臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第四十二號
原 告 乙○○訴訟代理人 洪千琪律師被 告 旗津區公所兼代 表人 甲○○右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告旗津區公所應給付原告新台幣（下同）一百六十四萬八千一百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被告甲○○應給付原告七萬九千二百元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告乙○○於七十五年間向旗津區公所購買「旗后攤販集中場」之攤位一單位，當時每攤位之售價統一為四萬元，至於具體位置則尚須抽籤決定之，原告繳款予當年為區公所督導之甲○○後，依法便應擁有其中一攤位所有權，然原告繳款後，卻遲未收到抽籤之通知，原告一再向區公所詢問，惟區公所百般推託，直至八十六年原告忍無可忍，向高雄市攻府陳情，歷經多次協商，最後始於八十六年十月二十四下午在區公所抽出自己攤位，為編位三０一號，惟該攤位竟有訴外人陳雲霖正在使用，原告無法取回，復訴請遷讓攤位，並經判決確定。
（二）被告旗津區公所給付遲延長達十二年（七十五年至八十六年），造成原告不能營業之損失，依民法第二百三十一條規定，旗津區公所應賠償原告損害。而損害額之計算，由於無客觀標準，原告謹以行政院勞委會所公佈之勞工每月最低基本工資為請求基礎，共計為一百六十四萬八千一百四十元。
（三）而依據三０一號攤位之無權占有人陳雲霖當初向原告表示，伊並非無權占有，而是有權占有，因被告甲○○自七十五年起就連同附近攤位合併出租給他開海產店，每個月還向他收取每個位子租金六百元，直至八十五年間為止，陳雲霖之女陳慧嫣於八十七年雄簡字第一八四一號事件審理中亦如此供稱，私自將攤位合併，租給外人，收取租金飽私囊。故被告甲○○顯然長年以來受有不當得利，每年獲利七千二百元，共十一年計七萬九千二百元，而其不當得利本應屬於原告，依民法第一百七十九條規定，應返還其利益予原告。
（四）綜上所述，被告旗津區公所因債務不履行致原告生損害，被告甲○○之不當得利亦應返還於原告。
三、證據：提出本院八十七年雄簡字第一八四一號民事判決、確定證明書、租金收據等為證，並聲請人訊問證人陳慧嫣、黃麗招。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）原告所稱旗津區公所應給付債務不履行損害賠償事，實與事實不符，該爭議之「旗后攤販集中場」攤之發包、管理、分配等事宜係依據七十三年七月二十六日高雄市政府攤販整理專案小組第十一次結論而成立「高雄市旗津區旗后攤販臨時集中場管理委員會」全權處理，原告繳納之攤位負擔工程款亦由該會收訖，被告旗津區公所未經手任何款項，甲○○係經遴聘為該委員會執行秘書之職而為之，非以旗津區公所督導職務或代表人身分為之，既非旗津區公所代表人，何與旗津區公所有關。
（二）原告自八十六年間開始陳情本件攤位事宜，被告甲○○因無法處理而有八十六年之協調會，甲○○因本件行政疏失，而與原告於八十六年六月五日下午在高雄市政府民政局第一會議室由時任高雄市政府民政局局謝敏次協調，雙方同意由甲○○以六萬元紅包為賠償費用和解。
三、證據：協調會會議紀錄、臨時集中場管理員會設置要點、攤販整理專案小組第十三次會議提案、第十四次會議報告等為證，並聲請訊問證人蕭登進、蔡許阿琴、謝敏次。
丙、本院依職權函高雄市政府查高雄市旗津區旗后攤販臨時集中場之性質及八十六年六月五日協調會被告甲○○給付原告六萬元之真意。
理 由
