臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第三五○九號
原 告 台灣新學友書局股份有限公司法定代理人 丙○○○被 告 永豐隆企業股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（以下同）二百六十萬三千二百十一元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告永豐隆企業股份有限公司（以下簡稱永豐隆公司），於民國八十六年六月十六日，由負責人甲○○代表與原告台灣新學友書局股份有限公司（以下簡稱新學友公司）簽訂加盟契約書，契約期間自八十六年八月一日起至九十一年七月三十一日止，不料被告未依約履行，至八十六年十一月止，被告竟積欠原告共計二百六十萬三千二百十一元。原告多次催款，被告永豐隆公司均拒不付款，而被告永豐隆公司前與原告簽訂加盟契約時，由被告乙○○為連帶保證人，故依前揭加盟契約請由被告永豐隆公司、乙○○負連帶清償責任。
（二）對被告抗辯之陳述；
１、原告確曾以此契約請求甲○○清償，並由鈞院移轉管轄至台北地方法院審理，台北地方法院認系爭加盟契約已由被告永豐隆公司承受，故駁回原告之請求，與本件以永豐隆公司為被告，二事件之當事人及訴訟標的均有不同，並無重複起訴。
２、查被告自認負責人甲○○於八十六年間擬於高雄市○鎮區○○路○○○號開設學友加盟書店，始於同年六月間與原告簽訂加盟契約，且於簽約時並清楚瞭解於契約書第三條第一款明示限定加盟店之資格，必須是依公司法規定登記為法人之規定，乃先以甲○○個人之名義與原告公司簽訂加盟契約書，足証被告法定代理人甲○○於簽立契約時並非以個人身分所簽立，被告公司既於八十六年八月十八日核准設立登記，並依上開契約就新學友書局瑞豐店所需圖書、雜誌等貨品之訂購，均以被告永豐隆公司之名義為之，此為被告所不爭之事實。又本件加盟契約書第三條乃原告審核加盟者之條件，非契約成立或生效要件且契約既經係加盟契約書，並經被告等簽訂，業經完成加盟手續。被告以即將設立公司籌備中負責人甲○○之義名或以公司之名義簽立並不影響本件加盟契約之成立生效，非屬被告抗辯之預約，蓋本契約書以就加盟權利義務明白記載清楚當事人自應就契約負責。況原告係依被告之加盟合約履行有關之權利義務係存在於原告與被告之間，是被告辯稱兩造始終未簽署加盟契約，無發生買賣關係，與事實不符，顯不足採。何況系爭貨物係被告於民國八十八年六月十六日與原告簽訂加盟契約後，陸續進書營業，足見本件債務係因兩造間加盟關係而成立，況且加盟權利金、履約保証金等，乃由被告依約給付，故被告違約積欠債務不付，當由被告支付。另原告否認被告所稱於八十六年十一月十八日表示不予加盟，被告並無證據。
３、被告係遲延付款違約在先，自不得主張終止契約，且依本加盟契約書第十九條規定，乙方如欲提前終止本契約書，須於三月前以書面通知，但被告並未通知故其主張解約亦不合法。是被告違約不付貨款，原告已依該契約書第二十條第㈠項暨同條項第八款約定，業已終止本契約。
４、就被告主張應退還或抵銷費用：⑴另被告主張退書部分，應先舉証該筆貨物為原告所送且為原告所配送，否則不
得援用主張委任。又被告主張退書部分，經兩造會同盤點，退書金額僅二十一萬零一百二十九元九角一分，此有盤點清單可稽，故被告主張抵銷之金額，亦屬不符。添⑵原告並未同意退還任何電腦設備費，被告提出之報告表乃訴訟前雙方協商未定
之文件，此觀該文件並無原告公司印文，且文件中載明擬退費用字樣，足証原告並未同意此事。再按現行加盟商店之經營關係中，加盟主一般均授權加盟店使用同一之標章並運用一體之廣告宣傳方式，以使加盟店之經營實力集於一體，故加盟主往往會要求加盟店使用一式之營業設備、廣告宣傳用品，以達加盟主一體宣傳力加惠於盟店之目的，觀之卷附兩造簽訂之新學友加盟契約書第十條第三項訂明乙方店面之營業設備，包括視聽設備、電腦設備、陳列櫃架、水電配置及生財器具用品及貨品，均須依甲方加盟店賣場平面規劃圖及貨品類別櫃配置圖擺置陳列，乙方不得任意更動等語。益証為達於上旨而設之約定，此應屬加盟契約本質所致之內容，本件被告主張電腦軟體等應予退貨，顯然違反誠信原則，自無理由。
⑶況所謂之損益評估表，尚難認即係原告保証加盟店必可獲得之獲利，因加盟店
生意之良窳，繫之於加盟店位置、市場景氣、行銷手法、成本控制等多項因素，尚非其一因素逕可決之，故被告主張經營此加盟店後獲利非如損益評估表所載，而主張原告應負責任，顯有誤會。是原告業已終止本契約，並沒收履約保証金在案，被告自無抵銷可言。
