方式，乃係為保護債權債務行使之規定，被告違反法定方式行使，依民法第一百八十四條第二項規定，顯有重大過失。
４、被告係以日後有不能強制執行之虞為由，聲請假扣押查封原告系爭動產，其本案請求於台灣台北地方法院八十六年度訴字第四五號判決准予假執行後，卻未將將扣押所查封之動產予以假執行拍賣換得價金，反而執該執假執行裁定另行聲請本院八十六年度執字第二一二九二號執行案件，查封原告所有銀行帳戶，足證被告查封系爭動產，實係惡意損害原告之權利。
５、待至最高法院上開判決確定被告之請求權並不存在後，原告向本院聲請撤銷假扣押裁定獲准，被告竟又惡意提起抗告，嗣於最高法院上開裁定駁回被告之抗告確定後，始得將系爭假扣押之產品之查封效力予以除去，原告雖重獲系爭產品之處分權，卻因時日已久而造成無法出售之損害。
（五）再按最高法院八十一年度台上字第二一四九號裁判意旨認：「民法第二百十六條第二項之消極損害（所失利益），乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益。」，系爭產品係由原告向台灣電波股份有限公司所購買，與其中之彩色攝影機ＴＣＺ３７０ＴＡ同一型號者，原告於八十五年間出售之市價高達一萬八千五百元至二萬元間，系爭產品卻因假扣押而無從處分，目前則已停產，原廠產品之型號更新為ＴＣＺ７９０ＴＭ之新型產品，原告已無從銷售系爭產品，依上開裁判意旨，此一損害為原告之所失利益。況且依民法第二百二十八條之規定，被告於負賠償責任後，即得請求原告讓與系爭產品之所有權，自不得以原告管有系爭產品即認無損害之發生。原告之損失以當時扣押物品之市價計算，金額總計共達一百一十二萬元，爰依民事訴訟法第五三十一條假扣押裁定因自始不當而撤銷及民法第一百八十四條第一項之規定，請求被告應賠償如訴之聲明。
三、證據：提出本院八十五年自字第五七○號刑事判決、八十八年撤聲字第三四七號民事裁定、台灣高等法院高雄分院八十八年度抗字第一一六五號民事裁定、最高法院八十八年度台上字第二四二六號民事判決、八十九年台抗字第一三八號民事裁定之影本、扣押動產價格明細表、高雄市政府建設局公司資料查詢結果、產品型錄、會議記錄、收據、特約經銷合約書保證書、支票等影本各一份、繳款通知單、發票、送貨單及報價單之影本二份、最高法院八十六年台上字第二六九五號裁判意旨為證，並請求函詢臺灣電波股份有限公查系爭富士ＴＣＺ三七○ＴＡ攝影機是否業已停產，及調閱本院八十五年全字第四二四五號、八十六年執字第二一二九二號案卷。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願提供現金或等值之中國國際商業銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告之住所地為台北縣永和市○○路○○巷○○弄○○號五樓，依民事訴訟法第一條第一項之規定，本件之管轄法院應台灣板橋地方法院，而非本院，爰請將本件移轉管轄。且就本件之同一標的（僅請求之金額有差異），原告前曾由台灣板橋地方法院板橋簡易庭受理，詎料，原告竟連續二次受合法通知而未到庭應訊，並於前開訴訟進行中（第二次開庭期係八十九年十一月十日），又於同年十一月六日另向本院更行起訴，違反民事訴訟法第二百五十三條之一事不再理原則，應依法予以駁回。
（二）按「民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷」，此有最高法院六十七年台上字第一四○七號判例可參。查被告為保全執行對於原告返還股金一百萬元及其利息之請求，聲請假扣押，經本院裁定准許假扣押後，於高雄實施假扣押，並對原告提起本案訴訟，而該訴訟業經判決被告敗訴確定在案，原告則據此聲請撤銷前揭假扣押裁定，並以被告自始不當扣押伊之動產為由，提起本件訴訟。惟參照上開判例意旨，被告本案訴訟雖敗訴確定，因而遭撤銷假扣押裁定，此亦僅屬民事訴訟法五百三十條第一項之因命假扣押以後之情事變更而撤銷（原告當初亦是以此理由聲請撤銷假扣押裁定），尚非民事訴訟法第五百三十一條所謂以假扣押裁定因「自始不當」而撤銷，此外，亦與該條之因「第五百二十九條第二項」及「第五百三十條第三項」規定而撤銷之情形不符，該故原告依該規定以被告自始不當扣押伊之動產為由提起本件訴訟，顯無理由，應予駁回。
