臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第五八號
原 告 丙○○被 告 璉慶企業股份有限公司法定代理人 乙○訴訟代理人 楊清安律師
甲○○右當事人間返還訂金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告全新英國柏金斯（Ｍ８００ＴＩ）船用引擎（ＭＯＤＥＬ：ＣＯＮＤ
ＯＲ Ｍ８００ＴＩ８００ＢＨＰ／２３００ＲＰＭ）主機壹台，並應自民國八十八年二月一日起至清償日止，按日給付原告新臺幣壹仟伍佰元之違約金。
被告應給付原告新臺幣壹拾萬元及自民國八十七年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾貳萬元或等值之臺灣省合作金庫無記名可轉讓定期存單為被告預供擔保後，得假執行；但被告如於假執行施行前以新臺幣壹佰貳拾伍萬元，為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣參萬伍仟元或等值之臺灣省合作金庫無記名可轉讓定期存單為被告預供擔保後，得假執行；但被告如於假執行施行前，以新臺幣壹拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告全新英國柏金斯（Ｍ８００ＴＩ）船用引擎（ＭＯＤＥＬ：ＣＯ
ＮＤＯＲ Ｍ８００ＴＩ８００ＢＨＰ／２３００ＲＰＭ）主機一台，並應自民國八十八年二月一日起至清償日止，按日給付原告新臺幣（下同）一千五百元之違約金。或被告應給付原告一百六十萬元及自八十七年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自八十八年二月一日起至清償日止，按日給付原告一千五百元之違約金。
㈡被告應給付原告十萬元，及自八十七年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢原告願提供現金或等值之台灣省合作金庫無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於八十七年七月二十一日向被告璉慶企業股份有限公司（下稱被告公司）以
二百五十萬元之價金，訂購英國博金斯Ｍ８００ＴＩ船用引擎二部（一新一舊）（下稱本案船用引擎買賣契約），原告已依約給付全部價金，惟被告公司僅交付一台舊引擎，另一台全新引擎則未依約於八十七年十二月底前交付，屢經催討未果，而依契約之約定，因該引擎為種類之債，無不能履行之問題。再依本案船用用引擎買賣合約第六條第三款約定「被告公司如未依約交貨，即應按日給付一千五百元之違約金」，茲被告公司遲延給付致原告少一輛船舶營業，損失慘重，爰併請求被告公司依約給付違約金。雖原告所購買之機型Ｍ８００ＴＩ已停產，被告公司表示願以Ｍ７００ＴＩ型引擎交付，原告亦表同意，但被告公司必須補退兩機型間之不當得利之差額，惟被告公司事後反悔，如被告公司確不能交付引擎時，原告更改聲明為金錢請求，該Ｍ８００ＴＩ之機型為一百六十萬元，被告公司應負債務不履行損害賠償責任，目前原告所受損害為已付價金一百六十萬元及法定利息，故請判令被告公司已付一百六十萬元及自最後一筆付款支票兌現日之翌日即八十七年十一月七日起算之法定利息。
㈡原告另於八十七年八月五日向被告公司訂購ＰＥＲＫＩＮＳ Ｍ８００ＴＩ短缸
體、大修包及下修包各一組（下稱本案零件買賣契約），單價為九十萬元，原告已於八十七年十一月十日給付定金十萬元，惟被告公司經原告限期履行未果，原告以訴狀繕本送達為解除兩造間買賣契約之意思表示，並依據民法第二百五十九條第二款規定，請求被告公司返還十萬元及自受領日即八十七年十一月十日起算之法定遲延利息。
㈢名揚快艇育樂中心現有營業用船舶二艘，二艘船舶八十八年度之營業額為八百三
