臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第三三九號
原 告 洪潢城即錚乙工程行訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師被 告 高雄市政府工務局新建工程處
設法定代理人 林文雄 住訴訟代理人 吳榮豪 住
郭培榮 住蘇吉雄 律師陳雅娟 律師右當事人間確認第三人債權存在事件，本院判決如左：
主 文確認訴外人金鴻營造股份有限公司對被告高雄市政府工務局新建工程處有新台幣柒拾肆萬參仟貳佰元之工程款債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認訴外人金鴻營造股份有限公司（下稱：金鴻公司）對被告有新台幣（下同）七十四萬三千二百元之工程款債權存在；訴訟費用由被告負擔。
二、陳述:㈠緣訴外人金鴻公司分別積欠原告工程款五十一萬二千二百八十元、廿三萬一千
元，合計七十四萬三千二百八十元，經鈞院以八十七年度訴字第一八一三號、八十七年度雄簡字第二四二八號判決確定在案。
㈡原告執上開判決聲請鈞院民事執行處就訴外人金鴻公司對被告所享有之「高雄
市左營高中運動場地下停車場新建工程」（下稱：系爭工程）工程款債權予以強制執行，經鈞院民事執行處於八十八年十二月二十一日以八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號核發扣押命令在案。惟遭被告以金鴻公司雖有向被告承包系爭工程，惟該工程發生違約，被告辦理終止契約重新發包作善後工程，依工程契約第二十二條規定須該善後工程全部竣工正式驗收後再辦理結算。被告唯有在結算金額扣除本處損失後尚有餘額時，始對該債務人金鴻公司負有給付該餘額工程款之債務。為此被告現尚無法承認債務人金鴻公司對被告有工程款存在等語為由，具狀聲明異議，此有鈞院民事執行處八十九年一月五日八十九高貴民逸八十八年執字第四二五○一號通知書附其聲明異議狀可稽。
㈢惟經原告查證，債務人金鴻公司向被告承攬之系爭工程，其契約總工程款為三
億五千六百四十九萬元（按：此原告誤為三億六千四百八十五萬元），金鴻公司已施作完成系爭工程得請領之工程款為二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，扣除已請領之工程款二億五千七百五十八萬九千元後，是金鴻公司對被告尚有二千六百九十二萬六千零四十二元九角債權，且金鴻公司就上開工程對被告尚有履約保證金三千六百四十八萬五千元之返還請求權債權存在。故被告否認金鴻公司對之有債權關係存在而於執行程序中聲明異議，洵無理由。㈣按「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向
管轄法院提起訴訟」，強制執行法第一百二十條第二項定有明文。本件執行金鴻公司對被告既有左營高中運動場地下停車場工程款三千三百一十七萬四千三百五十元，及履約保證金三千六百四十八萬五千元返還請求權等二項債權存在，惟被告聲明異議否認之，原告自有依法訴請確認之必要，庶免執行命令遭撤銷，以維權益。
㈤對被告抗辯之陳述:
⑴違約金及因系爭合約之終止所受之損害部分：
①違約金部分：
惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人「因一部履行所受之利益」，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文。本件系爭工程之原承攬人金鴻公司確已完成部分工程，且完成之部分占全部工程之百分之七十九點八，此為被告所不爭執，且已完成之部分，業已交付由被告機關所使用，亦為被告所自認；則就業已完成之百分之七十九點八之部分，其使用利益自屬被告機關或全體市民所享有，焉能謂無受有利益？故本件系爭違約金應按已完成之部分比例酌減，應甚合理。