（三）關於原告主張侵權行為損害賠償請求權部分：
１、按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件，此觀之民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之」，此有最高法院七十六年度台上字第二七二四號判決可供參照。然本件被告以原告積欠股金一百萬元及利息未還，為保全其債權，乃對原告聲請假扣押，在主觀上係依法正當行使權利，尚並經過合法之裁定，尚無故意或過失侵害原告權利之情事。原告不可以訴訟判決被告敗訴確定在案為由，即認定被告有故意、過失而須對其負損害賠償之責，況本案訴訟判決被告敗訴係以被告未合法催告為理由，並非否定原告積欠被告股金一百萬元及利息。
２、次按侵權行為損害賠償請求權，以受有實際損害為要件，若無損害，即無賠償可言，該等扣押標的自始均在原告之管有中，原告並無損害。況且貨品之出售，充其量僅可謂期待交易之利益而已，並無客觀之確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無「所失利益」可言，是原告於本件主觀上認為其有損害，尚非有據。
（四）關於原告所述大儷公司簽發共計三百萬元之支票四紙乙節：
１、被告原為富衛公司之員工，並未為原告之員工或股東，而大儷公司工程自始即係富衛公司之業務，既然富衛公司與原告未達成合併，則大儷公司工程仍屬富衛公司之業務。至於系爭由大儷公司所簽發面額共計三百萬元之支票四紙，自始即係由富衛公司負責人黃其錦自行向大儷公司收取，並非如原告所言係由被告收取繳回；況且不管當時向大儷公司收取該等支票者係黃其錦或被告，縱使該等支票有退票之風險，亦係富衛公司內部事務，與原告無關。且黃其錦收回系爭四紙支票後，旋於八十五年一月十二日即將之交付原告，以清償富衛公司積欠原告之貨款及借款，此由富衛公司八十五年二月六日之聲明異議狀及原告八十六年一月十三日假扣押聲請狀所述內容可知，足證原告當時收受系爭支票時，主觀即認定此等票款為富衛公司所有，且為該公司用以清償貨款及借款，完全與被告無涉。
２、又就此筆三百萬元票款，原告於本院八十九年度簡上字第一五四號之損害賠償事件中，係主張此等未兌現之票款應由被告負責，卻於本件中改稱其中二百萬元損失由其負擔，另一百萬元由被告承擔，其實際主張究竟為何？並且，上開事件之承審法官已於判決中認定被告對於原告仍有一百萬元增資款之返還請求權確定在案，更無所謂兩造業已達成協議（和解）之情。
３、再者，原告雖主張其業就返還股金事宜與被告達成協議以上開支票中之一紙一百萬元支票為支付，然原告自始至未曾交付被告該紙支票，遲至票據請求權時效已過才交付該紙支票（被告已將之退回），致被告根本無從求償。況且就系爭票款原告早已依借貸、買賣及票據等法律關係，向富衛公司提出訴訟請求，歷經法院三審訴訟程序後，渠等並達成和解確定在案，足見原告早已默示解除協議，若就同一票款再向被告主張，已違反確定判決之既判力。
４、另原告所出示之八十五一月十二日繳款通知單（當時原告與富衛公司正在談合併事宜，但始終未完成合併），原告業將之變造，該原始文件名稱雖為「富甲電氣股份有限公司繳款通知書」，但實際上此通知書為富衛公司之用紙，而其上之總經理欄位當時確有富衛公司負責人「黃其錦」之簽名，但原告為讓本院誤認被告係原告之員工而作不利被告之判決，卻將之塗抹掉。
