臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第八○七號
原 告 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司南高雄營運處法定代理人 乙○○訴訟代理人 高慶福 律師被 告 今日營造有限公司 設高雄縣鳳山市○○街○○○號法定代理人 甲○○被 告 勝風工程有限公司 設高雄市○○區○○○路○○○○弄○號法定代理人 丙○○○訴訟代理人 單文程 律師右當事人間履行債務事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰肆拾參萬玖仟壹佰伍拾元，及自民國八十九年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾捌萬元為被告供擔保後得假執行；但被告勝風工程有限公司於假執行程序實施前，以新台幣壹佰肆拾參萬玖仟壹佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
(一)被告應連帶給付原告新台幣 (下同)一百四十三萬九千一百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(二)原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
(三)訴訟費用由被告負擔。添
二、陳述：
(一)原告之前身為交通部台灣南區電信管理局第一工程總隊 (下稱第一工程總隊)，於民國八十五年七月一日改制而更名為中華電信有限公司臺灣南區電信分公司第一工程處，其後又因業務改組而歸由原告概括承受。而第一工程總隊於八十年三月二十日將ＣＦＩＷＩＢＯ４Ｌ高雄鹽埕局公園路管道穿越鐵路推管工程 ( 下稱系爭工程) 委託訴外人財團法人亞洲技術服務社設計及監造，並於八十二年二月二十四日交由被告今日營造有限公司 (下稱今日公司)承攬施工。由於訴外人亞洲技術服務社製作錯誤之設計施工圖，抵觸台灣電力公司高屏供電區營運處(下稱台電公司) 之地下電纜管線竣工圖標示位置，且被告今日公司於八十二年五月二十一日施工時，超出設計施工圖位置偏向外側施工，又未確實試挖三公尺以下，即打造鋼板樁，致損害訴外人台電公司地下電纜，訴外人台電公司訴請原告及被告今日公司連帶負賠償責任，雖經臺灣高等法院高雄分院以八十六年上更（一）字第九四號民事判決認定原告之定作與指示，及被告今日公司施工未確實試挖皆有過失，判決命原告及今日公司應連帶給付訴外人台電公司二百二十九萬六千二百七十七元，及自八十三年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息確定在案。惟原告就該損害之發生並無過失，應由被告負全部之過失責任，嗣後經訴外人台電公司聲請法院強制執行，原告已給付訴外人台電公司二百九十九萬零九百元，被告今日公司因而同免給付予訴外人台電公司之責，嗣後原告與被告今日公司於八十八年十月八日就上開損害賠償事件召開協調會議，約定由原告與被告今日公司平均分擔賠償訴外人台電公司之損害及利息、訴訟費用，是被告今日公司應給付原告二百九十九萬零九百元之半數即一百四十九萬五千四百五十元，於扣除被告今日公司未領之工程保固金五萬六千三百元，被告今日公司尚須給付原告一百四十三萬九千一百五十元，爰依民法第二百八十條及第二百八十一條規定，提起本訴。
(二)被告勝風工程有限公司 (下稱勝風公司)於八十四年五月十五日書立切結書，同意若被告今日公司未能賠償台電公司上開損害金額，被告勝風公司願就被告今日公司應負全部賠償責任負連帶保證賠償責任，依民法第二百七十二條第一項規定被告今日公司與勝風公司屬連帶債務，應各負全部給付之責任，依連帶保證之法律關係，被告勝風公司自應與被告今日公司連帶給付原告一百四十三萬九千一百五十元。又按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十五年台上字第一四二六號判例可資參照，被告今日公司本應就賠償金額二百九十九萬零九百元負全部之賠償責任，原告僅就訴請被告今日公司給付一百四十三萬九千一百五十元，被告勝風公司自不得依民法第七百四十五條規定主張先訴抗辯權，亦應與被告今日公司負連帶給付原告一百四十九萬五千四百五十元之責。