５、被告公司所繳交之履約保證金業經原告終止加盟契約並予以沒收：查二造加盟契約書第十九條第二項約定：「乙方（指被告公司）如未依第 一項規定通知甲方，甲方得逕行終止本契約，並沒收乙方之履約保證金（參見原證一），茲因被告公司未依加盟契約書第十九條第一項約定：提前終止加盟契約時，須於三個月前以書面通知原告，是原告前依加盟契約書第十九條第二項約定，已多次向被告為契約終止之意思表示，並沒收被告公司所繳交之履約保證金，爰再次以本書狀為契約終止之意思表示。故被告公司之履約保證金業經原告依約沒收，被告公司以此主張與原告之債款抵銷，顯無理由。
６、就二造加盟契約之終止及宣傳廣告費、取回電腦設備等退費，原告並未同意：本件被告公司主張二造以合意終止加盟契約及原告同意退還宣傳廣告費五萬四千元、取回電腦設備退還五十二萬九千七百三十八元，並提出原告員工譚家偉及趙惠儀所擬具之工作報告為證。惟查：
⑴查被告公司主張原告同意上開事實，則與被告公司達成合意者為何人，即有待被告公司說明及舉證。
⑵次查原告並未同意被告公司所主張之上開事實，被告公司所提出原告員工譚家
偉及趙惠儀所擬具之工作報告，乃因被告公司通知原告欲終止契約是原告員工譚家偉及趙惠儀乃事先就契約終止所可能產生之相關應收費用及擬退費用予以評估，俾供原告公司審酌，因尚未經過原告同意，是該等文件上「總經理」欄或核准欄均係空白，且文件用語為「擬退」，故被告公司以譚家偉及趙惠儀所擬具之工作報告，主張就加盟契約之終止，及宣傳廣告費、取回電腦設備等退還費用業經原告同意，容有誤會。
７、被告公司主張退貨不符合加盟店營運細則第五條規定：⑴依照二造加盟契約第二十二條規定，加盟店營運細則為本契約附件之一且該附
件為本契約之一部分，與本契約具相同效力，茲加盟店營運細則第五條則貨品之退換定有明文，是被告公司主張退貨，須符合該條所規定之要件。查加盟店營運細則第五條規定，加盟店退貨比率不得超過當月進貨 總額之百分之二十五，且因總店向外訂購貨品時，供貨商常有退貨時間規定，及考量某些商品本身之時效性，例如期刊、雜誌常具時限性，是該條並規定一般貨品之退貨期限為加盟店受領後四個月內，指定貨品之退貨期限則須於總店通知之期限內退貨，且若加盟店欲提前終止加盟契約，其退貨之辦理須受到上開退貨時限之限制。
⑵查本件被告公司於訴訟中主張就其店內一百七十七箱貨品全部辦理退貨業已逾
越加盟店營運細則第五條規定之退貨時限，故其主張辦理退貨並無理由，況該細則第五條尚規定退貨比率，被告公司主張全部辦理退貨，顯非實在。
⑶次查加盟店營運細則第五條雖就退貨設有時限之規定，惟因加盟店貨品之訂購
方式，係由加盟店事先衡量店內各項貨品之需求，依加盟店營運細則第三條規定，以電腦連線作業方式向總店訂購，總店再依市場需求判斷配送新進貨品予加盟店，加盟店並非全無置喙餘地。而某些貨品如期刊、雜誌具時限性者，若加盟店訂貨後未於約定期限內辦理退貨，俾供總店退回供貨商或重新配銷到其他加盟店，將造成滯銷風險，況一般貨品退貨期限高達四個月，果若銷售成績不如預期，隨時可於四個月內辦理退貨，職是加盟店營運細則關於退貨期限之規定，並無造成對加盟店顯失公平，及對加盟店有重大不利益之情形，併此敘明。
８、被告乙○○應與同案被告永豐隆公司負連帶清償責任：⑴原告請求被告乙○○負連帶清償責任，並無一事不再理之適用：
查本件原告係以被告乙○○為同案被告永豐隆公司之連帶保證人，應與被告公司負連帶清償責任為由，對被告乙○○提起訴訟，與台北地方法院八十八年度訴字第三二一０號判決中，原告係以被告乙○○為訴外人甲○○之連帶保證人，應與甲○○負連帶清償責任為由，提起訴訟有所不同，故無一事不再理之適用。
⑵甲○○係以設立中永豐隆公司之負責人身份與原告訂約：
查依二造間加盟契約書第三條第一項規定，限定加盟店之資格必須是依公司法規定登記為法人（參見原證一），此為被告公司法定代理人甲○○於簽約時所明知，是甲○○若係以個人身份簽約則為一特例，契約上應會明示，而遍觀契約內容，並無甲○○以個人身分加盟之約定。另參酌①瑞豐加盟店於八十六年八月一日開始營業後，被告永豐隆公司旋於同年月十八日核准設立登記（參見卷附被告永豐隆公司營利事業登記證），並以被告永豐隆公司名義向原告訂購瑞豐店所需文具、圖書、雜誌；②加盟契約所示之加盟權利金、履約保證金等，均由被告永豐隆公司依約給付；③甲○○與被告永豐隆公司間並無概括承受之約定等情事，顯見訴外人甲○○確係以被告永豐隆設立中公司法定代理人身份與原告簽約。
⑶被告乙○○係就被告永豐隆公司與原告簽約事項為保證：