一、原告起訴主張其於七十五年間向被告旗津區公所購買「旗后攤販集中場」之攤位一單位，當時每攤位之售價統一為四萬元，尚未抽籤決定具體位置，原告繳款予當年任區公所督導之被告甲○○後，依法便應擁有其中一攤位所有權，然原告遲未收到抽籤通知，直至八十六年原告向高雄市攻府陳情，歷經多次協商，始於八十六年十月二十四下午在區公所抽出編號三０一之攤位為原告所有，原告因被告旗津區公所給付遲延長達十二年，造成不能營業之損失，依民法第二百三十一條規定，旗津區公所應賠償損害，原告以勞工每月最低基本工資為請求基礎，共計為一百六十四萬八千一百四十元；而依三０一號攤位之占有人陳雲霖表示並非無權占有，而係向被告甲○○承租，每個月租金六百元，直至八十五年間為止，故被告甲○○受有不當得利，共七萬九千二百元，而其不當得利本應屬於原告，依民法第一百七十九條規定，應返還其利益予原告。被告則以原告所稱旗津區公所應給付債務不履行損害賠償事與事實不符，本件旗后攤販集中場攤位之發包、管理、分配等事宜均由高雄市旗津區旗后攤販臨時集中場管理委員會處理，原告繳納之攤位負擔工程款亦由該會收訖，被告旗津區公所未經手任何款項，甲○○非以旗津區公所督導職務或代表人身分為之，自與旗津區公所無關；而原告自八十六年間開始陳情本件攤位事宜，被告甲○○亦因本件行政疏失，而與原告於八十六年六月五日以六萬元紅包為賠償費用和解；是被告二人均不負賠償及返還不當得利責任等語，資為抗辯。
二、經查原告主張之事實，固據提出本院八十七年雄簡字第一八四一號民事判決、確定證明書、租金收據等為證，且被告就原告買受攤位，遲未獲通知抽籤，以致原告未能分得攤位，及原告自八十六年間起開始陳情，始於八十六年六月五日協調後由原告在八十六年十月二十四日抽得確定攤位等事實，亦均不爭執，惟以前詞置辯，是本件爭執重點厥為㈠被告甲○○於八十六年六月五日所給付之六萬元，是否為本件賠償總額，原告當時有無嗣後不再請求之真意。㈡被告旗津區公所就本件遲延給付攤位，應否負賠償責任，本件給付遲延時間是否確長達十二年。㈢被告甲○○所收受之租金，是否為不當得利。經查：
（一）高雄市旗津區旗后攤販臨時集中場管理委員會（下稱旗后臨管會）僅為一臨時性組織，係由高雄市政府整頓攤販專案小組決議成立，其監督機關為民政局、旗津區公所，而高雄市政府建設局市場管理處則於七十六年七月一日始成立，是本件被告雖抗辯原告購買攤位之對象為前揭旗后臨管會，然該旗后臨管會既為一臨時性組織，而由被告旗津區公所負責監督，況被告就由甲○○負責收取四萬元買賣金之事實亦不爭執，本件自應以被告旗津區公所為買賣契約之相對人，被告此部分所辯即無理由。
（二）本件兩造所不爭執者係原告自八十六年間起開始陳情高雄市政府，因被告甲○○無法與原告達成協議，始由當時任民政局局之謝敏次主持，而於八十六年六月五日召開協調會，同意由甲○○負責協調臨旗津三路前方攤位六個由原告抽得其中一攤位，並由甲○○於乙○○於抽出攤位時，致贈六萬元紅包予原告，而證人蕭登進即參與協調會之慈愛里里長到庭證稱「當時本來乙○○認為她十多年的損失約一百多萬元都應由甲○○負責，我說甲○○是義務性管理集中市場，我拜託乙○○諒解，所以就提議甲○○包一個六萬元紅包祝她大吉大利及這幾年沒有攤位用的損失，給她一些補償，而乙○○同時要求給她抽籤的攤位必須是前面一排所以她也就默認接受這樣的事情。」「當時的結論應該是有講到六萬元就賠償一切，不再請求，但可能是時間拖久了，還沒給她攤位，她生氣了」、證人即當時之高雄市政府民政局局謝敏次亦到庭結稱「我印象中乙○○陳情希望協調賠償她的損失，．．所以才有八十六年六月五日協調會，會中的重點是乙○○要求賠償一百多萬元及要前面攤位，甲○○說他只能賠四萬元，且抽前面攤位也有困難，．．結論是前面六個攤位由乙○○抽一個，因為就損害賠償非我權責，所以我認為不宜表現在書面上，就請甲○○包一個六萬元紅包給乙○○送她大吉大利，也跟乙○○表明一切的賠償就算了」「我認為一百多萬元太高且甲○○也負擔不起，當時乙○○是有些意氣用事，經我們以和氣生財及取得攤位賺錢比較要來勸說，她也願意。」