另按約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，惟依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列，亦有最高法院八十五年度台上字第一四七四號判決要旨足資參照。故被告雖主張其向金鴻公司表示終止契約後，因重新編列預算、設計、準備工程圖說、聯繫監造單位辦理發包善後工程，受有相當之人力費用之損害；及支出工地管理費用一百卅七萬餘元之損害云云，原告否認之，此等支出縱或屬實，因屬契約終止後所生之損害，在酌減違約金時亦應不在斟酌之列。「違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。」最高法院八十二年度台上字第二五二九號判決要旨著有明文。被告所主張之違約金，有「施做愈多、懲罰愈多」之不合理情形；且金鴻公司雖有違約，但被告再發包予華盛公司續行施作之結果，反受有節省六百二十九百五十七元一角之工程款之利益，已如前述。本件縱認契約終止後，被告受有支出工地管理費用之損害，觀諸其提出之統一發票，損害額亦不過一百三十七萬一千一百六十七元而已，與被告主張之違約金二千八百餘萬元相衡，實甚懸殊，益徵被告主張之違約金確屬過高，應予核減，始符公平。
②安全維護費部分：
否認被告所提統一發票影本九紙，為本件工程停工後所生之損害。退而言之，縱然該等支出確屬停工期間工地之管理費用，惟查被告所得主張之違約金數額，按未完工比例計之，應僅得請求五百九十七萬四千八百一十六萬元（000000000.9x21％xl／l0＝0000000 ），以之與其應給付予金鴻公司之工程尾款扣抵之，金鴻公司對被告應尚有二千零九十五萬一千二百二十六元九角之工程尾款得予請求，業如前述，則縱將被告主張之一百卅七萬一千一百六十七元工地管理費用列為被告之損失，扣除後被告仍尚須給付工程尾款一千九百五十八萬零五十九元九角。原告僅請求確認其中之七十四萬三千二百元工程款債權存在，於法自無不合。
③停車費損失部分：
被告另主張其受有至少四百六十六萬五千六百元之停車費收入損失云云，查其計算之方法，係將全部之車位乘以每個車位均以月票金額計收之，惟停車場不可能每天、每個車位都有民眾停放，亦不可能每個停放之民眾均係以購買月票之方式租用停放，故被告以此種方法計算其收費損失，誠無可採，原告否認。況且系爭左營高中運動場地下車場既係開放市民使用，被告機關又為政府機關，則該停車場即非為營利而設，豈能以預期之最大可能營業額為計算損害之方法？再按損害賠償之範圍，應以被害人「實際所損害」為衡，且當事人主張受有損害者，就其受損害之金額應負舉證之責（最高法院八十五年度台上字第二二四八號判決要旨參照）。本件被告雖主張終止契約後，其受有無法如期營業所失停車費收入之利益，但查系爭左營高中運動場地下停車場工程，業經華盛營造公司早在八十八年八月三十日即已全部完工，此有謝南輝結證在卷，並為被告所自承；而完工後迄今已將近十個月，該停車場根本未對外開放營業，而係閑置致生髒亂（見被告爭點整理狀第一點）！顯見被告並無受有「未能如期開放營業」之損失；若有，也係可歸責於被告自己造成，與金鴻公司之違約並無因果關係。更遑論被告迄今並未就該停車場若如期完工必能獲得之收益，及未如期完工所失之利益等事項，提出具體之證據以實其說，其主張自無可採。被告雖舉他處停車場之收費表為據，主張比照認定，惟姑不論該收費表之內容是否屬實，不同地點之停車場將因其於市區位置之不同，而有不同之車輛停放率，且系爭停車場之停車數量再多，亦未必當然有較他處為多之停車率，故被告仍未就其實際所受之損害證明之，其此部分之主張難謂真，原告否認之。
按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言最高法院五十五年台上字第二七二七號判例、七十四年度台上字第二五八○號判決要旨。本件被告主張金鴻公司停工後，其受有支出工地管理費用之損害及無法如期營業所失之停車費收入利益，均屬其所受損害，而認其得依民法第二百六十條為請求並以之抵銷；惟被告主張之損害，顯係其與金鴻公司終止契約後所生，屬契約消滅後所生之損害，依上述判例判決之旨，自不應准許。
⑵被告既自承終止契約後，猶有重新設計及準備工程圖說（詳被告答辯狀第三
頁第三行、第九頁第十行）顯見系爭工程交由華盛公司善後之部分尚有變更設計，非完全依原合約施作，惟卻未經金鴻營造公司之同意，其因而支出之人力等費用已非原合約之範圍，自應由原告自行負擔，而不得對抗金鴻公司及原告。
⑶按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，
民法第二百十七條第一項定有明文；此項規定之適用於契約關係所生之損害賠償，亦應有其適用（最高法院五十四年台上字第二四三三號判例參照）。
查本件系爭工程，承攬人金鴻公司係於八十六年十二月二十一日起即告停工；被告卻遲至八十七年二月十七日始終止契約，而另行發包予訴外人華盛營造公司由該公司進場善後更係拖延至八十七年七月十日，延宕之期間長達半年，此等事實，為被告自承在卷，並有謝南輝之證詞在卷可佐。則於此半年期間因管理工地所生之費用，若可認係金鴻公司違約所生之損害，惟被告對於延宕半年始完成發包作業之可歸於己之事由，亦難辭其擴大損害之責，顯與有過失，原告自得請求鈞院依職權減輕之。
