臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第四十八號
原 告 甲○○訴訟代理人 阮世賢律師被 告 丙○○ 住
乙○○ 住右二人共同 康進益律師訴訟代理人 王國論律師右當事人間返還報酬金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被丙○○應給付原告新台幣（下同）一百四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對財產為強制執行無效果時，由被告乙○○給付之。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十七年六月間，將坐落高雄市○○區○○○路○○○號（目前整編為三二號）甲○○店舖住宅新建工程交由被告丙○○承攬，被告乙○○為其保證人，雙方於八十七年十二月十六日補訂合約書，依約定不包括增建部分，合法坪數總價為三百八十一萬六千元，建坪為九十五點四坪，原告已支付第一至第十一期款連同水電申辦費共三百零七萬四千三百三十六元。
（二）被告趁原告急率無經驗，故意不於合約書訂定工程期限，且於合約書付款辦法備註欄故意訂立合法坪數內部裝修工程併入二次施工即增建完成之乙節，於八十七年六月間開工後，工程進度斷斷續續，並於八十八年六月間片面停工迄今，又未依約及圖面施工，經丈量結果建坪僅九十一坪，與約定九十五點四坪相差四點四坪，且建物右側外牆施工模板迄未拆除，亦未粉光黏貼磁磚，而建物外牆磁磚已發生滲出白水泥及龜裂現象，內部空間地面、樓梯間、門廳、牆面、浴室、天井部分均未粉光油漆及舖設磁磚及裝設衛浴設備，天井未依圖施工，騎樓亦未完成，房屋樑柱、樓板、牆面發生龜裂及滲水，核與高雄市政府建築物申領使用執照竣工查驗注意事項均不符，屢經催告履約及改善瑕疪，均置不理，而被告竟可取得使用執照，並以本院八十八年雄簡字第二三九二號給付報酬事件要求給付第十一期款三十萬元及水電款二萬四千三百三十六元，原告亦願依約履行，惟要求被告訂定完工期限遭拒，原告無奈於八十八年十二月二十日與被告於法庭和解，給付三十二萬四千三百三十六元。
（三）按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬，民法第五百零二條第一項定有明文。本伯原告已屢催被告履約均遭拒絕，被告於前案訴訟亦一再以已終止契約，明示拒絕履約，被告無權終止契約，而自承承攬迄今已逾一年半以上，超過一般透天房屋三、四月之施工期，顯經相當時期而未完成工作，原告自得行使減少報酬之形成權，並依不當得利之法律關係，請求返還超付之報酬。又因被告經原告催告，仍無法完成工作，顯已負遲延責任，依民法第二百三十一條第一項規定，原告亦得請求損害賠償。末按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疪，或有其違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人不此之為，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第四百九十七條亦有明文。原告已定相當期限，請求被告改善其工作或依約履行，被告不此之為，原告亦得使第三人改善或繼續工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。
（四）查原告已給付被告三百零七萬四千三百三十六元，未完工部分，原告如委由他人改善或繼續工作，須支付二百一十六萬一千六百元，本件總價為三百八十一萬六千元，扣除未完工部分，被告已施工部分之價值，僅一百六十五萬四千四百元，由原告已給付部分，扣除被告已施工部分之價值，被告應返還原告之報酬或原告得請求之損害賠償或改善費用約為一百四十一萬九千九百三十六元，爰先請求一百四十萬元。
（五）兩造所訂承攬合約仍合法存在，因被告終止合約不合約、原告依民法第二百五十四條解除合約亦不合法、兩造從未有解約之合意。
㈠被告迄未就其終止合約之依據說明，如依民法第五百十一條規定，僅定作人有
此權利，承攬人無之，本件又非民法第五百十二條第一項之法定終止事由，被告無權終止合約。
㈡原告雖於八十八年八月二十五日以存證信函解除合約，惟係依據民法第二百五
十四條規定，因民法第五百零二條係民法第二百五十四條之特別規定，原告不得依一般債務不履行之法則解除契約，原告上開解約不合法，至原告其它存證信函雖有依民法第五百零二條、第五百零三條催告，惟僅止於催告，未以之解約。
㈢兩造從未解約之合意，原告縱有依上開存證信函為解約之意思表示，顯係為法
