臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第八八二號
原告即反訴被告 南陽實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○送達代收人 甲○○被告即反訴原告 丁○○訴訟代理人 吳賢明律師
王進勝律師李偉如律師右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾貳萬元，及自民國八十九年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴及反訴訴訟費用均由被告即反訴原告負擔。
事 實
Ａ、本訴部分：
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、原告所有坐落門牌高雄市○○區○○街○○○號及同號二樓之二之房屋及其基地應有部分，於民國八十八年十二月間委由信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）五福店代為銷售，嗣經由信義房屋經紀人梁榮德居中仲介，由被告於同年月十八日簽訂系爭房地不動產買賣要約書，分別以新台幣（下同）一千六百萬元及八百萬元，合計共二千四百萬元購買系爭不動產，而原告亦於同日承諾以上開金額出售，兩造應已成立買賣契約，被告應於同年月二十二日十二時至信義代書事務所簽立買賣契約書，同時給付簽約款合計四百八十萬元。
二、惟被告竟事後反悔違約，未按時簽約及給付簽約金，經原告前後以存證信函二次催告被告履約，被告均置之不理，依兩造簽訂之買賣要約書約定，一經賣方簽名承諾即成立買賣預約，任何一方不履行簽訂買賣契約之義務時，即應依約支付他方總價百分之三之懲罰性違約金。是被告依約應給付系爭買賣標的物總價二千四百萬元之百分之三即七十二萬元之賠償金，為此提起本件訴訟。
三、對於被告抗辯之陳述：被告抗辯簽立買賣要約書時，不知系爭房地上設定有高額抵押權，係詐使被告陷於錯誤而為邀約之意思表示，乃受詐騙而撤銷之。惟被告於要約前，確已詳知系爭房地之產權及抵押權設定情形，有信義房屋業務承辦人梁榮德之證言可證，且被告所簽立之買賣要約書上，亦已明確記載：於簽立要約書時已詳閱及知悉信義房屋提供之不動產說明書、標的物現況說明書等資料，足見被告所辯不實。原告並於八十八年十二月十九日以存證信函催告被告履行契約未果，而於八十九年一月七日以存證信函正式解除系爭買賣預約，並要求給付違約金，應屬正當。
參、證據：提出買賣要約書各二件、存證信函三件為證，並請求訊問證人梁榮德。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、對於原告提出之信義房屋買賣要約書，形式自認為真正，被告確實在信義房屋業務員仲介下，簽立該買賣要約書，但否認原告係在買賣要約書內所定有效期期間內，簽名承諾。
二、系爭買賣要約書第二條約定：本買賣要約書有效期間自即時起至民八十八年十二月二十一日二十四時止。第三條約定：本買賣要約書經賣方簽名承諾並通知送達買方時，買賣預約即已成立，雙方互有簽立買賣契約之義務。惟被告於簽立該要約書後，原告並未在有效期間內在要約書內簽名承諾，書內關於原告之印章及填載之日期，係原告事後填寫偽造，況原告迄至上開有效期間屆滿後，未曾依要約書所載通知被告其業已承諾之事實，是兩造間買賣預約並未成立，系爭買賣要約書亦已失其效力，原告依買賣要約書之約定，請求賠償其違約金，於法無據。
