臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第八五三號
原 告 台灣銀行法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
丙○○林桂森被 告 戊○○被 告 丁○○右 二 人訴訟代理人 吳惠玲 律師右當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位之訴：確認被告戊○○為擔保其對被告丁○○所負之債務，於被告戊○
○所有坐落高雄市○○區○○○段三小段三七二七地號及其上建號一二四○一號即門牌號為高雄市○○區○○○路○○○號（下稱：系爭房地）設定之新台幣（下同）四百萬元之扺押債權不存在；被告丁○○應將系爭房地，以高雄市三民地政事務八十八年三專字第○二七○二○號收件，於民國八十八年二月十二日所為擔保扺押債權額四百萬之扺押權設定登記予以塗銷；訴訟費用由被告連帶負擔。
㈡備位之訴：被告戊○○為擔保其對被告丁○○所負之債務，於被告戊○○所
有系爭房地設定之四百萬元之扺押權設定契約應予撤銷；被告丁○○應將上開房地，以高雄市三民地政事務八十八年三專字第○二七○二○號收件，於八十八年二月十二日所為擔保扺押債權額四百萬之扺押權設定登記予以塗銷；訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：緣訴外人曾啟川即曾啟川建築師事務所於八十三年十二月十七日及八十七年一月十三日以被告戊○○為連帶保證人分別向原告借款五百萬元、一千九百五十萬元，詎五百萬元部分自八十七年九月十七日起即未繳付本息，尚欠原告一百八十四萬九千九百七十八元，另一千九百五十萬元於八十八年一月十三日到期後，尚欠有八百三十八萬九千九百九十七元未為清償，合計共積欠原告一千零二十三萬九千九百七十五元，原告乃於八十八年一月二十日以鳳山三民路郵局第一○八號存證信函催告訴外人曾啟川即曾啟川建築師事務所及被告戊○○於八十八年一月三十日清償上開欠款，經被告戊○○於同年一月二十二日收受後，於同年二月十二日將系爭房地設定四百萬元之扺押權登記予其弟即被告丁○○。惟查：
㈠先位之訴：被告戊○○於八十八年一月二十日收入原告上開存證信函後，始
分別於同月三十日、同年二月十一日，以被告丁○○為連帶保證人向華南銀行籬仔內分行分別借款五百十萬元、一百五十萬元，計達六百六十萬元，而被告戊○○、丁○○為兄弟關係，依一般社會常情，兄弟間借貸鮮有設定扺押權之情事；且被告戊○○之職業為醫生，係屬於高所得者，行醫多年當有積蓄，在無急用下又何須向華南商業銀行股份有限公司籬仔內分行（下稱華南銀行籬仔內分行）借款高達六百六十萬元；又被告戊○○、丁○○係於八十八年一月二十七日與華南銀行籬仔內分行簽訂消費者貸款契約，縱被告丁○○欲擔保其保證責任之內部求償權，亦應於為連帶保證人前即為約定，何以遲至同月二十八日始訂立約定書；況如上開所述被告戊○○借款總金額為六百六十萬元，被告丁○○縱為擔保其求償權，亦應設定同額之債權，亦無僅設定四百萬元之理。足徵本件被告戊○○係於收受上開存證信函後，與其弟即被告丁○○通謀虛偽意思表示為扺押權之設定至為明顯，故其扺押權之設定依民法第八十七條第一項前段規定應為無效，扺押權設定既為無效，原告自得代位被告戊○○之不當得利及所有物返還請求權訴請被告塗銷該扺押權登記。
㈡後位之訴：按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院
撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」民法第二百四十四條定有明文。又「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」最高法院五十一年度台上字第三五二八號著有判例。經查，被告戊○○係原告債務人曾啟川即曾啟川建築師事務所之連帶保證人，曾啟川雖提供不動產作為其債權之擔保，然現時時價估算仍有八十萬餘元之本金無法受償，被告戊○○僅有系爭房地之不動產，原告向高雄市醫師公會及全國醫師公會查詢結果其並未在國內執業，復經向財政部國稅查詢其八十六年度之所得僅十一萬三千七百十八元，而系爭房地扣除積欠華南銀行籬仔內分行八百十四萬元及土地增值稅約二百九十萬元，原告原可十足受償，因上開扺押權之設定後，原告即無法受償，堪認被告戊○○已無資力。又被告等嗣後所設定扺押權契約之行為依上開判例所示自屬無償行為，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷其扺押權設定契約；倘認被告間設定扺押權契約為有償行為，惟被告間為兄弟關係，而被告戊○○係於收受上開存證信函後，始與其弟即被告丁○○為扺押權之設定，應認被告丁○○於行為時明知有損害於原告之權利者，故原告亦得依同法第二項撤銷其扺押權設定契約，並代位被告戊○○不當得利及所有物返還請求權訴請被告塗銷該扺押權登記。
三、證據：借據二件、土地建物登記謄本各二件、增補借據一件、支付命令及確定證明書各一件、存證信函及回各一件、戶籍謄本二件、電腦查詢單二件、國龍徵信有限公司徵信報告書一件、財政部高雄市國稅局查詢資料清單一件為證，並聲請訊問被告戊○○、丁○○。
乙、被告方面：
一、聲明：原告先位、備位之訴均駁回；訴訟費用由原告費負擔。
二、陳述：㈠先位部分：
⑴被告戊○○具醫生資格，於八十八年一月間，自美國歸國，擬於所有房屋（
高雄市○○○路○○○號）一樓店面開立醫療診所，為購置醫療器具，故向華南銀行籬仔內分行，洽談以上開房屋設立抵押權借款，經該行估算決定貸予被告戊○○五百十萬元，惟被告戊○○與華南銀行籬仔內分行於八十八年一月二十七日簽訂借貸契約後，被告戊○○因向他銀行詢問其所有上開房屋之可貸金額遠超五百十萬元以上，故再洽商再借一百五十萬元，並於八十八年二月九日再簽立借貸契約，華南銀行並以八十二年八月十日被告戊○○所設定四百九十萬元最高限額抵押權已清償，但未塗銷，故只於上開抵押權設定外，另外再設定一百八十萬元最高限額抵押權，此有卷內被告戊○○所有系爭房地之登記謄本及其與華南銀行簽立之借貸契約足憑，是以，被告之高額借款並無不合情理之處。
⑵被告戊○○與被告丁○○雖為兄弟，惟以被告戊○○所為上開六百六十萬元
之借款，因屬高額度之借款，則處於今日工商社會，人情淡薄，被告戊○○欲請其弟弟丁○○擔任借款之連帶保證人，本有困難，惟最後經雙方約定丁○○同意擔任戊○○借款之連帶保證人之條件為：被告戊○○必須用上開房地為被告丁○○設定抵押權，以擔保未來可能發生保證債務之內部求償債權（即民法第二百八十一條、第七百四十九條之債權）（見狀內被告約定書），又因設定費用昂貴，故只完成四百萬元抵押權之設定登記，是以，本件被告戊○○與被告丁○○間所為四百萬元之抵押權設定登記，實為一對於未來可能發生債權，以被告丁○○履行保證債務為停止條件，所設定之抵押權，而上開抵押權之設定更為本件被告戊○○委任被告丁○○擔任借款連帶保證人之對價（即互有作為之對價），是雙方所成立者係一有效之有償契約，甚明。
⑶被告丁○○對於曾啟川與原告間之債權債務關係並不清楚，而原告寄發郵局
存證信函予曾啟川、戊○○二人，被告丁○○更無從查悉，而被告丁○○同意擔任被告戊○○向華南銀行借款連帶保證人之對價既如上述，則原告逕以上開寄發郵局存證信函之理由，妄自臆測被告戊○○與被告丁○○間所成立之契約係一通謀虛偽意思表示，實屬無稽。
⑷綜上事實，足證被告戊○○與被告丁○○所為委任契約之簽訂，及對於未來
可能發生之債權設定四百萬元之抵押權之物權契約，皆非基於通謀虛偽意思表示所訂立之契約，原告爰引民法第八十七條第一項前段主張無效，並無理由；再以，上開扺押權設定之債權及物權契約既非無效，則則原告爰引民法第一百七十九條及民法第七百七十六條之規定，請求被告丁○○將本件四百萬元抵押權設定登記塗銷，實無理由。