十萬五千五百九十一元，平均一艘營業額為一萬一千三百七十八元，如被告公司依約交付新引擎，原告將可多一艘營業用船，其營收自可同此，且原告於八十八年年底另設立名揚育樂開發有限公司，如被告交付引擎，原告仍得以之經營快艇業務，故每日請求一千五百元之違約金尚非過高。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告公司就本案已為言詞辯論，即發生擬制合意管轄之效果。
⒉就被告公司關於本案船舶引擎買賣契約部分：
①原告係向被告公司購買一個已使用二百五十個小時之舊引擎，並非向訴外人
許木祥所購買，如若原告係向訴外人許木祥所購買，何不與訴外人許木祥簽訂合約即可？至於被告公司如何取得舊引擎（是否向訴外人許木祥購買）以交付原告，概與原告無涉，原告已自被告公司處受領一台舊引擎之交付。
②原告於本案船用引擎買賣契約中係向被告購買一個新引擎，當時被告公司為
ＰＥＲＫＩＮＳ之代理商，被告公司未依約定期限交貨，至於被告公司於事後是否喪失代理權而須向新的代理商尚安公司協調買貨，實與原告無涉。
③原告如係購買二個舊引擎，以原告向第三人購買經驗以觀，一個舊引擎之價
格遠低於新引擎（一個八百五十時數之舊引擎平均才五十一萬），原告焉會以二百五十萬元之高價購買二個舊引擎？被告公司辯稱原告明知係購買一保固瑕疵引擎，實屬無稽。
④被告至今尚未交付全新引擎造成原告少一輛營運用船舶參與營運，被告公司
提出所謂其與尚安公司之會商紀錄，原告除無法確認其真正外，另認縱該紀錄為真，亦屬被告公司與訴外人尚安公司間之關係，被告公司與訴外人尚安公司如何約定以用來履行其對原告間之合約義務，實與兩造間之契約關係無涉，被告公司僅須依約履行。
⒊就被告公司關於本案零件買賣契約部分：
①本案零件買賣契約與本案船舶引擎買賣契約無涉，係兩個獨立之契約，被告
公司混淆事實謂原告明知原所訂購係瑕疵引擎，事後又同意加價九十萬元，購買短缸體云云，顯與契約文字不符。
②況本案零件買賣契約明定由原告先給付十萬元，被告公司則須於八十八年二
月底交貨，原告則應於交貨後之四月三十日、五月三十日及六月三十日以支票支付期款，足見被告公司交貨義務在先，原告始有支付期款之義務，惟被告至今未交貨，原告自有權解除契約請求回復原狀，被告辯稱原告未付期款違約在先等語，亦與契約內容不符。
③被告公司如何與訴外人尚安公司洽購短缸體或者如何約定保固等等，與兩造
契約無涉，被告公司未曾對原告提出短缸體及大小修包之給付，何來原告拒絕受領之問題？至於短缸體是否確如被告公司已於八十七年七月間到達訴外人尚安公司處？又該短缸體是否確為被告公司給付原告之給付均不可知，況被告公司應對原告提出給付，但被告公司並未對原告提出給付，為被告公司所不否認之事實，原告自有權解除契約。
三、證據：提出本案船用引擎買賣契約一份、存證信函暨回執一份、本案零件買賣契約一份、確認書一份、名揚快艇育樂中心八十八年度營業額一份、買賣合約書二份、業利事業登記證一份及經濟部公司執照一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠被告公司自八十一年間核准設立後，主事務所即在台南市○區○○路○○○巷○
○○號一樓，其間雖曾在高雄市設立連絡地點，惟早已遷離，本件法律行為發生之時，被告公司亦以上開台南市地址為營業所地在，故聲請將本件移轉台灣台南地方法院管轄。
㈡被告公司於八十七年六月間介紹原告向訴外人許木祥購買英國ＰＥＲＫＩＮＳ公
司之ＣＯＮＤＯＲＭ８００ＴＩ型船用引擎，其中一部為舊引擎（完好堪用），另一部則為有瑕疵無法使用之引擎，因原告與上開船用引擎之代理商較為確識，故交易當時即約定由原告就有瑕疵之引擎負責向原廠申請保固，被告公司僅居中介紹，原無需負責，惟因原告一再要求，故再與之書立本案船用引擎買賣契約，事實上該船用引擎並非原告向被告公司所購買，且原告亦明知其所購買者，為一部舊引擎及一部瑕疵保固之引擎，並非全新引擎。嗣英國ＰＥＲＫＩＮＳ公司所允諾保固之項目，雖僅提供引擎有瑕疵部分之短缸體，然因屬同一型號引擎，於按裝後即可使用，且該短缸體亦在八十七年七月間即送達台灣代理商處待領，並未逾越約定給付之期限，顯無每日支付一千五百元違約金之問題，豈料原告竟拒絕接受，並向被告公司請求每日一千五百元違約金，實有違誠信。
