臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第六五四號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 辛○○被 告 丁○○○被 告 戊○○被 告 己○○被 告 丙○○被 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告戊○○、丙○○應連帶給付原告新台幣貳佰參拾萬元，及自民國八十七年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之九點九六計算之利息；暨自民國八十七年四月二十四日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金。
訴訟費用由被告戊○○、丙○○連帶負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾陸萬柒仟元為被告戊○○、丙○○供擔保後得假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丁○○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○、甲○○應連帶給付原告新台幣（下同）二百三十萬元，及自民國八十七年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之九點九六計算之利息；暨自民國八十七年四月二十四日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金。
（二）訴訟費用由被告連帶負擔。
（三）願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：訴外人聖麗貿易有限公司（下稱聖麗公司）於八十五年十一月三十日邀同被告戊○○、丙○○及被告六人之被繼承人翁長為連帶保證人向原告借用新台幣（下同）二百五十萬元，約定自八十五年十一月三十日起至八十六年十一月三十日止，利息按原告公告之基本放款利率九點九六計算，如遲延履行給付本金或利息時，即喪失期限利益，全部債務視為到期，且除仍按上開利率計息外，並自違約日起，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期超過六個月以上者百分之二十計付違約金。詎被告於借得上述款項後，僅繳納部分利息，自八十七年三月二十三日起即未再依約繳納，屢經催討均無結果，尚欠如主文所示之本金、利息未清償，為此依連帶保證及繼承之法律關係，提起本件訴訟。
三、證據：提出週轉金貸款契約、借據、授信動用申請書、繼承系統表、出口押匯總質權書增補條款各一份、授信約定書二份、帳卡四份及戶籍謄本六份為證。
乙、被告方面：
壹、被告丁○○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○部分：被告丁○○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
貳、被告己○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）願供擔保請准予免假執行。
二、陳述：
（一）翁長並未於八十五年十一月三十日簽立該週轉金貸款契約，此觀之八十三年十月五日授信約定書上及南山人壽保單上翁長之簽名與系爭八十五年十一月三十日週轉金貸款契約翁長簽名明顯不同，茲分述如下：
⒈自翁字中上「公」部及「羽」部之比例可知系爭八十五年十一月三十日之上「公」部比例較小，顯與翁長所書上「公」部比例較大之習慣不同。
⒉自「長」字更可看出最後一劃前面四次均無上翹的筆順，而是往下延伸，但是系爭「長」字最後一劃卻是往上翹的異常現象。
⒊再自所有住址均是同一人之筆跡可知，顯然銀行作業有違一般不論姓名、地
址均由本人親自簽名之情。此可觀之八十三年十月五日及八十四年十一月二十七日姓名、住址均由立約定書人親簽一情得知。
⒋再觀之借款人之法定代理人吳汶松之筆跡，即八十四年十一月二十七日及八
十五年十一月三十日兩份四次可知顯然後者兩次並非同一人所簽。憲兵學校有關此部份雖以「因可供比對之特徵不足，故無法鑑定。」函覆，但亦可得知顯係彼此相同特徵較少，甚至全然不同。
⒌再自系爭契約書借款人聖麗公司及住址均是用橡皮戳所蓋，顯然該契約書是交由某人攜回聖麗公司所簽。
