臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第三五六二號
原 告 丁○○被 告 丙○○被 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間返還借款等事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰玖拾肆萬元，及自民國八十九年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；或被告乙○○應給付原告新台幣壹佰玖拾肆萬元，及自民國九十年二月十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國八十八年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；或被告甲○○應給付原告新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國八十九年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項對於被告乙○○部分及第二項對於被告甲○○部分，均得為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告丙○○、乙○○、甲○○應連帶給付原告新台幣（下同）三百四十二萬元及自民國八十八年十一月五日起至清償日止按年息百分十八計算之利息；訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：㈠緣原告分別於民國八十六年十二月五日、八十七年七月十日參加被告丙○○為
會首之合會，詎八十八年十一月被告丙○○宣布止會，計欠原告會款新台幣（下同）二百二十二萬元，故被告丙○○交予原告以其為發票人，並由其女即被告乙○○為背書人，票面金額為二十六萬六千元之本票八張、十萬八千元之本票一張。另被告丙○○自八十四年起至八十七年止，陸續向原告借款計一百二十萬元，均未約定返還期限，經原告於八十八年十一月五日向被告丙○○催告返還，被告丙○○均未清償，乃於八十九年二月二十三日交予原告由被告丙○○代其子即被告甲○○簽發票面金額分別為一百萬元、二十萬元，到期日均為八十九年二月二十九日之本票二紙，詎上開本票經提示均未獲付款，為此本於消費借貸、合會及票據法律關係，請求被告丙○○、乙○○、甲○○連帶給付三百四十二萬元，及自八十八年十一月五日起至清償日止，按約定利率月息百分之一．五即年息百分之十八計算之利息。
㈡被告抗辯清償會款二十八萬五千元，惟原告僅受領二十八萬元而已。
三、證據：提出會單二件、會金明細二件、本票十一張為證。
乙、被告方面：
一、被告丙○○部分：㈠聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：我確實有欠原告二百二十二萬元會款，我有清償原告二十八萬五千元。
我確實有向原告借款一百二十萬元，原告在八十八年十一月五日有要求我還錢，二者均未約定利息。
㈢證據：提出存款存入憑條十一件為證。
二、被告乙○○部分：㈠聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：本票是我背書的沒錯，但本票是八十八年十一月十日簽發，於原告起訴時已罹於時效，故被告自不用負票據之責。
三、被告甲○○部分：未為聲明，陳述略謂：我有授權我媽媽即被告丙○○開票，我承認該債務。
理 由
一、本件原告主張：緣原告分別於八十六年十二月五日、八十七年七月十日參加被告丙○○為會首之合會，詎八十八年十一月被告丙○○宣布止會，計欠原告會款二百二十二萬元，故被告丙○○交予原告以其為發票人，並由其女即被告乙○○為背書人，票面金額為二十六萬六千元之本票八張、十萬八千元之本票一張。另被告丙○○自八十四年起至八十七年止，陸續向原告借款計一百二十萬元，均未約定返還期限，經原告於八十八年十一月五日向被告丙○○催告返還，被告丙○○均未清償，乃於八十九年二月二十三日交予原告由被告丙○○代其子即被告甲○○簽發票面金額分別為一百萬元、二十萬元，到期日均為八十九年二月二十九日之本票二紙，詎上開本票經提示均未獲付款，為此本於消費借貸、合會及票據法律關係，請求被告丙○○、乙○○、甲○○連帶給付三百四十二萬元，及自八十八年十一月五日起至清償日止，按約定利率月息百分之一．五即年息百分之十八計算之利息等語。
二、被告丙○○抗辯：我有清償原告二十八萬五千元等語；被告乙○○則以其背書之本票，已罹於時效等語置辯；被告甲○○陳稱確有授權其母即被告丙○○以其名義簽發本票，並承認該筆債務等語。