㈢被告公司經與原告無數次溝通後，原告仍堅持要求被告公司向原廠訂購全新引擎
，故兩造乃於八十七年八月五日另行協議，而訂立本案零件買賣契約，原告同意接受上開原廠保固之短缸體，同時支付被告公司九十萬元，口頭約定由被告公司另行設法向英國ＰＥＲＫＩＮＳ原廠購買全新同型號引擎交付原告，其間差額損失由被告公司另行承受，惟原告於支付其中十萬元定金後，其餘應付款部分，即拒絕依約簽立支票及付款，其自行違約在先，今竟又指摘被告公司違約，主張解除本案零件買賣契約，請求返還定金，實屬無據。且原告已向被告公司承認，另向訴外人尚安公司購買短缸體，現在使用中，本案所訂九十萬元價格過高，其不需要付如此高額之價金，即可購買同樣物品等語明確，足認原告有意悔約，並非被告公司違約。
㈣被告公司於重新訂立本案零件買賣契約後，經與ＰＥＲＫＩＮＳ公司洽商結果，
亦因該公司已停產本件型號之引擎，而無法再購買交付原告，本件契約既係因引擎原廠停產，致被告公司無法履行購買新引擎交付原告之債務，實係非可歸責於被告公司之事由，依法被告自可免給付義務，原告請求被告公司交付英國ＰＥＲＫＩＮＳ公司之ＣＯＮＤＯＲ Ｍ８００ＴＩ型船用引擎，自非有理由。
㈤依原告更改金錢給付之聲明為一百六十萬元之數額，可證明原告於八十八年七月
二十一日簽約所購買之引擎為一台已使用過二百五十個小時及一台已使用過有瑕疵之引擎。
㈥本案船舶引擎買賣合約第五條記載「甲方（指原告）申請保固之新引擎一部，乙
方（指被告）保固一年，舊引擎不受保固」、第六條第三款約定「‧‧‧甲方無向原廠申請保固責任時不受此限（指被告公司不必受違約金約定之拘束）」、同條第五款約定「甲方如無法向原廠申請保固一台全新引擎時，附屬零件‧‧‧將不屬附屬零件」，故依上揭文字記載，可證⑴有瑕疵之引擎，其申請保固應由原告自行負責⑵如原告未盡申請保固之責，被告公司不必負擔違約金⑶申請保固所可取得之引擎，不一定係完整之全新引擎。惟原告訂約後，非但未盡力配合申請保固事宜，且對於英國原廠ＰＥＲＫＩＮＳ所允諾保固之同一型號引擎短缸體（據悉事實上應為長缸體），亦拒絕接受，其依八十七年七月三十一日契約所購買既非全新引擎，如今竟又悖於事實，主張係向被告公司購買全新引擎，並請求被告公司交付全新引擎一台及違約金，嗣並主張以給付金錢一百六十萬元之聲明代替給付全心引擎之聲明云云，顯非事實。
㈦否認原告所提出關於營業收入部分之證據。
三、證據：提出本案船用引擎買賣契約、本案零件買賣契約及文書證據會商紀錄各一份為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第二十五條定有明文，其為擬制合意管轄，所謂為本案之言詞辯論係指被告已就訴訟標的為辯論，即原告之訴有無理由之辯論。查原告於八十八年十二月二十七日向本院對被告公司提起本件返還訂金等之訴訟，有原告之起訴狀在卷可稽，不論原告是否原應依據民事訴訟法第二條第二項規定，向被告公司主事務所在地即台灣台南地方法院起訴，惟被告公司已於本院八十九年一月十四日、一月二十五日言詞辯論期日，就原告之訴有無理由為言詞辯論，被告公司始於八十九年二月五日抗辯稱本院無管轄權，據前揭規定，其抗辯顯屬無理，應予駁回，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，則不在此限，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所規定，查原告就本案訴之聲明第一項原起訴請求被告應給付原告全新英國柏金斯船用引擎主機一台，並應自八十八年二月一日起至清償日止，按日給付原告一千五百元之違約金，嗣於本院審理中，主張如被告不能為前開給付時，應給付一定數量之金錢，而追加聲明為被告應給付原告一百六十萬元及自八十七年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自八十八年二月一日起至清償日止，按日給付原告一千五百元之違約金，因該請求之基礎事實均屬同一，核與前開規定相符，自應准許，併予敘明（至原告此部分追加是否有理由，詳如後述）。