（二）翁長於八十五年十一月二十二日因肺癌末期住院，同年十二月十二日去世，而原告所提出契約書之書立時間為八十五年十一月三十日，然根據長庚醫院之資料可知翁長當時尚有使用氧氣罩，顯然保證人翁長當時為重症病人，而本件借款之承辦人即證人黃永福雖到庭證稱曾親至翁長之醫院辦理對保，然其既已知翁長已不久人世，應無許其擔任連帶保證人之理，是證人黃永福之證詞應不可採信。
（三）本件之法律關係乃是消費借貸契約，而消費借貸契約乃要物契約，因此在原告尚未交付款項予主債務人公司之前尚不生效力，交付借款之前保證人之從債務亦不發生。而本件借款於八十六年九月六日因原告交付二百三十萬元予聖麗公司而生效，保證人翁長既已在八十五年十二月十二日死亡，則該新生效的消費借貸主債務效力自不及於已無權利義務能力之翁長。保證人翁長既無保證責任，則其繼承人更無保證責任要屬無疑，此可觀之最高法院五十九年台上字第一二一九號及八十一年台上字第一０一一號判決自明。而原告明知並同意以一名垂死者做為連帶保證人，自應承當其所可能發生死亡之結果。借款人公司固未於翁長死亡後通知原告變更保證人，但「始作俑者」仍是原告銀行。
三、提出授信約定書二份、保險要保書、診斷證明書、護理記錄單、病歷資料（均為影本）各一份為證，並聲請訊問證人黃永福。
丙、本院依職權函內政部警政署刑事警察局及憲兵學校鑑定借據、週轉金貸款契約、出口押匯總質權書及增補條款、授信約定書二份及聖麗公司變更登記事項卡上「聖麗公司」、「吳汶松」之印文、簽名是否相同。
理 由
一、本件被告丁○○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張訴外人聖麗公司於八十五年十一月三十日邀同被告戊○○、丙○○及被告六人之被繼承人翁長為連帶保證人向原告借用二百五十萬元，約定自八十五年十一月三十日起至八十六年十一月三十日止，利息按原告公告之基本放款利率九點九六計算，如遲延履行給付本金或利息時，即喪失期限利益，全部債務視為到期，且除仍按上開利率計息外，並自違約日起，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期超過六個月以上者百分之二十計付違約金。詎被告於借得上述款項後，僅繳納部分利息，自八十七年三月二十三日起即未再依約繳納，屢經催討均無結果，尚欠如主文所示之本金、利息未清償，為此依連帶保證及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語。被告丁○○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述；被告己○○則以：翁長並未於八十五年十一月三十日簽立該週轉金貸款契約，此觀之八十三年十月五日授信約定書及南山人壽保單上翁長之簽名與系爭八十五年十一月三十日週轉金貸款契約翁長簽名明顯不同即可知；翁長於八十五年十一月二十二日因肺癌末期住院，同年十二月十二日去世，而原告所提出契約書之書立時間為八十五年十一月三十日，然根據長庚醫院之資料可知翁長當時尚有使用氧氣罩，顯然保證人翁長當時為重症病人，而本件借款之承辦人即證人黃永福雖到庭證稱曾親至翁長之醫院辦理對保，然其既已知翁長已不久人世，應無許其擔任連帶保證人之理，是證人黃永福之證詞應不可採信；消費借貸契約乃要物契約，因此在原告尚未交付款項予主債務人公司之前尚不生效力，交付借款之前保證人之從債務亦不發生。而本件借款於八十六年九月六日因原告交付二百三十萬元予聖麗公司而生效，保證人翁長既已在八十五年十二月十二日死亡，則該新生效的消費借貸主債務效力自不及於已無權利義務能力之翁長。保證人翁長既無保證責任，則其繼承人更無保證責任等語資為抗辯。
三、原告主張訴外人聖麗公司於八十五年十一月三十日邀同被告戊○○、丙○○為連帶保證人向原告借用二百五十萬元，約定自八十五年十一月三十日起至八十六年十一月三十日止，利息按原告公告之基本放款利率九點九六計算，如遲延履行給付本金或利息時，即喪失期限利益，全部債務視為到期，且除仍按上開利率計息外，並自違約日起，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期超過六個月以上者百分之二十計付違約金。詎被告於借得上述款項後，僅繳納部分利息，自八十七年三月二十三日起即未再依約繳納，屢經催討均無結果，尚欠如主文所示之本金、利息未清償部分之事實，業據其提出週轉金貸款契約、借據、授信動用申請書、授信約定書及帳卡為證，核屬相符。而被告戊○○、翁雍華經合法通知，既未到庭爭執，復未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述以供本院審酌，自堪信原告此部分之主張為真實。