定之解除權，要無與被告為意定解約之意思表示甚明，且被告係為終止合約之意思，無從認定兩造有解約之合意。
（六）兩造合約既合存在，原告於八十八年十二月二十日和解時又支付全部欠款三十二萬四千三百三十六元，亦為被告所不爭，則被告從去年和解迄未履約，並以已終止合約為由，拒絕履約，顯已遲延甚明，本件原告和解後，自得請求被告再為給付，爰以本件訴狀送達，請求被告於文到十日內履約，又被告有先為給付之義務，不得主張同時履抗辯權。
（七）原告否認有遲延給付工程款情事，本件合約原未定合約，僅有估價單，該估價單無按期給付多少款項之記載，第五項至第七項工程原告同一日給付之原因，乃因被告於上開工程完成，因未約定給付日期，丙○○之妻又與告之妹陳貴蘭係好友，不願開口，工作又不積極，原告發現有異，主動詢問謝妻，始吐上情，原告就一次給付，謝妻並在估價單把每期期款記載於估價單，另本件房屋係被告四姊妹共有，陳貴蘭為給付十一期工程款，乃請領台支支票給付，惟被告不願承諾完工日期，兩方於建築師處協調時，丙○○一言不和，轉頭就走，陳貴蘭不及背書，原告既支付價款請領台支，並已交付支票予謝某，形同已支付，原告無從取回該票款，豈有不願付款之情事。
（八）兩造和解，係就第十一期工桯款及水電費和解，此有該案起訴狀可參，而不及於其它，原告並未拋棄任何行使合約之權利，被告從合約迄今已近二年仍未完工，豈可稱未遲延。
（九）原告係按工程期別給付工程款，合約並未約定，工程係分期完工，分期交付原告，否則兩造合約付款辦法第二款規定，豈會約定「工程完成經甲方驗收後結算尾款」，被告既尚未交付工程，原告亦未受領系工程，何來原告未合留合約權利，是原告仍有請求民法第四百九十七條之權利。
三、證據：提出存證信函、律師函、估價單等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告丙○○以水泥建築工程為業，二十幾年未與定作人有任何承攬糾紛，八十七年六月間與原告訂立高雄市○○○區○○○路○○號店舖住宅新建工程，被告丙○○依原告請求列出估價單一件，原告認未竟詳實，要求再詳細簽立合約書，被告依原告要求商請求胡志賢建築師擬一合約書，原告對合約內容及材料幾經商洽仍有意見，並親筆在合約書上增列條款，要求刪改增列材料品質，被告依其意思增列後，原告仍未滿意，復擬改至第五份合約後，原告仍有意見，且要求需找一保證人始願簽合約，被告係承攬人，工作完畢承攬費用是否可順利領取尚未知，應予保證人保障者為被告丙○○，然被告為免影嚮工程，亦依其所求，央請被告乙○○為保證人，然原告對合約仍未滿意，又要求胡志賢建築師任見證人，始於八十七年十二月十六日正式簽立本件合約，原告對簽訂合約之謹慎，極盡挑剔能事甚明，顯非被告趁其急率、無經驗而訂立本件合約之情形存在。
（二）被告丙○○依約完成承攬工程，原告即應依照合約付款辦法給付承攬費用，惟原告均藉故拖延，甚至有第五項至第七項工程完成才一次付之情形。又原告取得使用執照後，依合約應再給付原告三十萬承攬費用，原告非但拒絕給付，竟於契約履行逾半年後，提出應加註完工期限之要求，被告以訂合約時考慮二次施工部分（違建部分）恐有遭人拆除而延誤工程，才由雙方合意未限定完工期限，且於取得使用執照後，接續之工程（二次施工）即所謂違建部分，更不宜約定完工期限為由捥拒，惟原告仍藉故拒絕給付工程款項，致第二次施工部分被告丙○○無從續為施工，此由本件合約第十一條明定「本件工程增建部分及鄰房修復責任由甲方負責，將來施工遭到拆除時，乙方不負責任．．．」，即明確窺知第二次施工部分有遭到拆除之虞，是以不宜明定施工日期，且由原告付款藉故拖延情形觀之，延誤施工之進行係原告而非被告，被告受原告百般刁難，無奈始依法終止本件承攬合約，並起訴請求被告給付三十二萬四千三百三十六元之承攬報酬，原告自知理虧，於本院簡易庭達成和解，依被告丙○○之請求全數給付。
（三）被告丙○○均依合約內容嚴謹施工，果有如原告所述工程瑕疪，以原告極盡挑剔之能事，何以甘心應允分次依付款辦法給付工程款，又何能取得使用執照，原告所述未依約及圖面施工全係子虛烏有，所述情節與事實不符。
（四）按報酬應於工作交付時給付之，唯工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百五條定有明文，故工作分部交付者，各部分工作之交付與各部分報酬之給付，有同時履行之關係存在法理臻明。