乙、法院得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：㈠原告於八十七年七月二十一日與被告公司簽訂本案船用引擎買賣契約，以價金二百五十萬元向被告公司購買英國博金斯Ｍ８００ＴＩ船用引擎二部（一新一舊），原告依約已給付全部價金，惟被告公司僅於八十七年七月一日交付一台舊引擎，另一台全新引擎則未依約於八十七年十二月底前交付，屢經催討，被告公司皆未履行，爰依據兩造間買賣契約法律關係，請求被告公司給付原告英國柏金斯（Ｍ８００ＴＩ）船用引擎（ＭＯＤＥＬ：ＣＯＮＤＯＲＭ８００ＴＩ８００ＢＨＰ／２３００ＲＰＭ）主機一台，並應自八十八年二月一日起至清償日止，按日給付原告一千五百元之違約金。或被告應給付原告一百六十萬元及自八十七年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自八十八年二月一日起至清償日止，按日給付原告一千五百元之違約金。㈡原告另於八十七年八月五日與被告公司簽訂本案零件買賣契約，以九十萬元之價金訂購ＰＥＲＫＩＮＳ Ｍ８００ＴＩ短缸體、大修包及下修包各一組，原告並於八十七年十一月十日交付定金十萬元，兩造約定於八十八年二月底交付前開零件，惟被告公司屆期亦未履行，為此，原告乃以本訴狀繕本之送達為解除本案零件買賣契約之意思表示，並依據民法第二百五十九條第二款規定，請求被告公司返還十萬元及自受領日即八十七年十一月十日起算之法定遲延利息等語。
二、被告公司則以：被告公司於八十七年六月間介紹原告向訴外人許木祥購買英國ＰＥＲＫＩＮＳ公司之ＣＯＮＤＯＲ Ｍ８００ＴＩ型船用引擎，其中一部為舊引擎，另一部則為有瑕疵無法使用之引擎，被告公司僅居中介紹，原無需負責，惟因原告一再要求，方與原告簽立本案船用引擎買賣契約，事實上該船用引擎並非原告向被告公司所購買。嗣英國ＰＥＲＫＩＮＳ公司所允諾保固之項目，雖提供引擎有瑕疵部分之短缸體，然於按裝後即可使用，且該短缸體亦於八十七年七月間即送達台灣代理商處待領，並未逾越約定給付之期限，詎原告竟拒絕接受，而向被告公司請求每日一千五百元違約金。被告公司經與原告溝通後，原告仍堅持要求被告公司向原廠訂購全新引擎，故兩造乃於八十七年八月五日訂立本案零件買賣契約，原告同意接受上開原廠保固之短缸體，同時支付被告公司九十萬元，口頭約定由被告公司另行設法向英國ＰＥＲＫＩＮＳ原廠購買全新同型號引擎交付原告，其間差額損失由被告公司另行承受，惟原告支付十萬元定金後，其餘應付款部分，即拒絕依約簽立支票及付款，本案零件買賣契約顯係原告違約在先，今竟指摘被告公司違約，主張解除本案零件買賣契約，並請求返還定金，實屬無據。且被告公司於訂立本案零件買賣契約後，經與ＰＥＲＫＩＮＳ公司洽商結果，因該公司已停產本件型號之引擎，無法交付原告，故本件船用引擎買賣契約既因原廠停產，非可歸責於被告公司之事由，依法被告自可免給付義務，原告請求被告公司交付英國ＰＥＲＫＩＮＳ公司之ＣＯＮＤＯＲ Ｍ８００ＴＩ型船用引擎，非有理由，再依原告所更改聲明請求被告公司給付一百六十萬元之數額，亦可證明原告所購買之引擎為一台已使用過二百五十個小時及一台已使用過有瑕疵之引擎云云，資為抗辯。