㈡備位部分：
⑴按民法第八百七十條雖規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他
債權之擔保」，此乃抵押權之從屬性，惟學理上及實務上對於此之「債權」，認為不僅限於已存在之債權，其應包括將來債權及附件債權（此可見原告所提謝在權民法物權論下冊第四十頁、第四十一頁及實務見解四則），本件被告戊○○委任被告丁○○擔任借款之連帶保證人，對價在於被告戊○○必須提供其所有上開房地供被告丁○○設定抵押權並辦理登記，而上開抵押權之設定，則在擔保被告丁○○將來為戊○○履行保證務後（附停止條件）所生對被告戊○○關於民法第二百八十一條、第七百四十九條之債權，是此債權，依上開學者及實務上之見解，自應認為有效。
⑵次查，被告戊○○以其所有房地設定抵押權予被告丁○○，對價即在於被告
丁○○受其委任擔任其向華南銀行借款之連帶保證人，是就此對價而言，上開契約自屬有償契約。
⑶被告戊○○與被告丁○○所訂立上開四百萬元之抵押權設定契約，並無損害債權人權利之可能，理由如下：
①上開四百萬元抵押權設定登記，係對於將來可能發生之債權為之，是於該債權發生之前，並不能謂上開抵押權設定已損害債權人之權利。
②原告對主債務人曾啟川之債權額為一千零二十三萬九千九百七十五元，而
曾啟川提供作為上開債權擔保之不動產，以目前之市價，若非透過法院拍賣程序，尚有可能賣出滿足上開債權之金額；又退一步言，即使以原告所稱一坪十三萬元計算可賣得九百四十三萬元，則以差額八十萬九千九百七十五元觀之，被告戊○○身為醫生，其債信良好，且為使其開設在設定抵押權之不動產上之診所業務繼續營業，其豈有不籌措資金清償上開債務差額之可能，由此足見原告之債權實無因被告戊○○與被告丁○○間設定本件四百萬元之抵押權而受損害之可能。
⑶本件被告戊○○與被告丁○○設定本件四百萬元抵押權時，確信不會損害原
告之債權，且被告丁○○對於曾啟川與原告間之債務情況並不清楚，更未曾知悉原告有郵寄郵局存證信函予曾啟川與被告戊○○之事，足見，被告丁○○並非惡意之受益人。
⑷被告戊○○職業為醫師，擁有多項專科醫師證照，自美歸國並於中華二路三
九九號開設華美診所，執行醫師之業務，八十六年之前，是為加強本身各項之專業學識，乃赴美深造，故未能於國內執行醫師業務，則所繳納之所得稅金自然有限，惟此並不代表被告戊○○即無償債能力，蓋以，判斷被告戊○○之償債能力，所應考慮之因素，除被告戊○○所有系爭房地之有形資產外，尚應包括其開設診所之醫療儀器、設備及醫師學識經歷之無形資料，而被告戊○○於銀行間之債信一直良好，所借之貸款亦正常繳息還款，甚且以其債信及醫生資格，更是各大銀行爭相邀約為免提供擔保得申請信用貸款之對象，是就其對原告所負之八十幾萬元之債務，其具有清償之能力，實無疑問。且被告戊○○籌措資金購置醫療設備、藥品而向銀行借款，以增加日後有形資產（收入）之行為，亦增加被告戊○○之償債能力，是以其上開借款及設定抵押權之行為，乃為增加被告戊○○有形資產之基礎，被告戊○○取得上開基礎，即取得增加有形資料之能力，是其並不會損害原告之債權甚明。⑸綜上所述，則原告請求依民法第二百四十四條第一項或第二項之規定，請求
撤銷被告戊○○與丁○○就系爭房地四百萬元之抵押權設定契約，並依民法第一百七十九條及民法第七百七十六條之規定，請求被告丁○○塗銷該扺押權設定，亦無理由。
三、證據：提出約定書一件、被告戊○○醫師證明六件、開業證明書一件為證。