四、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百三十九條、第七百四十條亦分別定有明文。本件被告戊○○、丙○○均為系爭借貸契約之連帶保證人，借款人聖麗公司既未依約按期清償，從而，原告依連帶保證之法律關係請求被告戊○○、丙○○連帶給付如主文所示之主利及違約金，為有理由，應予准許。
五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告復主張被告之被繼承人翁長亦於上開期日擔任系爭借款之連帶保證人，是被告應依連帶保證及繼承之法律關係負清償責任等語。被告己○○則以前開情詞抗辯。是本件首應審究者為系爭週轉金貸款契約是否為翁長所親簽。經查：本件借款之借據、週轉金貸款契約、授信約定書及聖麗公司所簽具之出口押匯總質權書與增補條款、聖麗公司變更登記事項卡上「聖麗公司」、「吳汶松」之印文、簽名經本院囑託憲兵學校鑑定「聖麗公司」、「吳汶松」之印文、簽名是否相同，經其鑑定結果，借據、週轉金貸款契約、授信約定書及出口押匯總質權書與增補條款上「聖麗公司」、「吳汶松」之印文皆相符合，「吳汶松」之簽名筆跡因可供比對之特徵不足，故無法鑑定，聖麗公司變更登記事項卡均係影本，與正本間有誤差，故亦無法鑑定，此有憲兵學校八十九年十一月二十三日（八九）執正字第五六六九號函附鑑定書一份在卷可稽，則本件借貸契約確係聖麗公司向原告所借款無誤。而證人即經辦系爭借款之人黃永福到庭證稱：「（系爭借款連帶保證人翁長部分）是到醫院對保，當時保證人（指翁長）意識還清醒。（病人有無使用氧氣筒？何以保證人病重尚能讓其擔任保證人？）有，但是可以拿下來，我們為了加速放款速度，方便借款人。（當時是何人帶你去醫院對保？病房是何種病房？現場情形如何？）當時是被告公司（指聖麗公司）小姐帶我去的，當時她約我到長庚大門口會合，病房在幾樓不知道，當時有戴氧氣罩，住的是單人房，是他把氧氣罩拿下來說話，病房內有二、三個家屬，並未問家屬保證人翁長情況如何，是何疾病，我也認識翁先生，因為他在我們銀行有很多往來。（週轉金貸款契約上）翁長只簽「翁長」兩字，印章是公司小姐蓋的。」等語。證人黃永福既能詳細描述訴外人翁長當時住院情形，且以聖麗公司與原告歷年借貸往來皆由翁長任連帶保證人等情，此有出口押匯總質權書增補條款、授信約定書各一份附卷可證，則翁長縱已病危，原告亦應無不許其任連帶保證人之理。再者，翁長當時既已病危，其簽名與之前簽名雖稍有不同，亦不得據此即認系爭週轉金契約上之簽名非翁長所親簽。而翁長身後並未留有任何遺囑，而生前文件也在死亡時均付之一炬外，餘均無任何簽名資料留存等情，業據被告己○○自承在卷，被告己○○既無法就此有利於己之事實舉證證明，是其所辯，顯不足採。
六、再按金錢消費借貸為要物契約，必有金錢之交付，始生效力。又保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為保證契約效力所及。而保證人死亡後，已不得再為權利義務之主體。保證人死亡前已發生之債務，在約定限度之範圍內，固應由其繼承人承受，負連帶償還責任；惟保證人死亡後始發生之債務，則不在其繼承人繼承之範圍，最高法院五十九年台上字第二四五０號、八十一年台上字第一０一一號裁判參照。經查：系爭週轉金貸款契約為翁長所親簽，已如前述，其於八十五年十二月十二日死亡之事實，有戶籍謄本一份在卷可證。而系爭週轉金借貸契約雖於八十五年十一月三十日簽訂，然此僅係原告與聖麗公司間對於將來借款之額度為一概括約定，至系爭借款係於翁長死後即八十六年九月六日由原告與聖麗公司簽訂借據，並於同日交付二百三十萬元予聖麗公司，則依前揭說明，系爭借貸契約於八十六年九月六日始成立生效。然於斯時，連帶保證人翁長既已死亡，而不得再為權利義務之主體，則就主債務人於其死亡後始發生之債務，亦無法負任何連帶保證之責，從而，翁長之繼承人亦無法承繼此不存在之連帶保證債務。是原告依連帶保證及繼承之法律關係，請求被告連帶清償如主文所示之本利及違約金，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，原告依連帶保證之法律關係請求被告戊○○、丙○○連帶給付如主文所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官 朱玲瑤~B法 官 吳為平~B法 官 吳錦佳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 周祺雯