三、原告主張被告丙○○積欠原告會款二百二十二萬元，乃交付原告由被告丙○○為發票人，被告乙○○為背書人票面金額為二十六萬六千元之本票八張、十萬八千元之本票一張；另被告丙○○自八十四年起至八十七年止，陸續向原告借款計一百二十萬元，均未約定返還期限，經原告於八十八年十一月五日向被告丙○○催告返還，被告丙○○遲未清償，乃於八十九年二月二十三日由被告丙○○代其子即被告甲○○簽發票面金額分別為一百萬元、二十萬元，到期日均為八十九年二月二十九日之本票二紙等情，業據其提出會單二件、會金明細二件、本票十一張為證，復為經被告丙○○、乙○○、甲○○分別自認：「我確實有欠原告二百二十二萬元會款．．．我確實有向原告借款一百二十萬元」、「是我背書的沒錯」（見本院九十年一月二十九日言詞辯論筆錄）、「我有授權我媽媽開票」、「原告有在八十八年十一月五日要求我還款」等語（見本院九十年二月十九日言詞辯論筆錄），堪認原告之主張為真實。
四、原告請求二百二十二萬元部分：㈠就被告甲○○部分：被告甲○○僅係就被告丙○○另積欠原告借款一百二十萬元
部分為發票，而與被告丙○○就該一百二十萬元負不真正連帶債務關係，詳如下五所述，要與被告丙○○此合會欠款二百二十二萬元部分無關，是原告請求其與被告丙○○、乙○○連帶給付，即於法無據，應予駁回。
㈡就被告丙○○部分：
⑴被告丙○○抗辯其已清償二十八萬五千元等語，並提出存款存入憑條十一件為
證雖經本院合計該存款存入憑條僅二十五萬五千元，惟原告自認「只有匯給我二十八萬元」等語（見九十年二月十九日言詞辯論筆錄），堪信被告抗辯清償二十八萬元部分為真實，至被告丙○○抗辯清償其餘之五千元部分，已為原告所否認，而被告丙○○未再提出舉證以實其說，是被告此部分之抗辯，即無可採。故被告丙○○應給付原告之合會款為一百九十四萬元（即二百二十二萬元扣除已清償之二十八萬元，計一百九十四萬元）。
⑵按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延
利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」、「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第二百三十三條第一項、第二百零三條、第二百二十九條分別定有明文。
⑶經查，原告主張合會二百二十二萬元約定利率為月息二分即年息百分之二十四
，故請求自八十八年十一月五日起至清償日止按年息百分之十八計算之利息云云。惟：
①八十八年十一月五日係被告丙○○止會之日，兩造對合意一年分期清償乙事
亦均不爭執，故依上開民法第二百二十九條第一項規定，被告丙○○應自八十九年十一月五日始負遲延責任，而非八十八年十一月五日。
②被告丙○○否認兩造間有就約定利息月息二分即年息百分二十四乙事，原告
雖聲請訊問證人即原告之母曹笑瑛為證，然原告並未提供證人之住址以供本院傳訊，且亦未偕上開證人自行到庭，本院自無從訊問，且原告起訴狀及於本院審理中陳述之利息僅月息一分半即年息百分之十八（見卷存起訴狀及九十年一月二十九日言詞辯論筆錄），前後陳述即生出入；況原告原自承「我們有與被告約定利息，但沒有證據，這是良心問題」等語（見本院九十年二月十九日言詞筆錄），是其事後聲請訊問證人即原告之母曹笑瑛，即有可議，尚難認原告此之主張為實在。職是，依上開民法第二百三十三條第一項、第二百零三條規定，應認遲延利息之利率應以年息百分之五計算，而非原告主張之月息二分即年息百分之二十四（按原告此僅請求年息百分之十八）。
㈢就被告乙○○部分：
⑴按「匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書日起算，一年間
不行使，因時效而消滅。支票之執票人，對前手之追索權，四個月間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者：匯票、本票自到期日起算；支票自提示日起算。」、「本票應記載左列事項，由發票人簽名：．．，未載到期日者，視為見票即付。」、「．．第二章第六節關於到期日之規定，均於本票準用之。」、「見票即付之匯票，以提示日為到期日。」票據法第二十二條第二項、第一百二十條第二項、第一百二十四條、第六十六條第一項分別定有明文，故在免除作成拒絕證書且未載到期日而已提示之本票，其執票人對前手之追索權消滅時效，應自本票提示日起算。