查訴外人甲○○係以被告永豐隆公司設立中法定代理人身份與原告簽約業如前述，而被告乙○○除明知二造加盟契約限定加盟店資格須係依公司法規定登記之法人外，其本身則身兼被告公司股東及監察人且實際參與公司經營，足見被告乙○○知悉甲○○係以設立中永豐隆公司之負責人身份與原告訂約，而仍為連帶保證，當然應就被告公司積欠原告之債款負連帶清償責任。
三、證據：提出加盟契約書、新學友書店加盟店營運細則、瑞豐加盟店十一月份應受款明細、台北地方法院八十八年度三二一○號判決、瑞豐店盤點清單影本各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，願以現金或銀行可轉讓定期存單提供擔保，請准免為假執行。
二、陳述；
（一）原告曾以此契約請求甲○○清償債務，鈞院移轉管轄台灣台北地方法院審理。
（二）緣被告永豐隆公司負責人甲○○擬於高雄市○鎮區○○路○○○號開設新學友加盟書店，而於八十六年年初與原告台灣新學友書局股份有限公司接洽，經原告公司派員前來作市場調查，評估業績每月可達一百三十萬元，有原告公司製作之市調報告節錄本可稽，若依此業績之評估，尚有利潤可圖，甲○○乃於同年六月間決定加盟，惟因原告公司限定加盟店之資格必須是「依公司法規定登記為法人」，為該公司印就之定型化加盟契約書第三條第一款所明定，然而甲○○於當時尚無籌組相關營業項目之公司，乃先以甲○○個人之名義與原告公司簽訂加盟契約書，係屬預約性質，預定於公司籌組成立，另由公司與原告公司正式簽約，則甲○○與原告公司均無受該加盟契約拘束之意，實可推知，容甲○○於該契約書上簽名蓋章，論其性質，僅屬意願之表示，尚非本約之成立，須籌組成立之公司與原告公司另訂加盟契約，方屬生效。然而被告公司嗣於八十六年八月十八日核准設立登記，並開幕營業之後，業績並未如預期，每月營業額未逾三十萬元，不惟不夠支付員工薪資，每月又須向電信局繳交五萬至七萬元之高額傳輸費用，方知原告之市場調查及業績評估誇大不實。且高雄地區另有原告之直營店，其圖書、雜誌由書商直接供應，而被告公司經營之瑞豐店，則應輾轉由原告設於中部之物流中心配送，因此新書或雜誌出版，其直營店已上架一、二星期，中部物流中心才姍姍配送到瑞豐店，迭向原告反應，卻一直未予改善，如此只顧其直營店而忽視瑞豐店，被告自忖該店終非得以維持，乃拒與簽約，此為兩造始終未簽署加盟契約之原因，則兩造之間既無簽署加盟契約，當無發生買賣關係之可言。
（三）又縱二造間有加盟契約，原告亦無權請求系爭貨款。
１、瑞豐加盟店之加盟契約已合意終止。瑞豐加盟店之實際營業額與原告代為評估者相差太多，被告因不堪虧損乃通知原告結束營業，事獲原告同意，原告加盟部助理趙惠儀乃於八十七年三月十日擬具工作報告，載明應收費用及擬退費用各若干，經其主管即襄理譚家偉蓋章認可，而工作報告之主旨且標明「高雄瑞豐加盟店結束營業」等字樣，已呈該工作報告為證。而此前譚家偉亦曾於八十七年一月十四日擬具工作報告，內載：「高雄瑞豐店在經營期間，收支無法平衡，業主在經濟效益評估下決定結束營業」，復有該工作報告可憑，則被告確曾通知結束營業，終止兩造之交易關係，且獲原告之同意，情至明顯。則果有加盟之事實，加盟關係已經合意終止，實至明確。䎏
２、雖被告瑞豐店自八十六年八月一日開幕之後，原告陸續配送圖書、雜誌，但該等圖書、雜誌並非被告所訂購，而係原告依據市場需求自行決定配送，蓋依加盟契約之規定，有關加盟店之設計規劃、監督指導 (第四條)，廣告、行銷企劃 (第九條)、店面裝潢、電腦與視聽設備、陳列櫃配置之認可 (第十條)，標章 (包括商號、商標、字體、圖形）之製作（第十二條），營業地址變更之許可（第十五條），圖書之供應（第二十條第一項第七款、第二十一條第一款）等與營業相關之事項，均由原告所決定或負責，被告主張所有圖書均由原告依據市場需求主動配送，而非被告所訂購且，一般商品之陸續交易，其屬買方訂購者必有訂購單為憑，但被告從無發出訂購單，亦足證所有圖書非被告所訂購，而係原告主動配送託售無疑。論其性質，屬於託售，而屬委任關係，於委任關係消滅或終止之時，被告所負之義務，僅就收取之金錢扣除應得之報酬交付原告，而剩餘之圖書等則退還原告而已，原告依據買賣關係請求被告就未售出之圖書等支付價金，顯然無據。
（四）原告應退還或抵銷之款項：
１、瑞豐加盟店於加盟關係終止之後，因圖書係原告託售，並非被告所訂購，當然可以退還圖書存貨，即圖書一七七箱，原定價一百九十六萬九千七百四十四元，應退百分之五營業稅九萬八千四百八十七元，合計二百零六萬八千二百三十一元。