（五）查兩造於八十七年十二月間簽訂「營造工程合約書」之付款辦法約明報酬係按部分工作之完成後而為支付，依前開說明，各該部分工作完成之交付與各部分報酬之給付，有同時履行之關係存在，本件被告按前開營造工程之約定依序完成並分次交付原告，唯原告每於工作完成交付後均未按約定給付報酬，且藉故拖延，甚至於第五項至第七項工程完成交付後原告始一次給付報酬者，八十八年六月間被告依約完成付款辦法第十一項工程交付使用執照予原告，詎原告取得使用執照後，竟交付背書不連續之支票，即指定受款人「陳貴蘭」，而未經陳貴蘭」背書之支票作為報酬之支付，雖經被告催促，原告置諸不理，致被告無法受領，揆諸前開法條規定，被告自得主張原告應負同時履行之義務，否則拒絕再為下一工程履行之抗辯，詎原告竟主張被告係於八十八年六月間片面停工，有可歸責於被告遲延之事由，致工作無法完成，應負遲延責任，顯不實在。又被告既無遲延，原告請求減少報酬顯無理由，依現行民法第五百零二條第一項規定就承攬人之給付遲延之特別規定，應排除民法第二百三十一條規定之適用，即定作人即得請求減少報酬，而不得請求遲延賠償法理臻明，原告依民法第五百零二條第一項主張被告遲延請求減少報酬，又依民法第二百三十一條第一項合併請求損害賠償依法無據。
（六）次查兩造承攬工程合約，因原告履不依約履行，且再三遲延給付報酬，於被告依第十一項工程完成交付使用執照後，原告竟拒絕給付報酬，且於八十八年七月二十六日發函為解除契約之意思表示，被告無奈為同時履行之抗辯並拒絕續行施工，於八十八年七月三十日以律師函終止合約，八十八年八月二十五日原告再為解除契之意思表示，是本件上開承攬工程合約或已因原告單獨行為而告解除或因雙方合意而告解除事理臻明，原告再主張承攬合約依然存在顯與事實不符，解除權之行使不得撤回，是兩造承攬契約既經原告解除或已因合意而生解除，被告依法定解除之效果，自不負繼續完成工程之義務，況被告自始未遲延，原告主張被告自八十八年六月遲延迄今已逾一年半以上請求減少報酬，依法無據，且原告業於前案被告請求給付報酬金事件，依和解內容明載原告除願給付被告已依約完成交付使用執照後應為之報酬外，並未主張被告有遲延而保留行使減少報酬之權利，是依民法五百零四條明示工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任之規定，縱或被告於承攬本件工作或有所遲延，唯原告分次受領本件工程各部分完成之工作時，均未保留減少報酬之權利，且於上開和解當庭時就第十一項之工程未有主張減少報酬或主張被告遲延等權利之保留，是被告縱有遲延亦不負責，況被告於本件工程完成之交付迄今未曾遲延。
（七）另原告主張被告有過失於工作進行中顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事，依民法第四百九十七條請求返還報酬，損害賠償及改善費用，但查本件承攬工程係分部交付，於各部工程完成交付後原告應負給付報酬之義務，原告於八十八年七月二十六日解除合約前，被告依約遂項完成至第十一項工程，並遂項交付，原告竟解除合約，或謂兩造合意解除，然於上開工作完成或交付後，原告縱有發現瑕疵或被告有其他違反契約之情事，原告充其量亦僅可請求瑕疵擔保等事後之救濟，此與工作進行中顯可預見之瑕疵或違約情事而為事前之預防廻異，本件承攬契約業經解除，且被告自始無過失，各部工程依約完成並經交付，原告受領時未曾保留且被告亦無違約情事，是原告依民法第四百九十七條定作人瑕疵預防請求權之規定請求被告返還報酬及損害賠償，依法無據。
三、證據：提出合約書、營造工程合約書、律師函、和解筆錄等為證，並聲請訊問證人胡志賢。
丙、本院依職權調八十八雄簡字第二三九二號給付報酬金民事卷。理 由
一、本件原告主張其於八十七年六月間將所有坐落高雄市○○區○○○路○○○號（目前整編為三二號）店舖住宅新建工程交由被告丙○○承攬、被告乙○○為保證人，被告趁原告急廹輕率無經驗而與原告訂約；雙方於八十七年十二月十六日補訂合約書，原告已支付第一至第十一期款連同水電申辦費共三百零七萬四千三百三十六元，而被告於八十七年六月間開工後，工程進度斷斷續續，並於八十八年六月間片面停工迄今，施工內容又不符約定、有瑕疵，屢經催告履約及改善瑕疪，均置不理，被告於另案訴請給付報酬，原告已與之和解，並給付三十二萬四千三百三十六元；原告未完工迄今已逾一年半以上，顯經相當時期而未完成工作，原告自得行使減少報酬之形成權，並依不當得利之法律關係，請求返還超付之報酬。又因被告經催告仍無法完成工作，顯已負遲延責任，依民法第二百三十一條第一項規定，原告亦得請求損害賠償。又原告已定相當期限，請求被告改善其工作或依約履行，被告不此之為，原告亦得依民法第四百九十七條規定使第三人改善或繼續工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。另因被告終止合約不合約、原告依民法第二百五十四條解除合約亦不合法、兩造從未有解約之合意。又被告有先為給付之義務，不得主張同時履抗辯權。況原告已給付支票，並已交付支票予謝某，形同已支付。及兩造和解，係就第十一期工桯款及水電費和解，而不及於其它，原告並未拋棄任何行使合約之權利。