三、原告明知其所有系爭門牌高雄市○○區○○街○○○號房屋，業設定有最高限額三千九百萬元之抵押權予華僑商業銀行，以擔保原告之債務，於委託信義房屋代為仲介出售，信義房屋在與被告洽商系爭買賣過程中，竟刻意隱瞞系爭房屋及土地上設定有高額抵押權，而原告與信義房屋均是國內知名公司，被告信任該二公司應屬信用可靠，不致施詐，乃在不知情下，與信義房屋簽立買賣要約書，同意以二千四百萬元向原告買受，嗣被告向地政事務所申領系爭土地及建物登記謄本閱覽，始發覺設定上開比買賣價金還更高之最高限額抵押權在，被告立即向信義房屋表示，原告必須在上開有效期間內，將該最高限額抵押權塗銷，被告始同意買受，信義房屋當場表示同意並願轉知原告，然於期間屆滿後，被告再度申領土地及建物謄本閱覽結果，原告仍未將抵押權塗銷，乃至本事件繫屬於鈞院後，上開抵押權依然存在，原告顯然委由信義房屋刻意隱瞞，上開設定有高額抵押權之交易上重要之事項，詐使被告陷於錯誤，而與原告委託之使用人訂立系爭要約書，是被告之要約意思表示，乃受詐欺而為，依民法第九十二條第一項前段及第二百二十四條前段規定，自得撤銷之，且已經被告於八十九年五月四日，在鈞院當場以答辯狀為撤銷之意思表示，是上開要約既經撤銷，原告自不得更據為請求違約金。
四、退萬步言，縱認原告無詐欺行為，然原告明知上開土地及房屋業設定高額抵押權，竟與其委託之信義房屋刻意隱瞞，使被告簽立買賣要約書，同意於原告承諾後，即須向原告買受，否則願受違約金之罰，且於被告知悉有高額抵押權後，幾經要求，並以存證信函催告塗銷，原告迄至起訴時，非但仍未將上開高達三千九百萬元之最高限抵押權塗銷，且一味要求被告與之訂買賣契約並立即付款，對上開抵押權則隻字未提，其對於權利之行使顯然有違民法第一百四十八條第二項所規定之誠實及信用方法，其所為請求亦屬無理由。
五、又按買賣預約成立後，因可歸責於一方之事由未依約簽訂買賣契約書者，他方即得請求依房地成交總價百分之三計算之損害賠償金額，系爭要約書第五條定有明文。則依系爭要約書所定，被告縱有義務與原告訂立書面買賣契約書，但系爭買賣要約書僅就買賣標的物及價金總額、給付方法做粗略之約定，其他買賣之重要事項自仍須於買賣契約書內約定，因此買賣契約內容仍須經由雙方意思表示合致，始得訂立，非謂預約成立，被告即須無條件與原告簽立原告提出之契約書，而原告之系爭土地及房屋上既設定有高額抵押權，被告自有權要求原告於買賣契約訂立前塗銷之，或如何於使被告獲得保障之前提下，與原告簽約，乃原告就此未曾提出任何妥善解決方法，被告自然無法與之簽約，是兩造無法簽約之原因，乃係可歸責於原告，並非被告，原告依約請求賠償，亦屬無理由。
六、再者原告於委由信義房屋與被告訂立要約書前，於七十八年十月二十日，即以系爭房屋及土地設定高達三千九百萬元之最高額抵押權予訴外人華僑商業銀行，而原告及信義房屋竟均隱瞞此一重要之事實，嗣被告向信義房屋業務員表示必須塗銷登記，始願購買，之後於原告催告時，被告再以郵局存證信函重申原意，原告在鈞院審理時，亦自認原告確有塗銷上開抵押權之義務，詎原告迄至八十九年四月六日起訴後，仍然未將抵押權塗銷，足證原告自始並無履約之誠意，被告在有高額抵押權設定之下，且原告未表現塗銷之誠意，為保護自己而未與之簽約，乃屬正當，並無任何不法或違約之處。添
七、尤有進者，原告公司於八十九年四月十三日，鈞院調查期日，鈞院勸諭兩造洽商和解事宜，被告仍表最大誠意，只要原告塗銷抵押權，被告仍願立即與之訂約購買系爭房屋及土地，詎原告開庭後，旋於同年月十八日，寄來表示解約之存證信函，而經被告再次申請登記謄本，嚇然發現原告業於同年月十七日，以買賣為原因，將系爭房地移轉登為第三人顏秀娥所有，足證原告非但無履約誠意，且已然陷於給付不能，其咎在原告，自不得更向被告請求違約金。添
八、否認證人梁榮德之證詞為實在，梁榮德在鈞院固證稱：「當初先帶買方（即被告）看屋，買方有意願，所以雙方於八十八年十二月七日見面洽商，當時商價位是二千五百萬元．．原告有對我說系爭房地有設定抵押，我也與丁○○表示待簽定正式買賣契約後三天塗銷抵押權設定」、「丁○○在簽定買賣要約書之前就知道系爭房地有設定抵押權之情，因我們有一份產調說明書有載明，只要客戶到店內，我們都會展示予客戶看，所以月理知道有抵押權」等語，然其所謂被告知有抵押權設定乙情，無非是以伊曾出示伊公司之產調明書予被告看，但查被告丁○○未曾受過教育，且非以買不動產為業，對產調說明書已然不可能看懂，且產調說明書係梁榮德公司制作之物，是否必然持交每一位客戶閱讀，梁榮德並未證實，亦難僅憑其片面之詞遽信為真（事涉其責任，當然自稱書類均會交客戶觀看）。