三、證據：提出台灣板橋地方法院簡易庭通知影本、台灣台北地方法院八十五年度訴字第九○一號及八十六度訴字第四五號民事判決、本院八十九年度簡上字第一五四號民事判決、台灣高等法院八十五度上字第一二二六號、八十六年度上字第一一八八號民事判決、最高法院八十六年度台上字第三六○五號民事判決、富衛公司聲請異議狀、繳款通知單、原告公司假扣押聲請狀、發票、和解筆錄之影本各一份、陽明山信用合作社匯款回單、支票及退票理由單之影本各二份、本院八十九年簡上字第一五四號民事判決書一份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度執字第二一二九二號、八十八年度撤聲字第三四七號、台灣高等法院高雄分院八十八年度抗字第一一六五號及最高法院八十九年度台抗字第一三八號卷及本院八十九年簡上字第一五四號卷。
理 由
甲、程序方面：按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第十五條第一項定有明文。查本件被告實施假扣押之行為地為高雄，為兩造所不爭執，依上開規定，本院自有管轄權。又被告復抗辯就本件之同一標的，原告前曾由台灣板橋地方法院板橋簡易庭受理，並於訴訟進行中，又向本院更行起訴，違反民事訴訟法第二百五十三條之規定，應依法予以駁回等語。惟查，該訴訟因兩造兩次受合法通知均未到庭，依民事訴訟法第一百九十一條業已視為撤回，此有被告提出之台灣板橋地方法院板橋簡易庭通知可稽，又依同法二百六十三條之規定，視同未起訴，故原告提起本件訴訟並未違反同法第二百五十三條之規定，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：其於八十四間與富衛公司合併，被告欲參與投資，乃入股並受委派負責處理合併期間富衛公司之業務，同年十二月被告所收取繳納之大儷公司工程款項支票屆期均遭退票，原告即令被告進行債權確保，惟被告私下與該公司達成分期繳款之協議，並於八十五年一月十二日繳付支票四紙共三百萬元，向原告保證系爭支票屆期必獲兌現，惟同時請求退股及返還股金一百萬元，原告遂與其達成協議，將上開支票中之一紙一百萬元支票作為退股金，倘無法兌現，由原告承擔二百萬元損失，被告承擔一百萬元損失。然被告竟於上開支票退票後向本院聲請假扣押，經本院以八十五年全字第四二四五號民事裁定令被告預供擔保三十三萬四千元後查封原告所有之雙卡錄放音座六台、黑白攝影機十台及彩色攝影機七十三台，嗣被告所提之本案訴訟經最高法院判決被告敗訴確定，原告請求撤銷假扣押，亦經最高法院撤銷前開假扣押裁定確定。被告自始不當聲請假扣押，原告既為假扣押之受擔保利益人，請求被告賠償因假扣押所受之損害，自無須以被告有故意或過失為要件。再被告既與原告達成上開協議，其股金返還請求權業已消滅，且其既未合法催告，違反解除契約之法定式，返還請求權自不存在，自始即無任何請求權得以聲請假扣押，竟聲請假扣押查封原告之財產，復於於本案請求經台灣台北地方法院准予假執行後，未將查封之動產予以假執行，卻另行聲請查封原告之銀行帳戶，又於原告向本院聲請撤銷假扣押裁定獲准後，惡意提起抗告等行為，顯係故意或過失侵害原告之財產權。系爭產品目前已停產而無從銷售，原告之所失利益以當時扣押物品之市價計算，共達一百一十萬六千五百元。被告於負賠償責任後，即得請求原告讓與系爭產品之所有權，自不得以原告管有系爭產品即認無損害之發生。爰依民事訴訟法第五百三十一條假扣押裁定因自始不當而撤銷及民法第一百八十四條第一項之規定，請求被告應賠償如訴之聲明之金額等語。
二、被告則以：被告本案訴訟雖敗訴確定，因而遭撤銷假扣押裁定，此亦僅屬民事訴訟法五百三十條第一項之因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非原告主張之假扣押裁定因「自始不當」而撤銷。又被告以原告積欠股金一百萬元及利息未還，為保全債權乃聲請假扣押，主觀上係依法正當行使權利，並經過合法之裁定，原告不可以訴訟判決被告敗訴確定在案為由，即認定被告有故意、過失，況本案訴訟判決被告敗訴係以其未合法催告為由，未否定被告之股金返還請求權。