三、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例著有明文。查原告主張前開事實業據其提出本案船用引擎買賣契約、本件零件買賣契約及存證信函暨回執各一份，雖被告公司對於其確於前開買賣契約出賣人欄簽章及迄今確未交付原告所購買之英國柏金斯船用引擎主機及短缸體、大下修包各一組交付之事實不予爭執，惟執前開情詞置辯。然依原告所提出前開本案船用引擎買賣契約及本件零件買賣契約所載，被告公司確係以出賣人身分與原告簽訂前開買賣契約，並收受原告所交付用以支付購買船用引擎二百五十萬元價金之支票四紙及零件十萬元定金之支票一紙，復為被告公司訴訟代理人甲○○於本院審理時自承明確（參本院八十九年一月十四日言詞辯論筆錄）。雖被告公司嗣於本院審理時改稱：僅為居間介紹原告向訴外人許木祥購買本案船用引擎，被告公司並非出賣人云云，並提出文書證據會商紀錄一份為證，惟依被告公司所言，該會商紀錄係由被告公司之訴訟代理人甲○○、訴外人即尚安公司之王曼白及ＰＥＲＫＩＮＳ公司人員ＨＷＯＡＲＤ ＢＥＥＫＥＮ等人所會商，故縱認被告公司所提出前開會商紀錄所載內容屬實，惟因原告並未參與前開會商，是依債之相對性，被告公司得否以此會商紀錄援引為本案船用引擎買賣契約之當事人確為原告及訴外人許木祥之證據，非無疑問，是被告公司此一抗辯，顯非可取。復依前開契約所載，亦認原告所購買之二部船用引擎，其一為已使用過二百五十小時之引擎，另一部則為全新之引擎，非如被告公司所主張為一部舊引擎及一部瑕疵保固之引擎一節甚明，被告就此部分所為之抗辯，亦非足採。
四、次按物之出賣人負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。而違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債務人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。又約定違約金過高者，法院得減至相當之數額，而法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。分為民法第三百四十八條第一項、修正前第二百二十九條第一項、修正前第二百五十條及第二百五十二條所明文，並有最高法院八十八年度台上字第三三七號判決意旨足資佐參。又原告請求被告為一定給付者，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付原告金錢若干，此種情形即為代償請求，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的及訴之聲明，為單純客觀訴之合併，如其主位請求為代替物之給付，因其種類之債，無不能給付之情形，執行法院亦得逕予執行，自不就代償之補充為訴之客觀合併之必要，最高法院八十七年度台上字第二三○○號判決意旨可供參照。查：
㈠既認被告公司確與原告簽訂有本案船用引擎買賣契約及零件買賣契約，則兩造間
權利義務，理當以訂契約為準。而依兩造所簽訂之本案船用引擎買賣契約第四條「乙方（即被告公司）於八十七年七月一日已交付引擎一部給甲方（即原告），此部引擎為使用過二百五十小時之引擎，另一部全新引擎應於八十七年十二月底交予甲方」及第六條其他部分第三款「乙方（即被告公司）於八十八年一月三十一日前無法交貨甲方壹臺引擎時，乙方將無條件支付違約金每日一千五百元」等約定，原告自得請求被告公司給付其所購買之引擎，且核前開第六條約定，既關於兩造應於一定期間即八十八年一月三十一日前交付，否則即應支付違約金，核其性質自屬懲罰性之違約金，而查如被告公司依期交付前開引擎，原告將可用之營業增加營業收入，雖原告提出名揚快艇育樂中心八十八年度營業額一份，藉以證明一艘船舶之營業額平均為一萬一千三百七十八元，被告公司如依約交付新引擎，原告將可多一艘營業用船，其營收自可同此，惟因原告業於八十五年間將該育樂中心轉讓與他人經營，有原告所提出營利事業登記證二份為證，而認原告所提前開證據，原非援為認定原告所受損失之依據，惟因原告嗣於八十八年十一月二十五日另行設立名揚育樂開發有限公司，同屬經營船舶運送、出租及遊樂船舶經營一情，亦據原告提出營利事業登記證及經濟部執照，是認如被告公司依期交付引擎，原告仍得以之經營快艇業務，故認原告因多一艘船舶營業之收入，當亦可比照前開名揚快艇育樂中心之營運，再本院參酌本案船用引擎每台平均約為一百二十五萬元，原告已全額給付，故衡酌原告實際上所受之積極損害及消極損害，認原告請求被告公司自遲延給付之日即八十八年二月一日起，應依約定給付每日一千五百元之違約金，尚非過高，應予准許。