三、證據：提出本院八十七年訴字第一八一三號、八十七年雄簡字第二四二八號判決各一件、確定證明二件、本院八十八年十二月二十一日以八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號執行命令、本院民事執行處八十九年一月五日通知書附其聲明異議狀各一件、現場照片三張為證，並請求訊問證人謝南輝。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠法律關係之存否雖不明確，而原告私法上之地位並不因此而受有侵害之危險
者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。（參照最高法院廿九年上字第四七三號判例意旨）。
㈡案外人金鴻公司施作系爭工程，依系爭工程之契約第五條完工期限之約定應
於五五○個工作天完工而以金鴻公司自八十五年六月二十四日開工至八十六年十二月二十日停工止，計五百四十五日曆天，施工三百八十點五工作天之比例計算，金鴻公司則再施工一百六十九點五工作天，即至多約再歷時二百四十三日曆天（即八十七年八月二十日）應可完工，詎金鴻公司因其法定代理人黃瑞興於八十六年十二月二十日捲款潛逃國外，致使該公司自八十六年十二月二十一日起即無法進場施工，使工程停頓，被告遂依系爭工程之契約第廿二條第二項第㈡款、第㈢款: 「乙方（即金鴻公司）如有左列情事之一時甲方（即被告）得隨時終止或解除本契約：㈡、．．或開工後工程進行遲緩作輟無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，認不能依限完工時。」，「㈢、乙方顯有偷工減料，或違背契約或發生變故不能履行契約責任時。
」之約定，於八十七年二月十七日以高雄第十九支郵局第廿六號存証信函向金鴻公司為終止訟爭工程契約之意思表示。
㈢終止契約後經被告依現況點收結算結果，金鴻公司施作完成之系爭工程為百
分之七十九點八，金額計二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，扣減被告已給付金鴻公司二億五千七百五十八萬九千元工程款，被告僅餘二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程款未為給付予金鴻公司。惟金鴻公司尚積欠被告以下之金額：
⒈違約金：
被告因金鴻公司上開違約行為，經被告終止契約，並依現況點收，重新編列預算、設計、準備工程圖說聯繫監造單位並辦理發包善後工程，嗣後由訴外人華盛公司承攬施作善後工程，並自八十七年七月十日正式開工，八十八年八月三十日完工，易言之，自八十七年八月二十一日起至訴外人華盛公司就善後工程完工之八十八年八月三十日止，計逾期完工日數達三百七十五日，此就原定工程工期而言，實屬變相之延誤工期，縱該延誤之期間與華盛公司施工之期間有重疊，然華盛公司之施作與金鴻公司之遲延係屬二事，易言之，金鴻公司遲延完工之事實，並不因被告重新發包給華盛公司施工而補正，且此之延誤屬可歸責於金鴻公司之事由，故依系爭工程之契約第十九條：「乙方倘不依照契約規定期限完工，甲方得終止契約，並按逾期完工日數，每逾一日賠償甲方結算總金額仟分之一違約金，但其最高賠償金額以不超過結算總金額十分之一為限．．．」約定，金鴻公司違約金之數額，為一億零六百六十九萬三千一百四十一點零八元（即000000000.9xl／l000 x375＝000000000.08元），然已超過結算總金額十分之一，被告至多可請求之最高違約金賠償額以不超過結算總金額十分之一為限，是本件被告得請求之違約金應為二千八百四十五萬一千五百零四元（000 000000.9xl／l0＝00000000.29元），被告以之與被告應再給付予金鴻公司之工捏款主張抵銷之，而此違約金顯已超過該工程款，被告既無庸再為給付。
按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。（參照最高法院四十二年台上字第四九七號、六十一年台上字第二九二二號判例意旨）。被告基於系爭工程之契約第十九條對金鴻公司所生之違約金請求權於金鴻公司有違約情事發生即已獨立存在，不因嗣後被告終止系爭工程契約而使被告對金鴻公司之違約金請求權隨同消滅，故原告主張「契約既經被告終止，被告與金鴻公司即已無契約關係存在，金鴻公司於契約終止後亦已無繼續施作之義務，則被告猶執業已因終止而消滅之契約有關違約金之約定為由，要求金鴻公司按逾期日數負給付違約金之責，並對金鴻公司之工程尾款請求權主張抵銷，顯無理由。」云云，毫無可採。