且該等扣押標的自始均在原告之管有中，而貨品之出售，僅期待交易之利益，無客觀之確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無所失利益可言，故原告主觀上認為其有損害，尚非有據。再被告原為富衛公司之員工，非原告之員工或股東，大儷公司工程係富衛公司之業務，系爭三百萬元支票縱有退票之風險，亦係富衛公司內部事務，與原告無關。另兩造並未達成協議（和解），且原告遲至時效已過才交付該紙支票予被告，被告無從求償，已將之退回，況且就系爭票款原告已向富衛公司提起訴訟，並達成和解確定在案，亦可見原告早已默示解除協議等語資為抗辯。
三、經查，原告主張被告曾以保全其對原告之一百萬元股金返還請求權，聲請對原告所有財產實施假扣押，經本院以八十五年度全字第四二四五號民事裁定准許被告預供擔保後，查封原告所有之雙卡錄放音座六台、黑白攝影機十台、彩色攝影機七十三台等物，嗣被告對於原告提起本案訴訟，經台灣台北地方法院以八十六年度訴字第四五號判決原告應返還被告入股金一百萬元，原告不服提起上訴，經台灣高等法院以八十六年度上字第一一八八號判決駁回被告在第一審之訴，並經最高法院以八十八年度台上字第二四二六號判決駁回被告之上訴確定。原告乃依民事訴訟法第五百三十條第一項「假扣押之原因消滅或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定」規定，向本院聲請撤銷假扣押裁定，經本院以八十八年度撤聲字第三四七號民事裁定准許撤銷前開假扣押裁定，惟被告不服提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院以八十八年抗字第一一六五號裁定相對人即原告在第一審撤銷假扣押之聲請駁回，原告不服向最高法院提起抗告，經最高法院以八十九年度台抗字一三八號民事裁定將相對人即被告在原法院之抗告廢棄之事實，業據其提出本院八十八年度撤聲字第三四七號民事裁定、台灣高等法院高雄分院八十八年度抗字第一一六五號民事裁定、最高法院八十九年度台抗字第一三八號民事裁定及八十八年度台上字第二四二六號民事判決各一份為證，且為被告所不爭執，復經本院依職權調閱本院八十八年度撤聲字第三四七號案卷查核屬實，是原告此部分主張堪信為真實。
四、本件原告依據民事訴訟法第五百三十一條假扣押裁定因自始不當而撤銷之規定及民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求被告應賠償如訴之聲明所示之金額，惟為被告否認，並以前詞置辯，是本院就原告請求之依據分別審酌如下：
（一）依民事訴訟法第五百三十一條規定請求部分：按民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷，最高法院六十七年台上字第一四○七號判例可資參照。查本件原告係以被告據以聲請假扣押之本案請求已經法院判決敗訴確定為由，聲請撤銷被告對原告所為之本院八十五年度全字第四二四五號假扣押裁定，並經本院以八十八年度撤聲字第三四七號裁定以假扣押之情事已有變更為由予以撤銷，且為最高法院八十九年度台抗字第一三八號裁定駁回被告之抗告確定在案，有原告提出之上開裁定附卷可稽，是原告主張其因本案敗訴確定嗣並聲請撤銷假扣押裁定之情形，顯與前開「對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷」之情形不符，僅屬因命假扣押以後之情事變更，揆諸前開判例意旨，自非屬民事訴訟法第五百三十一條規定所指之假扣押裁定因「自始不當而撤銷」之情形，故原告依該條規定主張被告應負賠償之責，尚無可採。
（二）依民法第一百八十四條第一項侵權行為之規定請求部分：⑴按民法第一百八十四條第一項前段規定，因故意或過失不法侵害他人之權利者