①原告於所提準備書狀及所提盤點清單主張只得退還圖書二十一萬零一百二十九元九角一分，其所提固非全數，但由此足見可以退回。
②瑞豐加盟店結束營業之後，原告之襄理譚家偉帶同助理趙惠儀前來處理，當場
在瑞豐店由譚某口述，趙女書寫，擬具報告書一紙傳送至中部物流中心，該報告第一條明載：「商品帳款已無差異，但仍有貨品未退回公司（但已開退單）」，有該報告書可考，足證可以退貨，且退貨單已由瑞豐店開出（註：因瑞豐店與原告中部物流中心有電腦連線，因此每月瑞豐店支付五萬元以上之電話費，退貨單係使用電腦傳送）。③瑞豐加盟店於加盟之初，曾派員至原告舉辦之講習會參加講習，原告人員告知
未售完之圖書可以退貨，瑞豐店退出加盟之後，即將存貨裝箱，乃原告遲遲不來運回，被告因恐原告毀約，獲知原告於八十八年三月二十日在高雄市○○○路○○號廿三樓長谷世貿大廈之會議中心開說明會，乃派員前往錄音存證，與會者發問：「契約書約定期限五年，萬一房東臨時要拿回房子使用，或是我們真的無法再繼續經營，或生意上真的無法，也就是可以完全的百分之百退貨就是了？」主持人譚家偉回答：「對！對！我們不管所謂的終止契約，那怕是一年終止的話，」有錄音帶及譯文可按（見被證八），且現今大盤商與零售商之交易慣例確屬如此，堪證可以退貨無異。
④被告之瑞豐加盟店所有一百七十七箱存貨均為原告所配送，是均得退貨。依據
加盟契約書第二十條第一項第七款之規定，「乙方向其他廠商訂購貨品時」，甲方（即原告）得隨時終止本契約並沒收履約保證金，足證契約條款禁止加盟店向其他書商進貨，而本件原告復未以被告違反本條款之規定終止契約，實堪認被告所營瑞豐店之圖書全屬原告所配送，該店結束營業之後，所裝箱收存之一百七十七箱圖書自係原告所配送無訛，原告主張得退還之圖書折價僅二十一萬一百二十九元九角一分( 數量如原告所提瑞豐店盤點清單) ，尚非實在。
⑤查未售出之圖書計有一百七十七箱，兩造於八十六年十一月十八日合意終止託
售關係之時，原告曾經答應取回，詎一直未前來運回，依原告之定價，此一百七十七箱圖書計為一百九十六萬九千七百四十四元，箱數及金額明細表，另加應退還百分之五之營業稅九萬八千四百八十七元 (均四捨五入)，合計為二百零六萬八千二百三十一元，自應自原告之請求額中扣除。
２、禮券計有一萬六千七百五十元。原告發行之禮券經持有人至被告瑞豐店兌換圖書計有一萬六千七百五十元，有禮券可按，因禮券款項已由原告收取，應予扣除。
３、八十六年十一月份退貨應退還稅額四萬四千六百零六元。又八十六年十一月份退貨稅額折讓單未簽回，被告同意簽章，此部分應退還四萬四千六百零六元，
４、原告答應退還宣傳廣告費五萬四千元，取回電腦設備退還五十二萬九千七百三十八元。因被告只營業三、四個月，原告曾同意退還年度宣傳廣告費五萬四千元，及折價取回電腦設備，退回五十二萬九千七百三十八元，有其交付被告之工作報告書足證，合計五十八萬三千七百三十八元。
５、原告應退還履約保證金四十萬元( 契約第六條)
６、原告不應沒收加盟保證金四十萬元原告辦理業績評估不實，誘使瑞豐店作錯誤之投資，造成不堪虧損而結束營業，若兩造之間有加盟關係存在，則加盟契約之終止，亦係原告評估不實所造成，依過失相抵及誠信原則，不應准許原告沒收加盟權利金四十萬元。退步言，若鈞院認為可以沒收，惟此項違約金之約定亦屬過高，請予核減為十萬元。
７、前開六項應退還之款項共計為三百四十八萬六千七百一十九元，被告分別主張扣除或抵銷之。準此，抵銷之後，原告已無款可以請求。原告仍倒欠被告八十二萬一千一百八十三元。
（五）被告乙○○不應負連帶保證責任被告乙○○係甲○○個人所簽加盟契約之連帶保證人，所保證之債務與被告永豐隆公司無關，故而被告乙○○所保證者係主債務人甲○○因加盟契約所生之債務，而非被告永豐隆公司，雖依台北地院判決，莫告原來保證之加盟契約已移轉予永豐隆公司，但﹁保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除已得保證人同意外，尚難謂其仍負保證之責﹂，最高法院著有判例（四十九年台上字第一七０九號）。本件主債務人之變更並未經被告同意，被告對於永豐隆公司自不負保證之責。台北地院判決認被告乙○○所保證者係主債務人甲○○之債務，雖謂甲○○之債務已移轉予永豐隆公司，惟認其移轉未得被告之同意，被告不負連帶清償之責，因為原告敗訴之判決，並已確定在案，此項判決理由之論斷，為判決主文形成之基礎，具既判力，兩造同受其拘束，自不得為與該判決意旨相反之主張（見最高法院四十二年台上字第一三０六號判例），茲原告再提新訴，原告請求被告乙○○與永豐隆公司連帶給付，尤嫌無據。請求被告永豐隆公司之加盟債務負連帶保證責任，自不應准許。