關於原告主張系爭工程契約違約金之約定係以結算總金額為計算之基礎並不合理乙節。衡之論理法則及經驗法則，為他營造公司收拾工程殘局或善後工程非惟主觀上為一般營造業界所不願，且客觀上該「殘局」之範圍愈少則收拾殘局之營造業者可獲得之利潤亦愈少，且又須負責修補已施作工程之瑕疵，自為其他營造業者所不願，從而，定作人將因原承攬人施作部分愈多，其於終止原工程承攬契約後愈難將善後工程發包施作，為避免上開情事之發生，且因被告發包之工程均係涉及高雄市民得享受公共利益之公共工程，乃約定以工程施作部分結算金額為計算違約金之標準，俾確保工程之完成及其施作品質，並無不妥。倘未探究各個契約之性質及其本旨並其所保障之權益歸屬，又未探究導致契約終止之事由為何，即謂系爭工程契約違約金約定條款內容不合理，並非足取。再違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償預定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實，社會經濟及當事人所受損害情形，以為酌定標準（參照最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決意旨）。按訟爭工程契約第十九條關於違約金約定條款旨在確保工程之完成及其施作品質，故此應屬懲罰性質之違約金，姑不論金鴻公司如未有違約情事，該違約金約定條款本無適用餘地，況參酌其約定違約金之範圍係以結算總金額十分之一為上限？足見被告於擬定訟爭工程契約約定條款時顯已考量一般客觀事實及社會經濟狀況，否則若未約定違約金之上限豈非更有利於被告，又何須定明違約金之上限？衡諸金鴻公司違約之原因，及訟爭工程契約影響所及非僅被告而已乃至於高雄市全民可得使用訟爭停車場之權益均因金鴻公司之違約停工而受嚴重影響，上開違約金約定內容，計算方式難謂不合理。
⒉被告因系爭合約之終止所受之損害：
按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二六○條定有明文。又依民法第二六三條之規定，民法第二六○條之規定於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。及廿二條第二項後段規定：「．．甲方因解約所受一切損失及危險，乙方及其連帶保証人應負責並賠償之」。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第二百十六條規定甚明，民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。（參照最高法院四十八年台上字第一九三四號及五十二年台上字第二一三九號判例意旨）。
⑴經查，被告因金鴻公司停工至重新發包善後工程期間為維護工地公共安
全所支出之安全圍籬、抽水、保全費用共一百卅七萬一千一百六十七元。屬於被告因金鴻公司之違約行為所受積極損害，被告自得向金鴻公司請求損害賠償，故被告以之與對金鴻公司未付之前揭工程款主張抵銷。
⑵次查，高雄市立左營高中運動場地下停車場目前固尚未對外開放啟用，
此係可歸責於金鴻公司之延誤工期所致，而系爭工程係屬對外公開營業之收費停車場，被告因金鴻公司對系爭工程延誤工期，致使收費停車場無法於預定日期開放營業，造成停車費收入之損失，該地下停車場地下一層可提供大型停車位五十九位，地下二層可提供小型停車位二六五位，合計三二四個停車位，以高雄市公共停車場收費辦法第二條收費標準之規定，一般最常見之「戊」種收費金額每個車位月票一二○○元計算（按戊種收費標準，以時計算，每小時廿元，以次計算，每次卅元，月票則為一二○○元，被告為計算損害金額之方便，並衡諸實際停車狀況，大小型車均以一二○○元計算，實際上大型車應加倍計算，併此敘明）訟爭工程停車場共有三二四個停車位，每個月之停車費損失即卅八萬八千八百元（1200x324＝388800），以逾期一年計算，被告就因可歸責於金鴻公司違約事由所致停車費消極損害，至少計有四百六十六萬五千六百元之多。