，負損害賠償責任。是行為人須負損害賠償責任，以其行為不法，並行為人主觀上有故意或過失方可，倘不符此項要件自難令其負損害賠償之責，且前開要件應由主張對造應負侵權行為責任者負舉證責任。又債權人聲請假扣押所保全之請求，果係存在，其假扣押聲請固無侵權行為可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假扣押又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，即應負侵權行為損害賠償責任。是以被告聲請假扣押所保全之請求為何？該請求存在與否？首應查明，倘不存在，是否為被告所明知或因過失而不知，均與原告得否本於侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，所關頗切。
⑵被告之請求存在與否之部分：
a 被告以返還入股金為由，前曾起訴請求原告返還一百萬元，經臺灣臺北地方法院以八十六年度訴字第四五號認被告已通知原告解除入股金契約，而判決原告應給付被告一百萬元，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以八十六年上字第一一八八號判決，認被告未依民法第二百五十四條規定定相當期限催告原告履行，即以電話及傳真通知原告返還其交付之認股金，其所為解除投資認股契約之意思表示尚不生效力，駁回被告之請求，並經最高法院駁回被告之上訴而確定情事，有臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四五號民事判決、臺灣高等法院以八十六年上字第一一八八號判決、最高法院八十八年台上字第二四二六號民事判決附卷可稽；雖於前開臺灣高等法院以八十六年上字第一一八八號判決及最高法院八十八年台上字第二四二六號民事判決理由中未具體認定被告對於原告是否仍有入股金返還請求權，僅說明：「惟被上訴人（即被告）如以上訴人（即原告）未依約辦理增資，由伊加入為股東，應負遲延責任為由而主張解除投資認股契約，參照上開之說明，應由被上訴人定相當期限催告上訴人履行增資之行為，如於期限內不履行始得解除契約」等語（見臺灣高等法院以八十六年上字第一一八八號判決理由第五項第十一行，最高法院八十八年台上字第二四二六號判決第二頁第十五行以下），惟於原告另案對於被告請求損害賠償之訴（該案原告係主張被告以臺灣臺北地方法院八十六年訴字第四五號民事判決為執行名義，對其帳戶存款實施假執行，嗣經本案判決被告敗訴確定，其受有損害，另向本院請求損害賠償），經本院以八十九年簡上字第一五四號民事判決駁回被上訴人（即原告）在第一審之訴，並於該案件判決理由（一）⑷中認定：「上訴人（即本件被告）對被上訴人（即本件原告）之一百萬元增資款返還請求權，尚未因抵銷而消滅，且上訴人於原審中亦已就八十八年三月三十日答辯狀之送達為解除兩造認股契約之意思表示，即上訴人對被上訴人仍應有一百萬元增資款之返還請求權」，亦有該判決書附卷足稽，是縱被告於其請求原告返還入股金一百萬元之本案訴訟中，因未定相當期限催告，致其解除認股契約之意思表示不生效力，惟其非不得再行定期催告原告履行，而於原告不履行時解除契約，請求返還認股金，此亦可從前開八十九年簡上字第一五四號判決認定被告以八十八年三月三十日之答辯狀之送達作為解除認股契約之意思表示，而認被告對於原告仍有一百萬元之入股金返還請求權可資證明。
b 雖原告主張其曾與被告達成協議，由被告收取大儷公司之其中一紙一百萬元支票作為退股金，由被告自行向大儷公司請求款項，倘大儷公司屆時無法兌現，則由原告承擔二百萬元損失，被告承擔一百萬元損失等語，並提出原證五以為據，惟觀之原證五之繳款通知單上，僅係記載四紙支票之金額、日期、票號等資料，並無由被告承擔一百萬元損失，原告承擔二百萬元損失之協議紀錄；而原告就此部分亦曾於臺灣臺北地方法院八十六年訴字第四五號事件中提出抗辯，經該院於理由四認定「查被告（即富甲電氣股份有限公司）此部分之抗辯雖據提出八十五年一月二十七日之股東會會議紀錄為證，惟關乎被告如何返還原告（即甲○○）入股金一事，僅於該會議紀錄之最後記載『經討論決議由富甲與甲○○另行協議辦理退股事宜』等語，至於事後被告富甲公司業另與原告達成協議由原告應繳交給被告富甲公司之客戶支票之一抵償之協議，則無任何證據可資佐證，於法尚難以遽採」；復經本院八十九年簡上字第一五四號民事判決認定：「八十五年一月二十七日之股東會議中並無明確表示以支票抵付上訴人（即被告）之增資款乙事，．．