況依梁榮德之提出之二本產權調查篇內附標的物現況說明書所載填表日期為八十七年十二月九日，買賣仲介專任委託書上方之傳真時間為同年月十日，此均有其提之該二書類在卷可按，足證系房屋委託梁榮德所屬信義房屋仲介出售之時間必然是八十七年十二月九日之後，則在此之前，信義房屋既未受委託，必不可能預先進行仲介事宜，且該公司未受委託之前，被告亦不可能對之洽商買賣，乃梁榮德竟稱於八十七年十二月七日即與被告洽商買賣事宜，且被告已有意願購買云云，其證述已然非實。再參以該產權調查篇所附「產權調查表」上明載：「製表日期：八十七年十二月三十一日」；「不動產說明書」上亦載：「製表日期：八十七年十二月三十日」；且該公司之調查專員及審核之戳章日期亦均為：八十七年十二月三十一日，則依該戳章及製作日期，上開二所謂產權調查篇顯然是八十七年十二月三十日之後始製作，如何能在八十七年十二月中旬之前出示予被告閱讀，梁榮德之證詞非實益明，況且梁榮德公司製作之卷附買賣要約書對於買賣價金等重要之交易事項，已有初步之約定，而系爭房屋設定有高於買賣價金五成之最高限額抵押權，對買方而言事關權益至鉅，如梁榮德所證，被告同意於買賣契約書訂定後三天內塗銷，即應載明於要約書內，斷無就如此重要之事未提隻字片語之理，而依卷附被告於八十八年一月三日函覆原告之郵局存證信函亦堅持，該等抵押權對其權益有極大損害之虞，且表明「本人告知台端銷售仲介人員，本人要承購買該房地之要件，須委託人必須於有效期間之前塗銷該抵押權借款之設定或減至合理金額之抵押權設定」，足證被告在要約時，即堅持抵押權必須塗銷，始願購買，絕非如梁榮德所證，同意於訂約後始塗銷，是梁榮德之證詞確非實在極明。添
九、退萬步言，縱被告於與梁榮德接洽之初即知有該等抵押權之設定，但原告與被告間就該抵押權如何塗銷，既未於要約書內載明，而依要約書所載於買賣契約書訂立之日，被告即應付三百二十萬元之價金，則基於買賣雙方之權益平衡，被告自亦有權要求原告於訂立買賣契約前塗銷之，否則對為買方之被告，豈非過於不平等，再退而言之，縱原告亦得主張於訂約後始塗銷，但此亦是雙方買賣條件之一，非原告得片面決定，自亦須雙方商談合致始得確定，則於原告催告訂約之時，被告表明立場，主張原告必須塗銷抵押權而後訂約，乃屬正當權利之行使，且買賣係雙方意思表示合致之結果，雙方地位必須且絕對平等，而所謂意思表示合致，不僅僅是價金之合致而已，其他重要之事項，自然包括在內，系爭房地既經原告設定有高於價金一．五倍之抵押權，就交易安全而言，自屬重要事項，自須兩造合意始得決定，原告不得一方面拒不塗銷對被告極為不利之抵押權，另方面又高姿態地強迫被告必須接受訂約後，其才願意塗銷，此無異強迫被告訂立不平等之買賣契約，原告以被告拒絕其不平等之片面強勢要求，為違約，亦屬無理由添
十、否認被告告知梁榮德，因被倒債六百萬元而無力購買系爭房地，被告向來堅持，只要原告塗銷抵押權，被告立即與之簽約買賣，梁榮德所述要屬無稽且乏據。添
參、證據：提出存證信函一件、土地登記謄本、建物登記謄本各四件、異動索引查詢單三件為證。
Ｂ、反訴部分
甲、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、反訴被告應給付反訴原告七十二萬元，及自本反訴起訴狀繕本送達之翌日起至請償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行添
貳、陳述：
一、依系爭買賣要約書第二條約定：本買賣要約書有效期間自即時起至民八十八年十二月二十一日二十四時止。第三條約定：本買賣要約書經賣方簽名承諾並通知送達買方時，買賣預即已成立，雙方互有簽立買賣契約之義務。反訴被告業於期間內簽名承諾，買賣預約已成立，兩造自有履行買賣預約內容之義務。添
二、承上所陳，反訴被告未依約將系爭房屋土地上之鉅額最高限額抵押權塗銷，致無法訂立買賣契約，嗣復片面毀約，將房屋及土地出售第三人，並移轉登記完竣，反訴被告業以自己之行為，使自己入給付不能狀態，兩造間無法訂立系爭房地之買賣契約，乃屬可歸責於反訴被告之情形。
三、按買賣預約成立後，因可歸責於一方之事由未依約簽訂買賣契約書者，他方即得請求依房地成交總價百分之三計算之損害賠償金額。系爭要約書第五條定有明文，則依系爭要約書所定，反訴被告自應給付總價百分之三之違約金，即七十二萬元予反訴原告。