依附呈高雄市警察局交通大隊停管中心提供之高雄市各路外十處停車場八十八年度之收費表，其中十號公園地下停車場之停車格位有三○八位，與訟爭工程之停車位數目相近，其平均每月之停車費收入有四十三萬七千一百零六元，而訟爭工程之停車位有三二四個，被告以小型車之最低收費標準，並以月票之收費計算（按月票之收費遠比個別停車之收費為低︶，每月之損害為卅八萬八千八百元，訟爭停車場之停車位數目較前開十號公園地下停車場之車位多，是被告主張每月受有卅八萬八千八百元，一年受有四百六十六萬五千六百元之停車費減少之損害，應屬合理。退步言之，縱認被告主張所受之損害額不足採，然被告確實因訴外人金鴻公司之違約而受有損害，依最高法院廿一年上字第九七二號判例「按當事人已証明受有損害而不能証明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心証定其數額，不得以其數額未能証明即駁回其請求。」之意旨，鈞院自亦得斟酌損害之原因及一切情事，依自由心証定其數額。準此，被告自得向金鴻公司請求損害賠償並以之與被告對金鴻公司未付之前揭工程款主張抵銷。
綜上所述，經抵銷後，金鴻公司對被告已無任何債權存在，準此原告就請求確認金鴻公司對被告之債權於七十四萬三千二百元範圍內存在之部分無理由。㈣被告與金鴻公司間就訟爭工程係約定由高雄區中小企業銀行（以下簡稱高雄中
小企銀）出具履約保証書與被告以代替履約保証金之繳納，姑不論金鴻公司並無向被告繳納任何分毫之保証金，原告主張金鴻公司對被告尚有履約保証金三千六百四十八萬五千元之債權存在云云，均屬無稽之外，核上開由高雄中小企銀出具之保証書之性質，係屬高雄中小企銀與被告間獨立之保証契約，原告殊無任何法律上之地位得依據上開保証書對被告有所主張。
㈤至原告主張若金鴻營造公司未生違約情事而如期全部完工，被告尚須支付七千
一百九十七萬四千九百五十七元一角之工程款。惟被告終止契約後就未完成之善後工程再發包予第三人華盛公司續行施作，不過僅須給付六千五百七十三萬餘元之工程款；亦即金鴻公司雖有違約情事，惟被告之善後工程，較之未發生違約時猶節省六百二十四萬四千九百五十七元一角之工程款云云，惟查，訟爭工程自金鴻公司停工至發包由華盛公司施作善後工程開工止，被告支出一百卅七萬一千一百六十七元工地安全維護費用，且因可歸責於金鴻公司違約之事由致使訟爭工程延誤一年餘始告完工，造成被告停車費收入之損失四百六十六萬五千六百元，再加上被告為點收金鴻公司停工後之現況，為重新編列預算、設計、準備工程圖說、聯繫監造單位並發包善後工程所花費之人力資源及費用，被告並未受有利益。尤有甚者，善後工程發包，由華盛公司承攬施作，其得標之工程款標金若干，完全出自於華盛公司對善後工程之評估，非能徒自工程款之多寡即遽認被告因可歸責於金鴻公司之違約行為反受有節省工程款之利益，蓋訟爭工程之利益或損害，果如徒憑工程款之多寡計算，不僅刻意忽視時間之損害、人力資源之損害及其他程序費用之損害，且嚴重違背契約本旨與誠信原則，豈符合社會公平正義，原告是項主張尤不可採。
㈥被告向金鴻公司為終止契約之意思表示後，除依金鴻公司施作完成部分之現況
點收，另重新編列預算、設計、準備工程圖說、聯繫監造單位並辦理發包善後工程，惟上述程序均屬被告為發包善後工程之工程實務上必要前置程序及行政程序，訟爭工程之善後工程實無變更設計情事，原告徒自上述工程前置程序之名稱或文字推測訟爭工程之善後工程有變更設計情事，顯係以詞害意，倘原告主張被告發包善後工程有變更工程設計情事，按舉証責任轉換原則，自應由原告就被告發包之善後工程有變更設計之事實善盡舉証責任，準此，原告主張被告將善後工程發包交由華盛營造公司之部分尚有變更設計，非完全依原合約施作，惟卻未經金鴻營造公司之同意，其因而支出之人力等費用已非原合約之範圍，自應由被告（按原告八十九年三月二十三日準備書二狀第五頁第二行「．
自應由原告自行負擔．．」應係「．．自應由被告．．」之誤繕）自行負擔，而不得對抗金鴻公司及原告云云，均無足採。
三、證據：提出工程契約二件、工程現況點收明細表、發包工程部份估驗計價表、工程日報表、履約保証金保証書、存証信函、系爭工程金鴻公司預定完工日期換算表、高雄市立左營高中運動場地下停車場新建工程簡介、高雄市公共停車場收費辦法、高雄市路外停車場八十八年度收費表、高雄市左營高中運動場地下停車場新建工程善後工程第一次變更設計工程議定書各一件、統一發票影本九件為證。
丙、本院依職權調取本院八十七年度訴字第一八一三號、八十七年度雄簡第二四二八號、八十八年度執字第四二五○一號卷宗。
理 由