、證人蔡許阿琴到庭結稱「我有去參加協調會，因我是集中市場攤販委員，當時乙○○本要求一百多萬元，區長有困難，說只能賠四萬元，局長居中協調說賠六萬元並以紅包袋包而乙○○也沒有意見，當時的意思應該是賠償性質但用紅包袋裝，當時陳並沒有反對之意思。」，依證人三人所述參互以觀，已堪認兩造就賠償事宜已合意以六萬元為全部賠償而不再另行請求之意，原告自不得於日後再訴請賠償。證人即陪同原告參與協調會之黃麗招雖到庭證稱「當時協調重點是原告提出二個請求㈠原告有繳攤位工程款，就應取得攤位㈡攤位延了十年還沒給她，應該賠償原告這十年之營業損失，但民政局長說賠償金部分不是他能作主也無法估算，因此協調決定由其他攤位讓出一攤位給原告．．．原告本來不同意，局長就請甲○○包六萬元的紅包給原告祝她將來作生意大順」，雖證稱局長表明賠償金非其得作主，然亦明確提及原告請求協調之重點即在請求賠償十年未能營業之損失，是衡諸常情，該六萬元若非屬賠償性質，原告何以未再於該協調會提及任何應否賠償之問題？復參諸前開三證人之證詞以觀，被告辯稱協調會所協調由甲○○給付之六萬元，即為有關本件之損害賠償，應堪採信；況本件協調會係於八十六年六月五日召開，而原告於協調會後竟至八十八年十二月二十三日，相距已逾二年半之久，始向本院訴請被告二人為本件損害賠償及返還不當得利，益證原告亦明知並同意甲○○所給付之六萬元紅包確為賠償之用，否則其自應於該協調會後即訴請被告等賠償，始符常理。而原告就已收取六萬元之事實亦不爭執。
（三）退步言之，「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」「選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權。如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人。」民法第二百零八條、第二百十條第二項分別定有明文。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項前段亦明文規定。本件原告雖交付買賣攤位價金予被告旗津區公所，然並未取得攤位，而係約定由旗津區公所於通知原告抽籤後始確定原告所取得之攤位為何，是本件買賣攤位，自應認屬選擇之債，而其選擇權係在於被告旗津區公所，且並未約定選舉權行使之期限，參諸前開規定，被告旗津區公所係自原告催告其應行使選擇權而不行使後，始負遲延給付之損害賠償責任，而本件被告稱原告係自八十六年間起始陳情，原告亦未能舉證證明其曾於八十六年之前催告被告旗津區公所選定攤位，是本件被告旗津區公所縱應有遲延，亦僅自八十六年間起始負遲延責任。原告請求其十二年不能營業之損失，亦無理由。
（四）原告又請求被告甲○○返還不當得利七萬九千二百元，惟依其所提出之收據，係由高雄市旗津區旗后臨時攤販集中場管理委員會出具之租用攤位之每月租金，係係由甲○○經手承辦，並非甲○○因不當得利而得之收益甚明，況係承租戶使用攤位所支付之對價，亦非原告因他人之不當得利所致之損害，是原告此部分之主張亦無理由，不應准許。
三、綜上所述，本件原告之訴為無理由，不應准許。
四、因本件事證已明，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。
五、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請應併予駁回。據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日~B法院書記官 鄭裕一