丙、本院依職權向華南銀行籬仔內分行函調被告戊○○扺押借款相關資料、向財政部高雄市國稅局函調被告戊○○歸戶財產查詢清單、向中央健康保險局高屏分局函調華美診所申請醫療給付明細。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。．．．．。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第二百五十五條定有明文。又因準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，設被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述者，應與民事訴訟法第二百五十五條第二項但書所定「無異議而為本案之言詞辯論」相當（見吳明軒先生著「中國民事訴訟法【中冊】八十九年九月修訂五版第七百七十四頁）。
經查，原告八十九年三月二十二日起訴時訴之聲明原為「確認被告戊○○為擔保其對被告丁○○所負之債務，於被告戊○○所有系爭房地設定之新台幣四百萬元之扺押債權不存在；被告丁○○應將系爭房地，以高雄市三民地政事務八十八年三專字第○二七○二○號收件，於八十八年二月十二日所為擔保扺押債權額四百萬之扺押權設定登記予以塗銷。」後於八十九年四月十八日準備程序追加為「㈠先位之訴：確認被告戊○○為擔保其對被告丁○○所負之債務，於被告戊○○所有系爭房地設定之新台幣四百萬元之扺押債權不存在；被告丁○○應將系爭房地，以高雄市三民地政事務八十八年三專字第○二七○二○號收件，於八十八年二月十二日所為擔保扺押債權額四百萬之扺押權設定登記予以塗銷；㈡備位之訴：
被告戊○○為擔保其對被告丁○○所負之債務，於被告戊○○所有系爭房地設定之四百萬元之扺押權設定契約應予撤銷；被告丁○○應將上開房地，以高雄市三民地政事務八十八年三專字第○二七○二○號收件，於八十八年二月十二日所為擔保扺押債權額四百萬之扺押權設定登記予以塗銷。」，且上開塗銷扺押權登記之訴訟標的原為代位被告戊○○對被告丁○○之不當得利請求權（見原告八十九年四月二十四日陳明狀），後於九十年二月十九日言詞辯論期日追加代位被告戊○○對被告丁○○之所有物返還請求權，被告均未為異議而為本案言詞辯論，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張：緣訴外人曾啟川即曾啟川建築師事務所於八十三年十二月十七日及八十七年一月十三日以被告戊○○為連帶保證人分別向原告借款五百萬元、一千九百五十萬元，詎五百萬元部分自八十七年九月十七日起即未繳付本息，尚欠原告一百八十四萬九千九百七十八元，另一千九百五十萬元於八十八年一月十三日到期後，尚欠有八百三十八萬九千九百九十七元未為清償，合計共積欠原告一千零二十三萬九千九百七十五元，原告乃於八十八年一月二十日以鳳山三民路郵局第一○八號存證信函催告訴外人曾啟川即曾啟川建築師事務所及被告戊○○於八十八年一月三十日清償上開欠款，經被告戊○○於同年一月二十二日收受後，於同年二月十二日將系爭房地設定四百萬元之扺押權登記予其弟即被告丁○○。
惟被告間之扺押權之設定係通謀虛偽意思表示，故依民法第八十七條第一項前段規定應為無效，扺押權設定既為無效，原告自得代位被告戊○○之不當得利及所有物返還請求權訴請被告塗銷該扺押權登記。又訴外人曾啟川即曾啟川建築師事務所雖提供不動產作為原告債權之擔保，然該不動產以時價估算仍有八十萬餘元之本金無法受償，而被告戊○○財產僅有系爭房地之不動產，其雖具有醫師資格然經原告向高雄市醫師公會及全國醫師公會查詢結果其並未在國內執業，復經原告向財政部國稅查詢其八十六年度之所得僅十一萬三千七百十八元，而系爭房地扣除積欠華南銀行籬仔內分行八百十四萬元及土地增值稅約二百九十萬元，原告原可十足受償，因上開扺押權之設定後，原告即無法受償，堪認被告戊○○已無資力。是被告等嗣後所設定扺押權契約之無償行為，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷其扺押權設定契約；倘認被告間設定扺押權契約為有償行為，惟被告間為兄弟關係，而被告戊○○係於收受上開存證信函後，始與其弟即被告丁○○為扺押權之設定，應認被告丁○○於行為時明知有損害於原告之權利者，故原告亦得依同法第二項撤銷其扺押權設定契約，並代位被告戊○○不當得利及所有物返還請求權訴請被告塗銷該扺押權登記等語。