三、證據：提出電信土木工程合約、本院八十三年訴字第二五二號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十三年上字第二七六號民事判決、最高法院八十六年台上字第一七三四號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十六年上更一字第九四號民事判決、最高法院八十八年度台上字第二０三０號民事裁定、臺灣高雄地方法院八十八高貴民正八十八執字第三六００四號執行命令、律師函、臺灣電力公司高屏供電營運處函、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司南高雄營業處函、清償明細表、切結書、營利事業登記資料、變更登記事項卡、協調會議紀錄各一份、收款收據及戶籍謄本各二紙為證。
乙、被告今日公司方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被告勝風公司方面：
一、聲明：求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)若受不利判決，請准被告供擔保免假執行。
二、陳述：
(一)臺灣高等法院高雄分院八十三年度上字第二七六號判決認定被告今日公司應負過失責任，其過失行為為未確實試挖，而認定原告之過失行為則為依錯誤之台電公司電纜線路竣工圖為準，未通知台電公司參與會勘，致製作錯誤之設計施工圖，且被告今日公司承攬施工時，亦未通知訴外人台電公司派員到場瞭解，其定作及指示亦應有過失。惟依據電信土木工程投標須知第八項第十九款及系爭工程開工前協調會議紀錄Ａ工程施工第二項之記載，雖施工前應先進行工地試挖之規定，應試挖多深，並無明確之約定，且原告先後二次會同鐵路局高雄工務段會勘時，並未會同被告今日公司，被告今日公司不知原告之電力管線深度在鐵軌面下三公尺。又上開判決已認定被告今日公司在施工前已試挖深度達二公尺餘，且被告今日公司因信賴定作人即原告所提供之設計施工圖而為施工，顯已盡善良管理人之注意，應無過失。縱認被告今日公司有過失，上開判決並未認定雙方過失比例，而原告既依民法第二百八十一條規定請求被告今日公司償還其各自分擔之部分，非當然為百分之五十，而應視連帶債務人即被告今日公司對於損害發生之過失比例而定。是以連帶債務人內部求償之各自負擔部分，應依具體事實以斷，而非依連帶債務人數均分。被告今日公司過失僅在於未試挖足夠深度，過失程度至為輕微，且依臺灣高等法院高雄分院八十三年上字第二七六號判決理由第七點第四小點認定，財團法人中華鑑測中心鑑定結果，被告今日公司實際施工位置不會挖及台電公司地下電纜竣工圖位置，也不會挖及電信局設計圖位置。反觀原告依錯誤之台電公司電纜線路竣工圖為準，未通知台電公司參與會勘，製作錯誤之設計施工圖在先，復於被告今日公司承攬施工時未通知台電公司派員到場瞭解，其定作及指示被告今日公司偏離設計圖施工顯有重大過失，致台電公司電纜線遭挖損，是本件損害賠償事件原告與今日營造公司過失比應為百分之九十比百分之十。依民法第二百十七條第一項過失相抵原則，被告今日公司應負擔之賠償額應為二十九萬零九十元，再扣除被告今日公司未領之工程保固金五萬六千三百元，今日公司應返還原告之墊付款應為二十四萬二千七百九十元。被告勝風公司雖願負連帶保証責任，亦應以上開數額為限。
(二)按保證人於債權人未就主債權人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條訂有明文，則被告勝風公司雖為被告今日公司擔任保證人，仍得主張先訴抗辯權。且依民法第七百四十二條之規定，主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，被告今日公司雖未出庭答辯，被告勝風公司仍得引用其抗辯事宜。台電公司前對原告及被告今日公司訴求連帶賠償，係依據民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十九條之規定，原告及被告今日公司均有過失，而其雙方過失程度，因無需要而未經法院判決認定，而原告既依民法第二百八十一條之規定請求被告今日公司償還其各自分擔之部分，非當然即為百分之五十，而以民法第一百八十六條連帶責任而言，僱用人與受僱人雖負連帶賠償之責，惟僱用人賠償後尚得向受僱人請求清償全部金額，此時受僱人其各自分擔部分為損害賠償額之全部，而非百分之五十，是以連帶債務人內部求償之各自負擔部分，應依具體事實以斷，而非依連帶債務人數等分。