三、證據：提出原告市調報告、圖書禮券、營利事業登記證、原告八十七年一月十四日及同年三月十七日工作報告書、應退還圖書明細表影本、及原告加盟說明會之錄音帶及其譯文為證。
丙、本院依聲請至高雄市○○路○○號地下室存貨堆放現場勘驗封存之圖書。理 由
壹、程序方面：
一、管轄：按民事訴訟法第二十五條被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權法院。查「凡因本契約而生之爭議，雙方同意以誠信原則協商之。協商不成，雙方同意以台北法院為第一審管轄法院」，本件二造所約定之新學友書局加盟契約第二十四條固有規定，則二造業已合意定台北地方法院為第一審管轄法院，惟於本院審理中，被告已同意以本院為管轄法院，並為本案之言詞辯論，依前揭規定本院就本案有管轄權，先予敘明。
二、聲明減縮：因被告公司業將八十六年八月份進貨退出折讓證明單寄送原告，原告得據以辦理退稅四萬四千三百二十五元，是原告乃將起訴聲明請求給付之金額由二百六十四萬七千五百三十六元減縮為二百六十萬三千二百十一元，核符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所規定之情形，自應准原告所為訴之變更。
三、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴；原告起訴之訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第四百條第一項、第二百四十九條第一項第七款分別定有明文。查原告前於台北地方法院八十八年度訴字第三二一○號給付貨款事件中，已就本件連帶保證人乙○○應連帶清償系爭二百六十四萬七千五百三十六元債務部分，依前揭新學友書局加盟契約所定之連帶保證之法律關係，對被告乙○○提起給付貨款訴訟，嗣經台北地方法院於八十九年六月二十九日判決駁回原告之訴，並已確定在案之事實，為兩造所不爭。是上開訴訟標的既經裁判確定，已為確定判決之效力所及，原告竟仍基於同一連帶保證之法律關係，對同一被告乙○○更行起訴請求，自係違背首開民事訴訟法第四百條第一項「一事不再理」之規定，是依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，本院就原告此部分之請求及此部分假執行之聲請應裁定駁回，故該部分自非本件訴訟實體審理之範圍，核先敘明。
貳、得心證之理由
一、本件原告主張被告永豐隆公司，於八十六年六月十六日，由負責人甲○○代表與原告新學友公司簽訂加盟契約書，並以乙○○為連帶保證人，契約期間自八十六年八月一日起至九十一年七月三十一日止，嗣即交付加盟權利金、加盟保證金，並陸續進貨及書籍，詎至八十六年十一月止，被告竟積欠原告共計二百六十萬三千二百十一元。為此，本於加盟契約書，請求被告連帶給付如聲明第一項所示之金額及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情；又被告既違約不付貨款在先，且未依本加盟契約書第十九條規定，於三個月前以書面通知方式終止，自不得主張終止契約，原告依該契約書第二十條第㈠項暨同條項第八款約定，終止本契約，並沒收履約保証金：另為達加盟商店之經營關係使用同一之標章並運用一體之廣告宣傳方式之效果，兩造簽訂之新學友加盟契約書第十條第三項訂明乙方（即被告）店面之營業設備，應由甲方（即原告），而原告復並未同意退還任何電腦設備費，被告提出之工作報告書乃訴訟前雙方協商未定之文件，故被告自無主張退還電腦等設備費用之餘地，而原被告間就進書之部分為買賣關係，被告自不得主張得退書，又縱得退書，被告主張退書部分，經兩造會同盤點，退書金額僅二十一萬零一百二十九元九角一分，逾此部份被告自無抵銷可言。