三、被告則以：被告戊○○具醫生資格，於八十八年一月間，自美國歸國，擬於系爭房地一樓店面開立醫療診所，為購置醫療器具，故向華南銀行籬仔內分行，洽談以上開房屋設立抵押權借款，經該行估算決定貸予被告戊○○五百十萬元，惟被告戊○○與華南銀行籬仔內分行於八十八年一月二十七日簽訂借貸契約後，被告戊○○因向他銀行詢問其所有上開房屋之可貸金額遠超五百十萬元以上，故再洽商再借一百五十萬元，並於八十八年二月九日再簽立借貸契約，華南銀行並以八十二年八月十日被告戊○○所設定四百九十萬元最高限額抵押權已清償，但未塗銷，故只於上開抵押權設定外，另外再設定一百八十萬元最高限額抵押權。茲因被告戊○○上開六百六十萬元之借款，被告丁○○為擔任上開借款之連帶保證人，乃以被告戊○○必須用上開房地為被告丁○○設定抵押權，以擔保未來可能發生保證債務之內部求償債權為條件而為四百萬元抵押權之設定登記。是以，本件被告戊○○與被告丁○○間所為四百萬元之抵押權設定登記，實為一對於未來可能發生債權，以被告丁○○履行保證債務為停止條件，所設定之抵押權，並非基於通謀虛偽意思表示所訂立之契約，原告爰引民法第八十七條第一項前段主張無效，並代位被告戊○○不當得利及所有物返還請求權，請求被告丁○○塗銷該扺押權設定，實無理由。再者被告戊○○以系爭房地設定抵押權予被告丁○○，對價即在於被告丁○○受其委任擔任其向華南銀行借款之連帶保證人，是就此對價而言，上開契約自屬有償契約，而非無償契約；而被告戊○○職業為醫師，擁有多項專科醫師證照，自美歸國後於系爭房地開設華美診所，執行醫師之業務，是被告戊○○除有系爭房地之有形資產外，尚應包括其開設診所之醫療儀器、設備及醫師學識經歷及信用之無形資料，其具有清償之能力，而無害及原告之債權；況縱認有害及原告債權，惟被告丁○○對於被告戊○○、訴外人曾啟川與原告間之債權關係並不清楚，且原告所寄發郵局存證信函收件人亦僅係訴外人曾啟川與被告戊○○二人，被告丁○○更無從知悉，尚難認被告丁○○為扺押權設定行為時明知有害及原告之債權。準此，原告依民法第二百四十四條第一項或第二項之規定，請求撤銷被告戊○○與丁○○就系爭房地之四百萬元之抵押權設定契約，並代位被告戊○○不當得利及所有物返還請求權，請求被告丁○○塗銷該扺押權設定，亦無理由等語置辯。
三、原告主張：緣訴外人曾啟川即曾啟川建築師事務所以被告戊○○為連帶保證人分別向原告借款五百萬元、一千九百五十萬元，迄今尚積欠一千零二十三萬九千九百七十五元未清償，原告於八十八年一月二十日以存證信函催告訴外人曾啟川即曾啟川建築師事務所及被告戊○○清償上開欠款，而被告戊○○於同年一月二十二日收受後，於同年二月十二日將系爭房地設定四百萬元之扺押權登記予其弟即被告丁○○等情，業據其提出借據二件、土地建物登記謄本各二件、增補借據一件、支付命令及確定證明書各一件、存證信函及回各一件、戶籍謄本二件、電腦查詢單二件為證，且被告等對此亦不爭執，堪認原告主張為真實。
四、㈠按民法第八十七條第一項前段固規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示
者，其意思表示無效。」，惟「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」最高法院四十八年度台上字第二十九號著有判例可稽。
㈡經查，被告等抗辯被告戊○○為購置醫療器具於系爭房地一樓開設華美診所，