經查，本件以被告丙○○為發票人，被告乙○○為背書人之上開本票，其上均載明「本本票免除作成拒絕證書」，且到期日均僅記載年、月並無日之記載，此有卷存本票九紙可稽，故其到期日既未記載特定之年月日，自難認為有效之記載（見梁宇賢著「票據法新論」第二四八頁、鄭洋一著「票據法之理論與實務」第二一四頁），故應認其未記載到期日。又被告乙○○係於九十年二月十九日言詞辯論期日經本院提示上開本票始見票乙節，業據其自承在卷（見本院九十年三月五日言詞辯論筆錄），依最高法院六十六年六月十一日六十六年度第五次民庭庭推總會決議㈡之意見，應自提示日之翌日即九十年二月二十日起算經一年後時效消滅，然原告早已起訴主張，依民法第一百二十九條第一項第三款規定，時效已中斷。故被告乙○○時效完成云云，並無可採。
⑵按「第二章第一節第二十五條第二項、第二十六條第一項及第二十八條，關於
發票人之規定；第二章第二節關於背書之規定，除第三十五條外；．．第二章第九節關於追索權之規定，除第八十七條第一項、第八十八條及第一百零一條外；均於本票準用之。」、「第二十九條之規定，於背書人準用之。」、「發票人應照匯票文義擔保承兌及付款。」、「執票人向匯票債務人行使追索權時，得要求左列金額：一、被拒絕承兌或付款之匯票金額，如有約定利息者，其利息。二、自到期日起如無約定利率者，依年利六釐計算之利息。」票據法第一百二十四條、第三十九條、第二十九條第一項前段、第九十七條第一項第一、二款分別定有明文。
⑶經查，本件上開本票被告為背書人，且本票上並未約定利率，有本票九紙在卷
可稽，而被告乙○○二百二十二萬之票據債務與被告丙○○二百二十二萬元之合會債務，二者具有同一目的，本於各別之發生原因，對原告各負全部給付之義務，因被告二人中其中一人為給付，他被告即應同免其責任，此為「不真正連帶債務」法律關係，應類推適用民法第二百七十四條「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」之規定，故被告丙○○因清償二十八萬元消滅部分債務，被告乙○○於此範圍內，亦同免其責任。又上開九紙本票並既未有到期日及約定利率，依上開票據法第一百二十條第二項、第一百二十四條準用第六十六條第一項及第九十七條第一項第二款之規定，即應本票提示日即九十年二月十九日起，按年息百分之六計算利息，而非原告主張自八十八年十一月五日起，按年息百分之十八計算利息。
㈣末按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。
無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第二百七十二條定有明文。經查，被告丙○○一百九十四萬元之合會債務與被告乙○○一百九十四萬元之票據債務，為「不真正連帶債務」而與「連帶債務」之性質不同，故被告丙○○、乙○○二人自不負「連帶給付」之責，是原告請求被告丙○○、乙○○連帶給付云云，於法尚屬無據。惟依「不真正連帶債務」法律性質，即「因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任」，故原告就二百二十二萬部分於請求「被告丙○○應給付原告一百九十四萬元，及自八十九年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；或被告乙○○給付原告一百九十四萬元，及自九十年二月十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息」部分為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。
㈤另就被告乙○○部分，係命清償票據上債務之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第四款規定，應依職權宣告假執行。
五、就一百二十萬元部分：㈠就被告乙○○部分：被告乙○○僅係就被告丙○○另積欠原告合會欠款二百二十
二萬元部分為於被告丙○○為發票人之本票背書，而與被告丙○○就該二百二十二萬元合會款負不真正連帶債務關係，詳如上四、㈢所述，要與被告丙○○此借款一百二十萬元部分無關，是原告請求其與被告丙○○、甲○○連帶給付，即於法無據，應予駁回。
㈡就被告丙○○部分：
⑴按「民法第四百七十八條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還
，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。」最高法院七十三年度台抗字第四一三號著有判例。又按「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」、「期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。」民法第一百二十條第二項、第一百二十一條第二項本文分別定有明文。
⑵經查，被告丙○○自八十四年起至八十七年止，陸續向原告借款計一百二十萬