二、被告則以：在八十六年以甲○○個人名義簽立契約，被告永豐隆公司在八十六年七月十五日才設立登記，該契約僅係簽約意願之表達，二造並未再簽立其他加盟契約，又被告因原告提出之市調報告始參與新學友書店之加盟，然自八十六年六月十六日後，永豐隆公司就瑞豐店之營收根本不敷成本。永豐隆公司既自始未與原告簽訂加盟契約，兩造間前所簽訂之加盟契約書，乃屬意願之表達，尚未發生加盟關係，又縱二造間卻發生加盟關係，再原告已表示願退還加盟權利金、加盟保證金、年度宣傳費、電腦設備費用。再瑞豐店之書籍均由原告自行依市場需求自行決定貨物之種類及數量後即予配送，永豐隆公司並無決定權，書籍訂購應屬委任之法律關係，於委任關係終止後，退回書籍即可，故此部分貨品依原告之定價為一百九十六萬九千七百四十四元 (元以下四捨五入)，再加上百分之五之營業稅九萬八千四百八十七元 (元以下四捨五入)，共計二百零六萬八千二百三十一元，原告自不得請求給付而應予扣除。則原告請求給付之二百六十萬三千二百十一元之貨款，扣除有二百六十五萬九千三百二十五元 (電腦設備退費五十二萬九千七百三十八元＋退貨二百零六萬八千二百三十一元＋禮券一萬六千七百五十元＋稅額折讓單四萬四千六百零六元) 後已有未足：況原告不應沒收履約保證金四十萬元（契約第六條）原告辦理業績評估不實，誘使瑞豐店作錯誤之投資，造成不堪虧損而結束營業，若兩造之間有加盟關係存在，則加盟契約之終止，亦係原告評估不實所造成，依過失相抵及誠信原則，不應准許原告沒收加盟權利金四十萬元。退步言，若認為可以沒收，惟此項違約金之約定亦屬過高，請予核減為十萬元，從而被告自得請求原告返還上開款項並以之與原告請求貨款互相抵銷，原告訴請被告給付貨款，洵屬不當，應予駁回等語，資為抗辯。
三、本件系爭新學友書局加盟契約書及加盟店營運規則係八十六年六月十六日以甲○○名義與原告新學友公司簽立，二造並未簽立其餘契約，而被告自八十六年八月一日營業，陸續進貨，至十一月底累計共積欠原告二百六十萬三千二百十一元貨款為二造所不爭，則本件之爭點所在為：
（一）原告是否有權請求被告給付貨款。
（二）被告得否就系爭貨款主張抵銷或退還款項金額為何。
四、就原告是否有權請求被告給付系爭貨款：
（一）原告、被告永豐隆公司間存有加盟契約原告主張甲○○邀同被告乙○○，於八十六年六月十六日，與原告簽訂加盟契約書，約定契約期間自八十六年八月一日起至九十一年七月三十一日止等情，業經提出兩造不爭之加盟契約書、新學友書店加盟營運細則等件為證，堪信為真實。雖被告辯稱上開加盟契約書僅為加盟之意願之表達，惟查，本件加盟契約就加盟主、被加盟者間之權利義務關係，業於加盟契約書約定明確，兩造並於加盟契約書當事人、連帶保證人欄上簽名蓋印，則甲○○與原告對於成立加盟關係已達意思合致，被告抗辯該契約書係屬加盟意願之表達自屬無據。則有疑義者乃甲○○係以個人名義或設立中公司負責人身分簽約，查系爭契約書第三條第（一）項規定乙方必須為依公司法規定登記之法人，有加盟契約書影本為證，原告及被告之法定代理人甲○○既於契約上簽名時自應明白，如有以個人簽約之特例，應會加以註明，則該契約是否確由甲○○以個人名義況簽立以非無疑，又於八十六年六月十六日簽約後，瑞豐加盟店於八十六年八月一日開始營業，被告永豐隆公司於八十六年八月十八日核准設立登記，原告及被告公司逕行履行依前揭加盟契約所應負之債務，如瑞豐店之商店外觀、內裝、書籍採購、書籍擺設、經營方式、行銷策略等，均由原告統籌處理與規劃，為二造所不爭，則由甲○○於簽約後開始營業設立公司等動作，足見原告主張甲○○於簽約當時係以設立中公司（即被告公司）之負責人身分簽約，而非以個人名義簽約，為二造所知至為明顯，則被告抗辯系爭加盟契約書係甲○○於尚未成立公司前，先以個人名義與原告公司簽定，而非以被告永豐隆公司法定代理人身分簽立等語，尚無可採，而就設立中公司負責人之簽訂契約，開始營業等開業行為之效果，於學說上多認非同於籌備行為，依設立中公司同一性，得當然歸屬於公司，而屬無權代表，而被告公司設立登記後，仍舊經營瑞豐店書店業務事宜，為被告所不爭，足見被告公司確已承認其設立中公司負責人之無權代表行為，則本件原被告間確存有系爭加盟契約，堪認屬實。
（二）瑞豐加盟店之加盟契約已合意終止。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所使用之辭句。民法第九十八條定有明文。本件原告主張被告係遲延付款違約在先，自不得主張終止契約，且依本加盟契約書第十九條規定，乙方如欲提前終止本契約書，須於三月前以書面通知，但被告並未通知故其主張解約亦不合法。就被告未依契約約定方式將終止之意思表示通知原告，被告並不爭執，自堪信為真實。惟就被告抗辯被告已通知原告終止加盟契約，二造已合意終止一事：經查，被告所提出原告二次工作報告書之真正，為原被告所不爭，自屬真實，而觀其內容，⑴於原告員工譚家偉在八十七年一月十四日擬具工作報告，內載：「高雄瑞豐店在經營期間，收支無法平衡，業主在經濟效益評估下決定結束營業」；⑵原告加盟部助理趙惠儀乃於八十七年三月十日擬具工作報告，載明應收費用及擬退費用各若干，經其主管即襄理譚家偉蓋章認可，而工作報告之主旨且標明「高雄瑞豐加盟店結束營業」等字樣，則足見原告確知被告結束營業一事與被告討論退費等終止契約後之相關問題，原告既已就被告結束營業之情事為相當之處理，足可證被告確曾通知結束營業終止契約，且獲原告之同意，二造間加盟關係已經合意終止，實至明確。䎏