縱認上訴人與被上訴人間就入股金之返還方式，事後曾協議由上訴人應繳交予被上訴人之客戶支票之一抵付增資返還款，或於本院八十五年自字第五七○號案件審理時，上訴人自認於開會時同意接受支票作為退股金之供述云云。然查，如被上訴人（即原告）所自承該支票事後遭退票，則被上訴人以客戶之支票抵償之新債清償，亦因事後該用以清償之支票退票而發生原有之債務仍不消滅．．．．是被上訴人所稱用以抵付增資返還款之支票（即票號一九四○○四號、發票人綠舫投資顧問有限公司，面額一百萬元）係訴外人富衛公司用以抵償其積欠被上訴人公司之貨款，且亦經被上訴人事後於前開訴訟中亦與訴外人富衛公司達成該貨款之和解，則被上訴人所稱用以抵付增資返還款之支票，其受讓票據之原因關係（貨款請求權）既與訴外人富衛公司達成和解，則被上訴人如再轉讓上開支票予上訴人又有何用？．．．」等語（見本院八十九年簡上字第一五四號判決理由三、（一）⑵），足見原告於本院再行主張其與被告間已就入股金之返還與被告達成協議，由被告所收應繳給原告之客戶票據之一抵償，依民法第七百三十七條之規定，兩造既經和解，其股金返還請求權業已消滅等語，自不足採信。
c.綜上所述，本件被告就其返還認股金之本案訴訟，既係依民法第二百五十九條解除契約之規定，請求原告返還入股金，則於其解除契約之意思表示不生效力前，其返還股金請求權尚不存在。
⑶被告有無侵權行為之故意及過失：
a.查本件被告於其請求返還入股金之本案訴訟，雖因未定期催告，致其解除認股契約之意思表示不發生效力，而不生返還入股金之權利，惟其於八十四年十一月三十日曾以電話及於八十四年十二月三十日以傳真通知原告退股請求返還其交付之認股金，已有臺灣高等法院八十六年上字第一一八八號民事判決可參（見理由五第一行、第二行及倒數第六行），是被告於提起假扣押及本案訴訟前，已二次通知原告其欲辦理退股，縱該二次之通知因未定相當期限催告，致其解除契約尚不生效力，惟查被告非熟讀法律之專業人士，若要以其對於解除契約之法律要件均熟識並一一履行，始認定其無故意過失，顯超出一般人之要求，況兩造間之本案訴訟於臺灣臺北地方法院審理時，亦認被告提出致原告公司之函件已生通知解除契約之效力（見該院八十六年訴字第四五號民事判決理由四第一行、第二行、第五行），益見是否已生解除契約之效力之判斷問題，為一般非熟讀法律之人所難以認定。本院認為被告於提起假扣押及本案訴訟前，既已二次通知原告欲辦理退股，並要求原告返還退股金，則原告對於被告欲辦理退股並請求返還退股金之事宜已有所認識，縱被告未能如法律規定定相當期限催告原告履行，亦難認其係故意違背法律規定，而遽認有故意或過失可言。是自難認被告於實施假扣押之初，即明知其無請求返還入股金之權利，而故意或過失對於原告實施假扣押行為。
b.雖被告於其訴請返還入股金之本案敗訴確定，復就原告聲請撤銷假扣押之裁定提起抗告，惟被告已於另案即本院八十八年鳳簡字第二二號損害賠償事件，就八十八年三月三十日答辯狀之送達作為解除兩造認股契約之意思表示，有本院八十九年簡上字第一五四號民事判決可參（見該判決理由三（一）⑷第二行）；再被告於該抗告事件中，係以「．．一旦抗告人合法催告相對人，相對人仍須將系爭入股金退還。本件假扣押仍有必要．．」等語為理由提起抗告，經台灣高等法院高雄分院八十八年度抗字第一一六五號民事裁定，認「．．．抗告人返還入股金之請求權並未消滅，其主張為保全其請求權自有繼續假扣押之必要，即非無據．．．」等語，廢棄本院八十八年度撤聲字第三四七號民事裁定，嗣再經最高法院以八十九年度抗字第一三八號民事裁定「．．．至相對人於本案訴訟敗訴確定後，得否對再抗告人另行提起其他訴訟，及該他訴訟之請求是否有理由，則為另一問題，且不屬於非訟事件性質之聲請撤銷假扣押裁定事件所應審究之事項．．．」駁回被告之抗告確定，有卷附之上開裁定可稽。足見被告係以其本身對於原告仍有一百萬元之認股金返還請求權，且確信該返請求權存在，始提起抗告，自難以其對於撤銷假扣押之裁定抗告，嗣該裁定經最高法院以八十九年台抗字第一三八號廢棄，即認被告對於撤銷假扣押之裁定提出抗告，係明知本身無此債權，仍以抗告之方式妨礙原告取回動產。