(三)本件於八十九年五月二日業經鈞院諭知辯論終結，原告遲至八十九年五月二十九日始提出協調會議紀錄，欲證明被告今日公司曾於八十八年十月八日同意負擔百分之五十之賠償金，惟原告若非意圖延滯訴訟，亦係有重大過失逾時始提出攻擊防禦方法，致有礙於本件之終結，依民事訴訟法第一百九十六條第二項前段之規定，鈞院應予駁回之。縱鈞院認應審酌上開協調會議紀錄，惟被告今日公司於八十八年十月八日始與原告達成和解讓步，該行為係在被告勝風公司同意為被告今日公司擔任連帶保證人之後，依民法第二百七十九條之規定，連帶債務人中之一人所生之事項，其不利益對他債務人不生效，被告今日公司之自認或和解讓步，對被告勝風公司不利益，自不生效力，被告勝風公司自不受該協調會議紀錄之拘束。
三、證據：未據被告勝風公司提出證據。理 由
甲、程序方面：
一、被告今日公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第一百九十六條第一項、第二項定有明文。本件前經本院於八十九年五月二日諭知辯論終結，在辯論終結前，原告雖未適時以被告今日公司與原告已於八十八年十月八日協調損害賠償之數額各分擔半數為攻擊方法，俟經本院諭知再開辯論，並訂於八十九年六月七日再行言詞辯論程序，原告雖遲至八十九年五月二十九日始以被告今日公司與原告已於八十八年十月八日協調損害賠償之數額各分擔半數為攻擊方法，然不礙於本件之終結，揆諸首開說明，應予准許原告提出此項攻擊方法，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告於八十年三月二十日委託訴外人財團法人亞洲技術服務社設計及監造系爭工程，被告於八十二年二月二十四日與原告就系爭工程訂立承攬契約，因訴外人財團法人亞洲技術服務社製作錯誤之設計施工圖，抵觸訴外人台電公司之地下電纜管線竣工圖標示位置，被告今日公司於八十二年五月二十一日因超出訴外人財團法人亞洲技術服務社提供之設計施工圖位置偏向外側施工，且未確實試挖三公尺以下，即打造鋼板樁，致損害訴外人台電公司地下電纜，經訴外人台電公司訴請兩造負連帶損害賠償責任，經臺灣高等法院高雄分院八十六年上更（一）字第九四號民事判決認定原告之定作及指示，與被告今日公司施工未確實試挖皆有過失，判命原告及今日公司應連帶給付訴外人台電公司二百二十九萬六千二百七十七元及自八十三年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。惟原告就該損害之發生並無過失，應由被告負全部之過失責任，經訴外人台電公司聲請法院強制執行後，原告已給付損害賠償金額為二百九十九萬零九百元，被告今日公司因而同免給付責任，又嗣後原告與被告今日公司於八十八年十月八日就上開損害賠償事件召開協調會議，約定由原告與被告今日公司平均分擔賠償予訴外人台電公司之損害及利息、訴訟費用，而被告勝風公司就本件債務為被告今日公司之連帶保證人，爰依民法第二百八十條、第二百八十一條規定及連帶保證之法律關係，提起本訴等語。
二、被告勝風公司則以：本件損害之發生，係因原告提供錯誤之訴外人台電公司電纜線路竣工圖，又未通知訴外人台電公司參與會勘，復製作錯誤之施工圖，於被告今日公司承攬施工時未通知訴外人台電公司派員到場，原告之定作及指示被告今日公司顯有重大過失，致訴外人台電公司之電纜線遭挖損，是本件損害賠償事件，原告與被告今日營造公司過失比應為百分之九十比百分之十，依民法第二百十七條第一項過失相抵原則，被告今日公司應負擔之賠償額應為二十九萬零九十元，再扣除被告今日公司未領之工程保固金五萬六千三百元，被告今日公司應給付原告二十四萬二千七百九十元。被告勝風公司雖同意負連帶保證責任，但應以上開數額為限，而原告與被告今日公司於八十八年十月八日達成和解讓步，惟該和解讓步係在被告勝風公司同意為被告今日公司擔任連帶保證人之後，依民法第二百七十九條之規定，被告今日公司之自認或和解讓步，對被告勝風公司不利益，自不生效力，被告勝風公司自不受該協調會議紀錄之拘束，況保證人於債權人未就主債權人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，則被告勝風公司雖為被告今日公司之保證人，仍得主張先訴抗辯權等語，資為抗辯。