㈡再兩造所訂立之本案船用引擎契約，所買賣之標的物乃為量產之引擎，業經被告
公司陳明在卷（參本院八十九年七月二十八日言詞辯論筆錄），雖被告公司陳明該型號之引擎業已停產云云，惟就此部分並無法舉證實其說，況縱認被告公司所言屬實，惟既認原告請求被告公司交付之引擎為屬種類之債，無不能給付之情形，是原告嗣於本院主張被告公司如不能為該引擎之給付，則應給付金錢一百六十萬元云云之代償請求，顯無理由，本院自無就該代償之補充請求為訴之客觀合併之必要。
㈢綜上所述，原告依據本案船舶引擎買賣契約請求被告公司給付一全新英國柏金斯
（Ｍ８００ＴＩ）船用引擎（ＭＯＤＥＬ：ＣＯＮＤＯＲ Ｍ８００ＴＩ８００ＢＨＰ／２３００ＲＰＭ）主機一台，並應自八十八年二月一日起至清償日止，按日給付原告一千五百元之違約金，於法相符，應予准許。
五、復按契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。再解除權之行使，應向他方以意思表示為之。另契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律依契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，分為民法第二百五十四條、第二百五十八條第一項及第二百五十九條第二款所明文。經查：
㈠被告公司雖主張兩造間所訂立之本案零件買賣契約因原告僅支付十萬元定金，其
餘應付款部分原告拒絕依約簽立支票及付款，原告應屬違約在先，故原告主張解除本案零件買賣契約，請求返還定金，實屬無據云云。惟依兩造所簽訂之本案零件買賣契約所載，契約中關於第二條交貨期及第三條付款方式，分明白約定，由原告先給付十萬元定金，被告公司須於八十八年二月底交貨，原告嗣分於交貨後即八十八年四月三十日、五月三十日及六月三十日以支票支付期款，故認被告公司交貨義務在先，原告始有支付其餘期款之義務，故被告公司前開抗辯，因與契約約定相悖，尚非可採。
㈡依兩造本案零件買賣契約第二條之約定，被告公司應於八十八年二月底交付短缸
體、大小修包各一組，惟被告公司屆期並未交付，嗣原告於八十八年九月一日寄發鳳山郵局第一一一七號存證信函催告被告公司於收受該存證信函後應於十日內交貨一情，業經原告提出存證信函暨回執各一份為證，惟被告公司於八十八年九月一日收受該信函後，並未遵期履行，是原告於八十八年十二月二十七日提起本訴訟，並於訴狀中表示以該訴狀之送達為解除本案零件買賣契約之意思表示，該訴狀嗣於八十九年一月七日送達予被告公司，亦有訴狀及送達證書在卷可按，是本案零件買賣契約因係可歸責於被告公司之事由致遲延給付，原告解除本案零件買賣契約，自屬合法，本案零件買賣契約既因原告行使解除權而告消滅，而契約解除，當事人間互負回復原狀之義務，故原告依據民法第二百五十九條第二款，請求被告公司返還已受領之十萬元之給付，並自受領時即八十七年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
六、假執行部分：兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額而准許之。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 張維君右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日~B法院書記官 梁瑜玲