元，均未約定返還期限，經原告於八十八年十一月五日向被告丙○○催告返還等情，業如上開三所述，故該消費借貸既未定有返還期限，而原告已於八十八年十一月五日向被告丙○○請求返還，故依上開民法第二百二十九條第三項規定，應自「逾一個月以上相當期限」屆滿時起負遲延責任，再依上開民法一百二十條第二項、第一百二十一條第二項本文規定，被告丙○○即自八十八年十二月六日起負遲延責任，故原告請求遲延利息起算日應自八十八年十二月六日起算，而非原告主張之八十八年十一月五日起算。
⑶又，原告主張借款一百二十萬元約定利率為月息一分半即年息百分之十八，故
請求自八十八年十一月五日起至清償日止按年息百分之十八計算之利息云云。惟被告丙○○否認兩造間有約定利息月息二一分半即年息百分之十八乙事，原告雖聲請訊問證人即原告之母曹笑瑛為證，然原告並未提供證人之住址以供本院傳訊，且亦未偕上開證人自行到庭，本院自無從訊問；況原告原自承「我們有與被告約定利息，但沒有證據，這是良心問題」等語（見本院九十年二月十九日言詞筆錄），是其事後聲請訊問證人即原告之母曹笑瑛，即有可議，尚難認原告此之主張為實在。職是，依上開民法第民法第二百三十三條第一項、第二百零三條規定，應認遲延利息之利率應以年息百分之五計算，而非原告主之月息一分半即年息百之十八。
㈢就被告甲○○部分：
⑴按「本發票發票人所負責任，與匯票承兌人同。」票據法第一百二十一條定有
明文，而匯票承兌人依票據法第五十二條第一項規定，則應負付款之責，故本票之發票人應負付款之責。又「代理人為本人發行票據，未載明為本人代理之旨而簽名於票據者，應自負票據上之責任，固為票據法第六條（舊）所明定，惟代理人亦有不表明自己之名，僅表明本人之名而為行為，即代理人任意記明本人之姓名蓋其印章，而成為本人名義之票據行為者，所在多有，此種行為祇須有代理權，即不能不認為代理之有效形式。」最高法院五十三年度台上字第二七一六號著有判例。
⑵經查，被告甲○○授權其母即被告丙○○為簽發本票行為，業如上開二所述，
而被告丙○○未表明代理之旨及其姓名，僅蓋用被告甲○○之印章簽發票面金額分別為一百萬元、二十萬元，到期日均為八十九年二月二十九日之本票二紙，有卷存該本票二紙可稽，是依上開最高法院五十三年度台上字第二七一六號判例所示，其效力自應及於被告甲○○，故依上開票據法第一百二十一條、第五十二條第一項規定，被告自應負付款之責，從而原告請求被告給付票款一百二十萬元，即屬正當，應予准許。
⑶次查，上開二紙本票之到期日為八十九年二月二十三日，且未記載約定之利息
，有卷存該本票二紙可稽，是依上開票據法第一百二十四條準用第九十七條第一項第二款之規定，即應本票到期日即八十九年二月二十三日起，按年息百分之六計算利息，而非原告主張自八十八年十一月五日起，按年息百分之十八計算利息。
㈣末按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。
無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第二百七十二條定有明文。經查，被告丙○○一百二十萬元之消費借貸債務與被告甲○○一百二十萬元之票據債務，為「不真正連帶債務」而與「連帶債務」之性質不同，故被告丙○○、甲○○二人自不負「連帶給付」之責，是原告請求被告丙○○、甲○○連帶給付云云，於法尚屬無據。惟依「不真正連帶債務」法律性質，即「因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任」，故原告就一百二十萬部分於請求「被告丙○○應給付原告一百二十萬元，及自八十八年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；或被告甲○○給付原告一百二十萬元，及自八十九年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息」部分為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。
㈤另就被告甲○○部分，係命清償票據上債務之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第四款規定，應依職權宣告假執行。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百八十九條第一項第四款，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 曾吉雄右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日~B法院書記官 林國龍