二、被告則以兩造於八十七年十二月所訂合約，係原告經數次更改合約內容始簽訂，顯見原告並非急廹輕率無經驗之人，另兩造合約係約定工作完成分部給付報酬，因原告履不依約履行，且再三遲延給付報酬，於被告依第十一項工程完成交付使用執照後，原告竟拒絕給付報酬，且於八十八年七月二十六日發函為解除契約之意思表示，被告無奈為同時履行之抗辯並拒絕續行施工，於八十八年七月三十日以律師函終止合約，八十八年八月二十五日原告再為解除契之意思表示，是本件上開承攬工程合約或已因原告單獨行為而告解除或因雙方合意而告解除，原告再主張承攬合約依然存在顯與事實不符，解除權之行使不得撤回，是兩造承攬契約既經原告解除或已因合意而生解除，被告依法定解除之效果，自不負繼續完成工程之義務，況被告自始未遲延，原告受領時未曾保留且被告亦無違約情事，是原告依民法第四百九十七條定作人瑕疵預防請求權之規定請求被告返還報酬及損害賠償，即屬依法無據等語，資為抗辯。
三、原告主張之事實，固據提出存證信函、律師函、估價單等為證，惟查：
（一）按「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對遲延之結果，不負責任。」「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第五百零四條、第五百零五條分別定有明文。本件依原告提出而兩造均不爭執其爭正之合約書記載以觀，係就各部分工程完工時分別給付報酬，而原告亦不否認已依約給付第一至十期之工程款，第十一期款則係於本院八十八年雄簡字第二三九二號給付報酬金事件時，依本院簡易庭之和解筆錄而給付，是本件兩造就合約內容依已約定完成至取得使用執照，並給付各該部分之報酬金之事實亦堪認定；而原告為定作人，其於給付各該部分之報酬金時，均未為被告丙○○工作遲延之保留，參諸前開二法條立法意旨以觀，自應認原告並未為被告工作遲延之保留。
（二）次按「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其作，或依約履行」民法第四百九十七條第一項亦明文規定，而依原告所提出系爭工程之使用執照核發日期係八十八年五月二十八日，而原告則迄八十八年七月三十日始第一次以存證信函表明因被告停工已逾二月，要求被告應儘速完工，且原告第一次所發之存證信函並未表明被告丙○○所施作系爭工程有何瑕疵，是被告丙○○既已依約為原告取得工程之使用執照並交付原告，而原告復未於取得使用執照前為任何工作遲延或有瑕疪之保留或限期要求被告丙○○改善，其於本件所為之系爭工程有遲延或瑕疵之主張，即顯非真實。況衡諸常情，若被告丙○○所施作之系爭工程確有遲延或重大瑕疵，原告亦無遲至取得使用執照後已逾二月之久，始提出要求儘速完工，而於此一期間均未提出任何要求就工程為何改善之理，原告所為均與常理不符。況退步言之，原告就被告於本院八十八年雄簡字第二三九二號訴請原告給付報酬金事件，亦未為保留而與被告丙○○為和解並依和解內容給付第十一期工程款三十萬元及代墊之水電費二萬四千三百三十六元，亦可認就本件工程被告丙○○已完成並取得使用執照部分並無任何遲延或瑕疵存在。
（三）又「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。」（最高法院八十八年台上字第一六七一號判決意旨參照），本件原告於八十八年七月二十日發函要求被告限期完工，嗣又以工作瑕疪或遲延為由發函限期被告改善，復於八十八年八月二十五日發函解除兩造間系爭工程契約，而被告丙○○則於八十八年七月三十日發函終止兩造間之工程合約，雖其所為終止合約與法不合，然依兩造間均已表明無意再繼續系爭工程施作之真意以觀並參諸前揭最高法院判決意旨以觀，自可認被告丙○○所為終止合約意思表示已生與原告間合意解除契約之效力，是兩造之合約至遲自八十八夫八月二十五日時，即已生合意解除契約之效力甚明。
四，綜上所述，本件兩造合約既經合意解除，被告丙○○自無繼續施工之義務，而被
告丙○○並不負遲延或瑕疵責任亦如前述，是原告請求返還報酬金或損害賠償或應繼續施作系爭工程，依法均屬無據，原告之訴為無理由，應予駁回。
五、本件因事證已明，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法併被告聲請訊問證人胡志賢，均核與本件判決結果無涉，爰不一一贅述，併予敍明。
六、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日~B法院書記官 鄭裕一