（三）就圖書款之請求為買賣關係原告主張依據買賣關係請求貨款（包括圖書、文具、禮品、生活用品等等），被告則以就圖書部分為原告託售，屬委任關係為抗辯，二造之加盟契約業已終止已如前述，則就圖書部分之款項，原告有否權利請求涉及圖書部分之法律關係，應先與確認：
１、就加盟關係而論，查所謂加盟制度有二種：一為「特許加盟」，另為「委託加盟」。特許加盟者，除須繳交權利金及負擔門市管銷費用外，尚需自行負擔店面租金及裝潢、生財設備等費用，擁有商品之所有權，故特許加盟者所投資之成本較高，經營風險主要由加盟主自行承擔，換言之，加盟主具有自主經營權，為獨立之事業個體；惟委託加盟制度，係被上訴人將本身所擁有之直營店舖，委託通過審查及考核之加盟主經營，受託經營者僅需繳交權利金及負擔門市管銷費用，其他如生財設備、裝潢及租金等，均由被上訴人負擔，故委託加盟者所投資之成本低，在門市經營，財政上無法獨立，向加盟總公司進貨無須負擔貨款，無商品之所有權，營收主要來自總公司之佣金。綜觀二造間所簽立之加盟契約書，第十條第四款，設備用品設置及相關費用，之一切設備均由乙方（即被告）負擔，第二十三條第七款乙方加盟後仍為獨立之權利及營業主體等規定，足見本件二造間之加盟型態屬特許加盟。
２、就圖書等書店貨品供應而論，觀卷附系爭加盟契約書之附件一《新學友書局加盟店營運細則》第三條有關訂貨之規定：（一）「乙方（按指被告永豐隆公司）以甲方（按指原告）設計之「電腦銷轉訂系統」，以電腦連線作業方式向甲方訂貨.... 」、（三）甲方依市場需求判斷配送新進貨品或促銷貨品予乙方」等語，足見原告係自行依市場需求配送貨品予被告永豐隆公司，而其法律性質，由上揭契約書第八條進貨及付款方式第（一）項及第（二）項分別規定依乙方是否提供不動產設定而有有月結及貨到付現方式二種，皆係支付買賣價金之方式，及上揭特許加盟商品屬加盟主所有之特性，堪認應屬於買賣關係。雖被告以此處僅由加盟主即原告依市場需求、自行決定貨物之數量及種類後即配送與被告，被告並無置喙之餘地，應屬原告「委託銷售」之型態為抗辯，惟此係因加盟主對圖書事業不熟悉，因而委由加盟總公司加以決定進書之內容種類，亦為被告所不爭，就此二造間進書之種類委由原告決定之部分，固有委任之性質，而使二造間貨品供應契約為繼續性買賣及委任之混合契約，惟此不改變就原被告就圖書進貨買賣之法律關係。
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項分別定有明文。本件二造間存在系爭加盟契約並已合意終止，已如前述。而被告就原告主張被告永豐隆公司積欠原告共達二百六十萬三千二百十一元之貨款數額並不爭執，兩造就進圖書、禮品等貨品之法律關係為買賣關係，並不因為二造間合意終止加盟契約，而受影響，故原告請求貨款，自屬有據。惟按民法第三百三十四條第一項規定二人互負債務，而給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務與他方之債務主張抵銷。被告主張就以下之款項可主張退還或抵銷，茲分論討論如下：
（一）圖書存貨一百七十七箱，合計價款為一百九十六萬九千七百四十四元零角八分，另加應退還百分之五之營業稅九萬八千四百八十七元（均四捨五入），合計為二百零六萬八千二百三十一元之貨款，應從原告之請求貨款額中予以扣除。
１、二造間就圖書進貨為買賣關係，已如前述。茲應再予探討者，係附件一《新學友書局加盟店營運細則》第五條第（七）項之約定：「若乙方提前終止契約，超過四個月的貨品及甲方已通知退貨期限之貨品，甲方概不接受退貨。」，又依照二造加盟契約第二十二條規定，加盟店營運細則為本契約附件之一且該附件為本契約之一部分，與本契約具相同效力，茲加盟店營運細則第五條則貨品之退換定有明文，是被告公司主張退貨，須符合該條所規定之要件。查加盟店營運細則第五條規定，加盟店退貨比率不得超過當月進貨總額之百分之二十五。本件被告為提前終止加盟契約，並已得原告同意，則就二造間退書本應適用前揭條款處理。