以被告丁○○為連帶證人向華南銀行籬仔內分行借款六百六十萬元，被告丁○○為擔保其未來可能發生保證債務，而對被告戊○○之內部求償債權，而於被告戊○○所有系爭房地為四百萬元之抵押權設定登記等語，原告雖否認被告之扺押債權存在，然此業據被告提出約定書、開業執照、醫師證書為證，且經本院依職權向華南銀行籬仔內分行函調被告戊○○扺押借款相關資料，核與被告所述相符，堪信被告此之抗辯為實在。而原告並未就其主張被告間上開扺押權設定係通謀虛偽意思表示乙節提出舉證，故原告請求確認被告間就系爭房地四百萬元扺押債權不存在，即無理由，應予駁回。又被告間上開四百萬元扺押權設定既非通謀虛偽意思表示而無效，被告丁○○受有四百萬元扺押權設定登記之利益，即有法律上之原因，亦無侵害被告戊○○之所有權可言，準此原告代位被告戊○○不當得利及所有物返還請求權，請求被告丁○○塗銷該扺押權設定，亦無理由，即應予駁回。
五、㈠又按「債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為
者，祇須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為㈡其法律行為有害於債權人㈢其法律行為係以財產權為目的㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。」最高法院四十二年台上字第三二三號著有判例可稽。所謂「有害及債權」，係指債務人陷於無資力，亦即債務人消極財產總額超過積極財產總額，且資力之計算，應包括債務人的信用及營業在內。
㈡經查，被告戊○○除其積欠原告之連帶保證債務一千零二十三萬九千九百七十
五元外，尚有其積欠華南銀行籬仔內分行原積欠之一百三十六萬三千一百十一元，及新借之上開六百六十萬元，總計被告消極財產為一千八百二十萬三千零八十六元，此有原告提出之借據二件、增補借據一件、支付命令及確定證明書各一件、及本院依職權向華南銀行籬仔內分行函調被告戊○○扺押借款之消費者申請及調查表三件、貸款本息攤還表三件、借據一件及貸款契約二件在卷可證，而被告現有系爭房地（房地現值：房屋部分五十八萬八千三百元、土地部分六百二十三萬元）、車子一輛、投資計四十四萬五百元，而被告開設華美診所後向中央健康保險局高屏分局申請醫療給付明細：八十九年十月三千八百四十元、十一月一萬三千二百四十五元，此分別有財政部高雄市國稅局八十九年十二月五日財高國稅資字第八九○六二六六九號函附被告戊○○歸戶財產清單、及中央健康保險局高屏分局八十九年十二月八日健保高費一字第八九○一一三八二號函附華美診所申請醫療給付明細表在卷可稽，被告上開積極財產尚不足八百萬元，而被告戊○○雖具醫生資格，然於無擔保品予以信用借款，尚難認其信用可清償其餘之積務，故被告戊○○應堪認定已為無資力。
㈢再者，被告戊○○以系爭房地設定四百萬元抵押權予被告丁○○，對價即在於
被告丁○○受其委任擔任其向華南銀行借款之連帶保證人，是就此對價而言，上開設定扺押權之約定自屬有償行為，而非無償行為，故原告主張被告間扺押權設定之約定為無償行為云云，自無可採。
㈣另原告上開催告清償之郵局存證信函，其上載之收件人亦僅係訴外人曾啟川與
被告戊○○二人，並無被告丁○○，此有存證信函及回執在卷可稽，於客觀上尚難認被告丁○○為上開扺押權設定時對被告戊○○積欠原告之連帶債務有所知悉，而原告亦未舉證證明被告丁○○為上開扺押權設定時明知被告戊○○積欠原告之連帶債務乙節，是依前揭判例所示原告請求撤銷被告間上開四百萬元扺押權設定之有償行為，於法自屬無據，應予駁回。另被告間上開四百萬元扺押權設定既未經撤銷而無效，被告丁○○受有四百萬元扺押權設定登記之利益，即有法律上之原因，亦無侵害被告戊○○之所有權可言，準此原告代位被告戊○○不當得利及所有物返還請求權，請求被告丁○○塗銷該扺押權設定，亦無理由，即應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 曾吉雄右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日~B法院書記官 林國龍