一、本件原告主張伊對訴外人金鴻公司有七十四萬三千二百八十元債權，聲請強制執行訴外人金鴻公司對被告系爭工程款債權，經本院於八十八年十二月二十一日以八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號核發扣押命令，惟遭被告以金鴻公司雖有向被告承包系爭工程，惟該工程發生違約，被告辦理終止契約重新發包作善後工程，依工程契約第二十二條規定須該善後工程全部竣工正式驗收後再辦理結算。被告唯有在結算金額扣除本處損失後尚有餘額時，始對該債務人金鴻公司負有給付該餘額工程款之債務，為此被告現尚無法承認債務人金鴻公司對被告有工程款存在等語為由，具狀聲明異議。惟金鴻公司向被告承攬之系爭工程，其契約總工程款為三億五千六百四十九萬元，金鴻公司已施作完成系爭工程百分之七十
九．八，得請領之工程款為二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，扣除已請領之工程款二億五千七百五十八萬九千元後，是金鴻公司對被告尚有二千六百九十二萬六千零四十二元九角債權，且金鴻公司就上開工程對被告尚有履約保證金三千六百四十八萬五千元之返還請求權債權存在，故被告否認金鴻公司對之有債權關係存在而於執行程序中聲明異議，洵無理由，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定提起本件訴訟等語。
二、被告則以訴外人金鴻公司固承攬系爭工程，然依系爭工程之契約第五條約定，訴外人金鴻公司應自開工之日即八十五年六月二十四日起五五○個工作天完工，詎金鴻公司因其法定代理人黃瑞興於八十六年十二月二十日捲款潛逃國外，致使該公司自八十六年十二月二十一日起即無法進場施工，使工程停頓，被告遂依系爭工程之契約第廿二條第二項第㈡款、第㈢款: 「乙方（即金鴻公司）如有左列情事之一時甲方（即被告）得隨時終止或解除本契約：㈡、．．或開工後工程進行遲緩作輟無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，認不能依限完工時。」，「㈢、乙方顯有偷工減料，或違背契約或發生變故不能履行契約責任時。」之約定，於八十七年二月十七日以高雄第十九支郵局第廿六號存証信函向金鴻公司終止系爭工程契約，另將系爭工程轉由訴外人華盛公司承攬施作，並自八十七年七月十日開工，至八十八年八月三十日完工。以金鴻公司自八十五年六月二十四日開工至八十六年十二月二十日停工止，計五百四十五日曆天，施工三百八十點五工作天之比例計算，金鴻公司則再施工一百六十九點五工作天，即再歷時二百四十三日曆天（即八十七年八月二十日）應可完工，惟金鴻公司法定代理人黃瑞興捲款潛逃國外，致使該公司無法進場施工，使工程停頓，應可歸責於金鴻公司，故自八十七年八月二十一日起至訴外人華盛公司就善後工程完工之八十八年八月三十日止，計三百七十五日，此就原定工程期限而言，實屬變相之延誤工期，依系爭工程之契約第十九條：「乙方倘不依照契約規定期限完工，甲方得終止契約，並按逾期完工日數，每逾一日賠償甲方結算總金額仟分之一違約金，但其最高賠償金額以不超過結算總金額十分之一為限．．．」約定，以金鴻公司完成之系爭工程為百分之七十九點八，金額計二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，計算違約金之數額，為一億零六百六十九萬三千一百四十一點零八元（即000000000.9xl／l000 x375＝000000000.08元），已超過結算總金額十分之一，是被告請求最高違約金賠償額以不超過結算總金額十分之一為限，即為二千八百四十五萬一千五百零四元（000000000.9xl／l0＝00000000.29元）。又被告因金鴻公司停工至重新發包善後工程期間為維護工地公共安全所支出之安全圍籬、抽水、保全費用共一百卅七萬一千一百六十七元，屬於被告因金鴻公司之違約行為所受積極損害；訟爭工程停車場共有三二四個停車位，以高雄市公共停車場收費辦法第二條收費標準之規定，一般最常見之「戊」種收費金額每個車位月票一二○○元計算，每個月之停車費損失即卅八萬八千八百元（1200x324＝388800），以逾期一年計算，計有四百六十六萬五千六百元，屬於被告因可歸責於金鴻公司違約行為，所受停車費消極損害，依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定，及系爭工程契約廿二條第二項後段約定：「．．甲方因解約所受一切損失及危險，乙方及其連帶保証人應負責並賠償之」，向訴外人金鴻公司損害賠償。準此，被告以上開對金鴻公司之違約金及損害賠償債權與被告對金鴻公司未付之前揭工程款主張抵銷，而此金額顯已超過該工程款，是經扺銷後訴外人對被告之工程款債權則已消滅而不存在，故原告請求顯無理由。再者，被告與金鴻公司間就訟爭工程係約定由高雄區中小企業銀行出具履約保証書與被告以代替履約保証金之繳納，金鴻公司並無向被告繳納任何分毫之保証金，且該保証書之性質，係屬高雄中小企銀與被告間獨立之保証契約，原告殊無任何法律上之地位得依據上開保証書對被告有所主張等語置辯。