三、本件原告主張其前身即第一工程總隊於八十二年二月二十四日與被告今日公司訂立承攬契約，由被告今日公司承攬系爭工程，被告今日公司於八十二年五月二十一日施工打造鋼板樁時，損害訴外人台電公司地下電纜，經訴外人台電公司依據侵權行為法律關係，訴請原告及被告今日公司負連帶損害賠償之責，經臺灣高等法院高雄分院八十六年上更（一）字第九四號判命原告及被告今日公司應連帶給付訴外人台電公司二百二十九萬六千二百七十七元，及自八十三年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經訴外人台電公司聲請法院強制執行後，原告給付損害賠償金額二百九十九萬零九百元，被告今日公司因而同免給付予訴外人台電公司之責任，而被告勝風公司同意對被告今日公司應給付訴外人台電公司之賠償金額負連帶保證之責之事實，業據原告提出電信土木工程合約、臺灣高雄地方法院八十三年訴字第二五二號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十三年上字第二七六號民事判決、最高法院八十六年台上字第一七三四號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十六年上更一字第九四號民事判決、最高法院八十八年度台上字第二０三０號民事裁定、臺灣高雄地方法院八十八高貴民正八十八執字第三六００四號執行命令、律師函、臺灣電力公司高屏供電營運處函、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司南高雄營業處函、清償明細表、切結書、營利事業登記資料、公司變更登記事項卡各一份、收款收據及戶籍謄本各二紙為證，且為被告勝風公司所不爭執，堪認原告主張之上開事實為真實。至原告主張應依原告償還訴外人台電公司賠償數額二百九十九萬零九百元之半數，並扣除被告今日公司未領之工程保固金後，被告應連帶給付原告一百四十三萬九千一百五十元等情，則為被告勝風公司所否認，並以前開情詞置辯，茲本件所應審究者為原告與被告今日公司間就連帶債務內部分擔額為何？及被告勝風公司應應負連帶給付之數額為若干？爰將本院之判斷意見說明如下：
(一)被告今日公司與原告間就連帶債務內部分擔額如下：原告與被告今日公司於八十八年十月八日就本件損害賠償事件召開之協調會中約定：「依據最高法院裁定連帶賠償台電含利息、訴訟費用等，由中華電信 (股)公司、今日營造有限公司各半分擔」等情，此有協調會記錄一件在卷可參，堪信為真實，是則原告與被告今日公司就原告已給付訴外人台電公司之賠償金額，應依上開協調會議之約定，各自分擔半數，則原告主張被告今日公司應給付原告賠償予訴外人台電公司賠償數額二百九十九萬零九百元之半數，並扣除被告今日公司未領之工程保固金後，被告今日公司應給付原告一百四十三萬九千一百五十元。
(二)被告勝風公司應給付原告之數額如下：⑴現行民法第二百八十一條第一項係指於八十九年五月五日以後發生之連帶債務始
適用之，此觀民法債編施行法之規定自明，而本件原告主張被告勝風公司應負連帶給付之責之事實，係發生在八十九年五月五日以前，自仍應適用修正前民法第二百八十一條第一項之規定。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人同免責任；就連帶債務人中之一人所生之事項，除前五條規定或契約另有訂定外，其利益或不利益，對他債務人不生效力；又連帶債務人相互間，除法律另有規定外或契約另有訂定外，應平均分擔義務；但因債務人一人應單獨負責之事由所致之損害，及支付之費用，由該債務人負擔；連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十九條、第二百八十條及修正前第二百八十一條第一項分別定有明文。是依前開法條所示，連帶債務人固應平均分擔債務，且基於公平之原則，於法律未另有規定或契約另有訂定時，連帶債務人相互間行使求償權時，不得將自己一人單獨應負責之事由轉嫁他人，是以連帶債務人間內部分擔額應視損害之發生事由為斷。
⑵被告勝風公司於八十四年五月十七日同意被告今日公司就本件損害賠償事件應負
