臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第五五三號
原 告 高雄區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 蕭仁瑞 住送達代收人 丁○○ 住被 告 丙○○ 住訴訟代理人 甲○○ 住右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丙○○就坐落高雄市○○區○○段五小段一九二與一九二之二地號，所有權人均為葉滿隆、應有部分均為九四七○分之二十四之土地，與坐落其上建號五五三號，即門牌高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○○號，鋼筋混凝土造之五層樓房內之第一層，所有權人葉滿龍，權利範圍全部之房屋，於民國八十七年十月二十一日所設定，本金最高限額新台幣二百五十萬元，存續期間自民國八十七年十月二十日至一百零二年十月二十日之抵押權登記，應予塗銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）訴外人葉滿龍於八十六年八月十五日，以訴外人葉和宜為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）一百四十五萬元，屆期未能清償，原告乃向鈞院聲請假扣押葉滿龍之財產，並於八十七年十月二十日上午，對葉滿龍所有，坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號，應有部分九四七○分之二十四之土地、坐落同段，地號一九二之二號，應有部分九四七○分之二十四之土地、與坐落上開二筆土地上，建號五五三號，即門牌高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○○號，鋼筋混凝土造之五層樓房內之第一層，權利範圍全部之房屋（以下合稱系爭房地），實施查封登記完畢（以下簡稱系爭查封登記）。
（二）於系爭查封實施完畢後，被告蔡澤林之系爭抵押權始於八十七年十月二十一日完成設定登記。
（三）依強制執行法第一百一十三條與第五十一條第二項之規定，被告之抵押權登記對原告不生效力，原告自得起訴請求塗銷抵押權設定登記。
（四）被告所稱返還之借款，係向原告銀行南高雄分行所借之款項，擔保該借款債權之抵押權也是南高雄分行設定的，且被告之匯款係匯給葉和宜，與原告無關；然而本件假扣押之原因債權係原告銀行光復分行之借款債權。
三、證據：提出借據一份、授信約定書二份、土地登記簿謄本二份、建物登記簿謄本一份、戶籍謄本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告係於八十七年八月十日為訴外人葉和宜還款一百五十一萬四千零五十二元，經被告電詢原告銀行後，原告銀行之人員告訴被告匯至葉和宜之帳戶即可。
（二）當初被告匯款即是為了塗銷原告原有之抵押權，以設定系爭抵押權。原告當初告知被告如此匯款即可，事隔多年始要求被告塗銷抵押權，對被告造成損失。
三、提出匯款單一紙為證，並聲請訊問證人葉和宜。理 由
一、本件原告起訴主張伊已依法對訴外人葉滿隆所有之系爭房地等三筆不動產實施假扣押，並於八十七年十月二十日上午辦妥查封登記，被告始於次日辦妥對上開房地之抵押權設定登記，此一抵押權設定對原告不生效力，爰依強制執行法第一百一十三條與第五十一條第二項之規定請求塗銷系爭抵押權設定登記；被告則以伊業已代訴外人葉和宜還清對原告之債務，如今原告自不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
二、原告主張伊已依法對訴外人葉滿隆所有之系爭房地等三筆不動產實施假扣押，並辦妥查封登記，被告亦對系爭房地取得抵押權並辦妥設定登記之事實，業據其提出土地登記簿謄本二份、建物登記簿謄本一份為證，復為被告所不爭執，自堪信為真正。
三、按強制執行法第一百一十三條準用第五十一條第二項之規定，固稱實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，然此處所稱之「不生效力」，與「無效」仍屬有別。蓋本條所稱之「不生效力」係指程序相對無效，並非絕對無效。申言之，絕對無效者，係自始當然確定無效，對任何人皆屬無效，且縱債權人撤回強制執行之聲請或撤銷查封，亦不使該處分行為回復為有效；然「不生效力」則僅不得對抗執行債權人，執行債權人仍得以該處分行為前之狀態主張其權利，然該處分行為於行為當事人間仍屬有效，若執行債權人嗣後撤回強制執行之聲請或其執行被撤銷，則該處分行為即自始完全有效。再者，我國不動產物權之設定以登記為要件，若登記遭塗銷，該物權即無從存在，縱該查封事後經撤銷，因該處分行為取得物權之權利人亦無從主張其權利，如此顯違強制執行法對違背查封效力之行為採相對無效主義，以兼顧交易安全之維護與執行債權人權利之保障之意旨，況執行債權人既已得主張該處分行為對其不生效力，此一處分行為對其債權之實現即無影響，故塗銷此一物權登記實非保護執行債權人權利所必要。從而，無論就法條文意、法律意旨或制度目的觀之，均應認為執行債權人依本條所得主張之權利，僅該處分行為不得對抗執行債權人而已，尚未達可請求塗銷此一物權登記之程度。本件縱認為原告所述，訴外人葉滿龍與其連帶保證人葉和宜對原告尚有借款債務尚未清償，被告係於原告以上開借款債權為原因債權，就系爭房地聲請假扣押並辦妥為查封登記後，始設定系爭抵押權等情全部屬實，惟揆諸前開說明，原告亦僅得主張被告之抵押權不應優先於原告而受償，尚不得僅以系爭抵押權之設定登記在原告查封系爭房地之後，即執強制執行法第一百一十三條準用第五十一條第二項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。綜上，本件原告之請求為無理由，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 陳怡雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日~B法院書記官 鄭淑華