三、原告主張伊訴外人金鴻公司有七十四萬三千二百八十元債權，聲請強制執行訴外人金鴻公司對被告系爭工程款權債，經本院以八十八年十二月二十一日以八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號核發扣押命令，惟遭被告以金鴻公司雖有向被告承包系爭工程，惟該工程發生違約，被告辦理終止契約重新發包作善後工程，依工程契約第二十二條規定須該善後工程全部竣工正式驗收後再辦理結算。被告唯有在結算金額扣除本處損失後尚有餘額時，始對該債務人金鴻公司負有給付該餘額工程款之債務，為此被告現尚無法承認債務人金鴻公司對被告有工程款存在等語為由，具狀聲明異議等情，業據其提出本院八十七年訴字第一八一三號民事判決、八十七年雄簡字第二四二八號民事判決、確定證明書、本院八十八年十二月二十一日以八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號執行命令、本院民事執行處八十九年一月五日通知書附其聲明異議狀為證，且經本院依職權調取本院八十七年度訴字第一八一三號民事卷宗、八十七年度雄簡第二四二八號民事卷宗、八十八年度執字第四二五○一號強制執行卷宗，核閱無訛，而被告對此亦不爭執，堪信原告此之主張為真實。
又被告對原告主張金鴻公司承攬系爭工程之總工程款為三億五千六百四十九萬元，而金鴻公司已施作完成系爭工程得請領之工程款為二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，扣除已請領之工程款二億五千七百五十八萬九千元後，是金鴻公司對被告尚有二千六百九十二萬六千零四十二元九角債權等情，被告亦不否認，且有工程契約、工程現況點收明細表、發包工程部份估驗計價表在卷可稽，是原告此之主張，亦可信為真實。
被告抗辯訴外人金鴻公司於八十五年六月二十四日開工起至該公司法定代理人黃瑞興捲款潛逃國外，致該公司於八十六年十二月二十一日停止施工止，施工期間為五百四十五個日曆天，即三百八十點五工作天，依系爭工程之契約第五條「全部工程於開工之日起五五○個工作天完工」之約定，金鴻公司再施工一百六十九點五工作天即應完成系爭工程，茲因該公司停工，故伊依系爭工程之契約第廿二條第二項第㈡款、第㈢款：「乙方（即金鴻公司）如有左列情事之一時甲方（即被告）得隨時終止或解除本契約：㈡、．．或開工後工程進行遲緩作輟無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，認不能依限完工時。」，「㈢、乙方顯有偷工減料，或違背契約或發生變故不能履行契約責任時。」之約定，乃於八十七年二月十七日以高雄第十九支郵局第廿六號存証信函向金鴻公司終止系爭工程契約，另於八十七年六月三十日將系爭工程交由訴外人華盛公司承攬施作，而於八十八年八月三十日系爭工程完工等事實，業經其提出工程契約、存證信函為證，復為原告所不爭，可信此抗辯為真。
四、綜合前開兩造之主張及抗辯觀之，本件應審酌者為被告上開對金鴻公司違約金、安全維護費及停車費請求權之主動債權是否存在？可否與上開金鴻公司之被動債權扺銷？且其扺銷後上開金鴻公司之債權是否消滅？經查：
㈠系爭工程契約第十九條固約定「乙方倘不依照契約規定期限完工，甲方得終止契
約，並按逾期完工日數，每逾一日賠償甲方結算總金額仟分之一違約金，但其最高賠償金額以不超過結算總金額十分之一為限．．．」等語，然此須俟金鴻公司「不依照契約規定期限完工」之停止條件成就後，該違約金之債權始得發生。
經查，金鴻公司自八十五年六月二十四日開工起至八十六年十二月二十一日停止施工止，施工期間為五百四十五個日曆天，即三百八十點五工作天，尚有一百六
十九．五個工作天，始屆至系爭契約條第五條約定之完工期限。然從八十六年十二月二十一日金鴻公司停工之日起至八十七年二月十七日被告終止系爭契約之日止，僅為五十八個日曆天，縱將上開一百六十九．五個「工作天」以「日曆天」代之，金鴻公司於被告終止契約當日並未逾系爭契約第五條之完工期限，故上開停止條尚未成就，違約金債權並未發生，而系爭契約既經被告終止，上開違約金之從契約亦隨同消滅，金鴻公司即無繼續施作之義務，是被告抗辯其對金鴻公司月二千八百四十五萬一千五百零四元違約金債權云云，於法自屬無據。