c.綜上所述，被告於實施假扣押之初及對於原告聲請撤銷假扣押裁定提出抗告之時，均非出於侵害原告財產權之故意，而係基於保障自己權利，並確信自己有此入股金返還請求權之情形下始為假扣押及抗告之行為，故自難以被告前開之返還入股金本案訴訟及撤銷假扣押裁定均經敗訴駁回，即遽而推論被告於實施假扣押及提出抗告均係基於故意或過失。從而，原告依侵權行為之法律規定請求被告應負損害賠償責任，自無理由。
（三）至於原告主張被告於本案請求經台灣台北地方法院八十六年度訴字第四五號判決准予假執行後，未將查封之動產予以假執行，卻另行聲請查封原告銀行帳戶，足證其查封系爭動產係惡意損害原告之權利等語。按假扣押係債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全將來之強制執行，法院依其聲請，裁定扣押（查封）債務人之財產而禁止其處分；假執行則係為使勝訴判決之內容，得於判決確定前先為執行，俾其得早日實現判決之內容，不因他造上訴而受影響之制度。兩者之制度目的不同，法律復未限制假執行須以先前假扣押之標的為執行標的，債權人自可於債務人之財產中選擇最能實現其權利之標的實施假執行。因此，被告聲請假扣押是否有故意或過失侵害原告之財產權，應與其嗣後實施假執行之行為無關，原告上開主張亦無可採。
（四）原告又主張民法關於解除契約之法定方式為保護債權債務行使之規定，被告違反法定方式行使，依民法第一百八十四條第二項之規定，顯有重大過失，惟民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律係指保護他人為目的之法律，即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律，此有最高法院七十七年台上字第一五八二號判決可參，被告未依法催告，僅不生解除契約之效力，尚非違反保護他人之法律，原告上開主張要無可採。綜上所述，被告聲請假扣押時並無故意過失可言，應堪認定。
（五）況按侵權行為損害賠償請求權之成立，除須有前述行為人有故意或過失及行為是屬不法之要件外，尚須被害人因此侵權行為受損害，此觀民法第一百八十四條之規定自明。本件原告雖另主張被告實施假扣押，致其產品無從銷售，被告應賠償以扣押當時物品市價計算之所失利益，並提出扣押動產價格明細表一紙、產品型錄、特約經銷合約書及保證書之影本各一份、發票、送貨單、報價單之影本各二份為證，惟民法第二百十六條第二項規定之所失利益，為依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益。查系爭產品自始至終均在原告之保管中，為兩造所不爭執，原告既未能提出依已定出售之計劃因被告實施假扣押致未能出售之具體證明，自難以系爭產品遭扣押即認該物品之市價為其所失利益。
（六）綜上所述，本件既不符合民事訴訟法第五百三十一條所指之假扣押裁定因自始不當而撤銷之情形，原告復未能舉證證明被告有何侵權行為之故意或過失而造成原告之損害，是原告依民事訴五百三十一條及民法第一百八十四條第一項之規定請求被告給付如訴之聲明，即屬無據，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 黃蕙芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日~B法院書記官 蔡莉娟