賠償之責，負連帶保證責任之全部一切賠償責任，此有切結書一紙為證，再觀諸上開切結書之內容，被告勝風公司所應負之連帶債務數額，係以被告今日公司與原告內部間，關於被告今日公司所應分擔之全部數額而言，非指被告勝風公司就本件損害賠償全部數額負連帶保證之責。至原告與被告今日公司就訴外人台電公司應負連帶損害賠償責任，就內部分擔部分，依上開八十八年十月八日協調會議之約定，雖應各自分擔半數，已如前述，然此項約定係在八十四年五月十七日被告勝風公司書立切結書願負連帶保證責任之後，揆諸首開說明，此由連帶債務人中之一人即被告今日公司所生之事項，其利益或不利益，對被告勝風公司不生效力，是以被告勝風公司所負之連帶債務仍應以被告今日公司與原告就本件損害賠償事件發生事由定其內部分擔額。
⑶依原告與被告今日公司訂立之工程合約書第五條約定：「所有本工程圖樣、施工
說明書暨投標須知等，土屬本合約之附件，乙方 (指被告今日公司)認為於以上各件完全瞭解，並無疑問或誤解之處，均願逐頁蓋章，切實遵守」等語，又依電信土木工程投標須知第八項第十九款約定：「承包商於工程施工應特別注意工作安全，在道路上挖掘土方前應調查有關地下排水道、自來水管、煤氣管、電力地下管線、通信地下管線以及其他道路椿、測量椿等地下埋設物位置資料，並於施工前應作試掘，如有防範未週而發生一切損害或傷亡事件，應由承包商自行負責與本總隊無關」等語，而系爭工程於開工前召開之協調會議紀錄Ａ工程施工第二項亦載明：「為避免挖損既有電信管路 (含其他單位)，施工期間應依有關規定及監工員指示，先進行工地試挖」等語，而原告於七十九年八月九日及八十一年九月間，欲委託鐵路局代辦穿越鐵路推管工程，先後二次會同鐵路局高雄工務段會勘推管工程，於二次勘驗紀錄內容載明管徑一百二十公分、長度七十公尺長、深度鐵軌面下三公尺，而被告今日公司派員參加之八十二年七月五日賠償事宜協調會議中同意：「電力、電信管線係平行埋設，電信管線已先施工至堆進坑前約十餘公尺處，仍未發現有電力管線，承商施工推進坑鋼板椿前，曾試挖至地面下二公尺餘，並未發現警示帶且為原土，推進坑位置為避免抵觸管線，已向外偏移施工」、「本案推管設計曾與鐵路局會勘並放樣，鐵路局代辦電力推管竣工圖位置與實際施工位置不符」等情，此有工程合約書、投標須知、會議紀錄、協調紀錄、南區電信第一工程總隊提供之原設計圖、台電高屏供電營運處之台電管道竣工圖路徑及實際路徑圖附於本院八十三年度訴字第二五二號損害賠償事件卷宗可參，是訴外人台電公司所有之地下電纜線損害之發生，係因被告今日公司於八十二年五月二十一日就承攬系爭工程施打鋼板椿時，因原告以錯誤之電纜線路竣工圖，又未通知台電公司負責電纜管線業務之單位參與會勘，僅通知負責營業之台電高雄區營業處，致製作錯誤之設計施工圖，且由被告今日公司承攬施工時，亦未通知訴外人台電公司派員到場，原告之定作與指示有過失，然被告今日公司與原告簽訂系爭工程承攬契約，約定被告今日公司於施工前應作試掘，且系爭工程先後會同鐵路局高雄工務段會勘二次，於二次勘驗紀錄均載明，管徑一百二十公分、長度七十公分、深度鐵軌面下三公尺，則訴外人台電公司之電纜線埋設之深度在鐵軌面下三公尺，應為被告今日公司所明知，惟被告今日公司於試挖時深度僅有二公尺餘，致未能發現訴外人台電公司之地下電纜線，縱工程圖說記載之訴外人台電公司線路竣工路徑與實際位置不符，或未於管線地面下埋設警示帶及地面上裝設警示標誌，及原告委託訴外人財團法人亞洲技術服務社設計施工位置圖時，未詳加調查至計施工位置圖錯誤等瑕疵，亦可避免挖損訴外人台電公司所有之地下電纜線等情，堪以認定。
⑷又台灣高等法院高雄分院於審理上開損害賠償事件時 (八十六年上更一字第九四
號) 到場勘驗結果，經原告與被告今日公司確認事故發生地點位於天橋放下鉛垂線，沿鐵軌六公尺四四至八公尺四中間點，向左垂直一點三公尺位置，此有勘驗筆錄附於上開卷宗足參，再經財團法人中華鑑測中心鑑定結果，認：訴外人台電公司地下電纜竣工圖標示之埋設位置位於距圍牆西側約四．三公尺、公園路陸橋鉛垂線左側約三．五公尺處，訴外人台電公司地下電纜實際之埋設位置位於距圍牆西側約四．三公尺、公園路陸橋鉛垂線左側約七．一四公尺處，訴外人台電公司地下電纜線竣工圖標示之埋設位置與實際位置明顯不符，相關距離相差約三．六四公尺，原告提供予被告今日公司之設計圖地下電纜線位於緊臨圍牆東側０至