２、惟按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第二百四十七條之一定有明文。經查，本件原告雖主張被告自八十六年六月十六日簽約後即陸續進貨，被告抗辯自八十六年八月一日陸續進貨，就其進貨時點有所爭議，本院審酌系爭加盟契約書及附件，均係原告印製完妥之定型化契約條款，未經被告永豐隆公司與之進行磋商後始行簽訂，且本件加盟店經營型態，係原告依市場需求、自行決定貨物之數量及種類後即配送與被告永豐隆公司，被告並無置喙之餘地，而若原告配書不當，至被告上架之圖書滯銷情況，綜觀契約書之條款，並未對被加盟者有任何不利益之規定，且本件加盟店經營型態乃書店、販售之標的物乃書本、文具、禮品，並非生鮮食品及立時可知得否販售之貨品等點，因認前開於終止契約後僅四個月之貨品得予退貨期限，及僅能退還進貨總額百分之二十五之限制，不適用於原告配送予被告之貨品部分；亦即，原告配送予被告之貨品型態，因被告無法決定進書種類，而被告依原告所指導之經營模式經營，復無任何過失之情形，就圖書滯銷之風險全由被告承擔，對於加盟店顯失公平，有重大之不利益。職故，認此種由原告自行配送之進書，卻對被告退貨設下嚴苛門檻之方式，依民法第二百四十七條之一第四款規定，認就進貨期限四個月內之貨品是得退貨之期限及僅能退還進貨總額百分之二十五之限制，應為無效，始符公允。則被告所有圖書進貨於終止契約前之圖書，自可予以退貨。目前未出售之圖書曾經兩造派人清點，經封存為一百七十七箱，金額合計一百九十六萬九千七百四十四元零角八分，此有兩造不爭執之應退還圖書明細表一份可參，並經本院至高雄市○○路○○號地下室存貨堆放現場勘驗屬實，此有本院九十年十月八日勘驗筆錄一份及照片四幀可憑。則被告抗辯未售出之圖書計有一百七十七箱，依原告之定價，此一百七十七箱圖書計為一百九十六萬九千七百四十四元零角八分，另加應退還百分之五之營業稅九萬八千四百八十七元（均四捨五入），合計為二百零六萬八千二百三十一元之貨款，自應從原告之請求貨款額中予以扣除，為有理由。
（二）禮券計有一萬六千七百五十元原告就被告主張原告發行之禮券經持有人至被告瑞豐店兌換圖書計有一萬六千七百五十元，因禮券款項已由原告收取，應予扣除，並不爭執，並有禮券影本多份附卷可按，自堪信為真實，故被告主張就此部分與原告之貨款為抵銷應予准許。
（三）八十六年十一月份退貨應退還稅額四萬四千六百零六元被告主張八十六年十一月份退貨稅額折讓單未簽回，共計四萬四千六百零六元之退貨應退還稅額，應予扣除，為原告所不爭執，自堪信為真實，是被告主張就共計四萬四千六百零六元之退貨應退還稅款部分與原告之貨款為抵銷亦有理由。
（四）加盟權利金十萬元、履約保證金十萬元、宣傳廣告費五萬四千元、取回電腦設備退還五十二萬九千七百三十八元部分：
按契約終止後，當事人互負回復原狀之義務（民法第二百六十三條、第二百五十九條之規定可資參照）。按本件肇因於原告辦理業績評估不實，造成被告做錯誤之投資，致不堪虧損而結束營業，兩造之間雖有加盟關係存在，然加盟契約已因兩造之合意而終止，原告本應依最大之誠信，與被告（加盟店）協助處理善後，而非一味地強求被告依前述不公平之約款承擔所有的營運風險。上開原告擬退還被告之加盟權利金十萬元、履約保證金十萬元、宣傳廣告費五萬四千元、取回電腦設備退還五十二萬九千七百三十八元，係經原告公司主管襄理譚家偉、經辦員工趙惠儀所核算（並非被告所核算，只會對原告有利，不會對原告更不利益），被告主張原告於加盟契約終止後，退還上開款項，堪稱合理，原告就此數額主張抵銷，應予准許，原告主張上開退費並未經公司核准，對原告尚不效力云云，並不足採。
（七）綜上所述，被告得主張抵銷之金額為二百九十一萬三千三百二十五元（包括退貨二百零六萬八千二百三十一元、禮券一萬六千七百五十元、八十六年十一月份稅額折讓單四萬四千六百零六元、加盟權利金十萬元、履約保證金十萬元、宣傳廣告費五萬四千元、取回電腦設備退還五十二萬九千七百三十八元) ，已逾原告得請求之二百六十萬三千二百十一元，被告對原告所負之二百六十萬三千二百十一元貨款債務，經抵銷後，系爭貨款債務業已消滅。從而原告依據上開加盟契約，請求被告給付二百六十萬三千二百十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，應並駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，均與判決結果無影響，茲不再一一論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 陳建中右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日~B法院書記官 蔡文現