㈡被告抗辯因金鴻公司停工至重新發包善後工程期間為維護工地公共安全所支出之
安全圍籬、抽水、保全費用共一百卅七萬一千一百六十七元云云，固提出發票為證，然為原告所否認，被告並未舉證以實其說，是尚難認被告受有該損害。況依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。故因契約消滅後所生之損害，並不包括在內（系爭契約第二十二條第二項後段約定：「．．甲方因解約所受一切損失及危險，乙方及其連帶保証人應負責並賠償之」等語，該項約定被告訴訟代理人亦自承其真意係與民法第二百六十條相同，僅係將之行諸於契約文字【見本院八十九年十月九日言詞辯論筆錄】，故該項亦應與民法第二百六十條規定作相同之解釋）。本件被告主張金鴻公司停工後，縱認有上開之損害，然此之損害應係其與金鴻公司終止契約後所發生，屬契約消滅後所生之損害，依前揭說明，被告自不得依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定及系爭契約第二十二條第二項後段約定而為請求，故被告抗辯其對金鴻公司有一百卅七萬一千一百六十七元維護工地公共安全、抽水、保全費用債權云云，要無可採。
㈢被告抗辯因金鴻公司未按期完工，無法如期開放營業，造成該三百二十四個車位
一年停車費損失四百六十六萬五千六百元云云，固提出高雄市立左營高中運動場地下停車場新建工程簡介、高雄市公共停車場收費辦法、高雄市路外停車場八十八年度收費表為證，然為原告所否認，被告並未另舉證說明；且被告終止系爭契約時，金鴻公司尚未逾系爭契約第五條約定之完工期限，終止契約後金鴻公司並無繼續施作之義務，而由被告於八十七年六月三十日另行交予華盛公司施作至八十八年八月三十日完工業如前所述，縱認有無法如期開放營業之情事，就華盛公司施作期間，亦不能歸責於金鴻公司；況原告主張被告自八十八年八月三十日完工後八十九年六月二十三日高雄市左營高中運動場地下停車場並未對外營業，並提出被告所不爭之照片三張為證，而被告於八十九年五月二十九日之爭點整理㈤狀亦自認「高雄市左營高中運動場地下停車場目前尚未對外開放啟用，是對該停車埸收入恐無法由高雄市政府警察局交通大隊查知．．」等語，亦難認被告受有損害。故被告抗辯其對金鴻公司有四百六十六萬五千六百元停車費債權云云，即無可採。
準此，被告對金鴻公司違約金、安全維護費及停車費之債權既是不存在，從而其抗辯以上開債權與金鴻公司對伊之二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程款債權扺銷云云，即無理由。
五、另原告主張金鴻公司對被告尚有履約保證金三千六百四十八萬五千元之返還請求權債權存在云云，然為被告所否認，並抗辯系爭工程係約定由高雄區中小企業銀行出具履約保証書以代替履約保証金之繳納，金鴻公司並無向被告繳納任何分毫之保証金等語，且提出原告所不爭之履約保證金保證書為證。
依該保證書上載「立履約保證金保證書人高雄區中小企業銀行博愛分行茲因金鴻營造股份有限公司承攬高雄市左營高中運動場地下停車場新建工程依照契約文件規定應繳交高雄市政府工務局新建工程處履約保證金新台幣三千五百六十四萬九千元整，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保」等語，該保証書之性質，係屬高雄中小企銀行愛分行與被告間之保証契約，金鴻公司並非該保證契約之當事人，自無從依上開保証書對被告有所主張，更無原告所稱金鴻公司對被告有履約保證金之返還請求權債權可言，是原告此之主張，顯無理由。
六、綜上所述，金鴻公司對被告既有二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程款債權存在，從而原告於其對金鴻公司七十四萬三千二百元債權範圍內，請求確認金鴻公司對被告有七十四萬三千二百元之工程款債權存在，即有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據及攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，即無再予審酌之必要，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 曾吉雄右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日~B法院書記官 林國龍