五．五公尺長、公園路陸橋鉛垂線左側約三至六．五公尺寬處，地下電纜竣工圖標示之埋設位置位於緊臨圍牆東側、公園路陸橋鉛垂線左側約三公尺處，故如按原告提供之設計圖施工，有可能會挖到訴外人台電地下電纜竣工圖標示之埋設位置，被告今日公司實際施工位置位於圍牆西側約四．三公尺、公園路橋鉛垂線左側約七．一四公尺處，原告提供之設計圖位於圍牆東側約０至五．五公尺處，故二者不相符，其相關距離為向西偏移四．三公尺處，向南偏０．六四公尺，被告今日公司實際施工位置位於圍牆西側約四．三公尺、公園路陸橋鉛垂直線左側約
七．一四公尺處，台電地下電纜竣工圖位於距圍牆西側約四．三公尺、公園路陸橋鉛垂線左側約三．五公尺處，原告設計圖位置位於圍牆東側０至五．五公尺、公園路陸橋鉛垂線左側三至六．五公尺處，故被告今日公司實際施工位置不會挖及訴外人台電地下電纜竣工圖位置，也不會挖及原告設計圖位置等情，有鑑定報告附於上開卷宗可憑，故由上開鑑定結果可知，訴外人台電公司地下電纜線竣工圖標示之埋設位置與實際位置明顯不符，如按設計圖施工，有可能會挖到台電地下電纜竣工圖標示之埋設位置，又訴外人台電公司地下管線穿越軌道工程，係於七十三年間委託鐵路局施工，因鐵路局完工後交給訴外人台電公司之管線竣工圖所繪位置與實際位置不符，訴外人台電公司發現後，於七十三年間以人孔實際位置修正路線圖，原告與鐵路局上開二次會勘電信推管工程時，以錯誤之電線管路位置為資料，未通知訴外人台電公司會勘，原告於八十二年三月九日開工施作穿越鐵路推管工程，僅通知訴外人台電公司高雄區營業處，而未通知訴外人台電公司高屏供電區營運處等情，此有鐵路局七三鐵工程字第二０五００號函、修正電纜管線圖於七十八年二月十三日建立之電纜輸電線路新建工程竣工清冊、原告函各一件附於上開損害賠償事件卷宗足參，並據證人黃連福於前開事件到庭證述明確。而訴外人台電公司高雄區營業處與高屏供電區營運處分屬不同業務單位，互不隸屬，且原告與鐵路局會勘前開穿越推管鐵軌工程時，即以錯誤之訴外人台電公司電纜線路竣工圖為準，未通知訴外人台電公司負責電纜線業務之高屏供電區營運處參與會勘，僅通知負責營業之訴外人台電公司高雄區營業處，致製作錯誤之設計施工圖，且由被告今日公司承攬施作時，亦未通知訴外人台電公司高屏供電營運處派員到場，足認原告對系爭工程之定作及指示有過失。而被告今日公司雖未按原設計之推進坑位置圖施工，擅自超出原設計圖位置，偏向外側五．四公尺及向前推移四．五公尺，拆除鐵路圍牆，在距鐵軌一．三公尺處施工，然該實際施工位置更偏離原告提供設計圖之地下電纜位置，自不會挖及訴外人台電公司地下電纜竣工圖所繪電纜位置，亦不會挖及原告設計圖所繪之電纜位置，故被告今日公司超出原告提供之設計圖位置施工，自不能免除原告對該推管工程之定作及指示有過失之責。
⑸本件原告與被告今日公司就損害訴外人台電公司地下電纜均有過失，已如前述，
台灣高等法院高雄分院八十三年度訴字第二五二號損害賠償事件亦為相同之認定，此有上開民事判決及最高法院八十八年度台上字第二０三０號民事裁定各一件附卷可憑。本院審酌上開原告與被告今日公司之過失行為等一切情狀，認原告與被告今日公司之過失比例各為百分之五十，依前揭說明，是以被告今日公司與原告內部間各應負擔百分之五十之過失責任，則被告勝風公司所負之連帶債務數額應為損害賠償總額百分之五十，亦即二百九十九萬零九百元之半數為一百四十九萬五千四百五十元，再扣除被告今日公司未領之工程保固金五萬六千三百元，被告勝風公司應與被告今日公司連帶給付原告一百四十三萬九千一百五十元。
(三)再按連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例可資參照。經查被告勝風公司為被告今日公司之連帶保證人，已如前述，依上開判例所示，被告勝風公司應與被告今日公司負同一債務而連帶給付原告一百四十三萬九千一百五十元，被告勝風公司依法不得主張民法七百四十五條先訴抗辯權，被告勝風公司此部分所辯，即不可採。
四、從而，原告本於連帶債務人間分擔額求償之法律關係，及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付一百四十三萬九千一百五十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
五、本件原告及被告勝風公司均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 張桂美右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日~B法院書記官 楊銘仁