四、爰依兩造間上開契約之法律關係，請求反訴被告給付反訴原告七十二萬元，及自本反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，反訴原告並願供保以代釋明，請准宣告假執行。
五、證據及主張均援用本訴提出之證據、抗辯。
乙、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：如主文第二項所述。
貳、陳述：反訴原告就已經反訴被告解除之系爭不動產買賣要約書反訴請求違約金，理有未合，應予駁回。
理 由
Ａ、本訴部分：
一、原告主張其所有坐落門牌高雄市○○區○○街○○○號及同號二樓之二房屋及基地應有部分，於八十八年十二月間經由信義房屋經紀人梁榮德仲介，由被告於同年月十八日簽訂系爭房地不動產買賣要約書，分別出價一千六百萬元及八百萬元，而原告亦於同日承諾出售，已成立買賣契約，被告應於同年月二十二日十二時至信義代書事務所簽立買賣契約書，同時給付簽約款合計四百八十萬元。惟被告竟反悔違約，依系爭買賣要約書約定，被告應給付系爭買賣標的物總價之百分之三即七十二萬元之懲罰性違約金，為此提起本件訴訟等語。被告則以被告簽立該要約書後，原告並未在有效期間內簽名承諾，系爭要約書內原告之印章及填載之日期，係原告事後填寫偽造，況原告於有效期間屆滿前，未曾依約通知被告其業已承諾之事實，是兩造間買賣預約並未成立，亦已失效，原告依買賣要約書約定，請求賠償違約金，於法無據。又原告委託之使用人信義房屋刻意隱瞞系爭門牌金門街一○七號房地設定有高額抵押權之交易上重要之事項，使被告陷於錯誤，而與之訂立系爭要約書，是被告之要約乃受詐欺而為，依民法第九十二條第一項前段及第二百二十四條前段規定，自得撤銷之，且被告業於八十九年五月四日，以答辯狀為撤銷之意思表示，原告自不得據該要約請求違約金。縱認原告無詐欺行為，然原告於被告知悉有高額抵押權而要求、催告其塗銷後，不僅未塗銷，且一味要求被告與之訂買賣契約並立即付款，對上開抵押權則隻字未提，其對於權利之行使顯有違誠實及信用方法，所為之請求亦屬無理由。被告縱有義務與原告訂立書面買賣契約書，但非謂預約成立，被告即須無條件與原告簽立原告提出之契約書，而系爭土地及房屋上既設定有高額抵押權，被告自有權要求原告於買賣契約訂立前塗銷之，或使被告獲得保障之前提下，與原告簽約，而原告未曾提出妥善解決方法，是兩造無法簽約之原因，係可歸責於原告，並非被告，被告在有高額抵押權設定，且原告未表現塗銷誠意下，為保護自己而未與原告簽約，乃屬正當，並無任何不法或違約之處，原告依約請求賠償，亦屬無理由。況於本院審理中，被告仍表最大誠意，只要原告塗銷抵押權，被告仍願與之訂約購買系爭房地，詎原告旋於八十九年四月十八日，寄來表示解約之存證信函，且業於同年月十七日，以買賣原因，將系爭房地移轉登為第三人顏秀娥所有，足證原告非但無履約誠意，且已陷於給付不能，其咎在原告，自不得更向被告請求違約金。而被告未曾受過教育，又非以買賣不動產為業，不可能看懂產調說明書，且產調說明書係信義房屋制作之物，是否必然持交每位客戶閱讀，證人梁榮德並未證實。系爭房屋設定有高於買賣價金五成之最高限額抵押權，事關買方權益至鉅，果如梁榮德所證，被告同意於買賣契約書訂定後三天內塗銷，即應載明於要約書內，斷無就如此重要之事未提隻字片語之理。又依梁榮德提出之二本產權調查篇內附標的物現況說明書所載填表日期為八十七年十二月九日，買賣仲介專任委託書上方之傳真時間為同年月十日，足證系房屋委託信義房屋出售時間必是八十七年十二月九日之後，在此之前，信義房屋必不可能預先進行仲介事宜，被告亦不可能對之洽商買賣，更不可能於八十七年十二月中旬交付被告閱覽系爭不動產說明書，足證梁榮德之證述顯然不實等語置辯。添
二、原告主張其所有系爭房地，於八十八年十二月間經由信義房屋經紀人梁榮德仲介，由被告於同年月十八日簽訂系爭房地不動產買賣要約書，分別出價一千六百萬元及八百萬元購買，而原告亦於同日承諾出售，兩造已成立買賣預約之事實，業據原告提出買賣要約書二件為證，且被告亦於反訴中主張原告業於系爭要約書有效期限內簽名承諾之情，核與證人梁榮德證稱伊於八十八年十二月十七日與被告談價錢，被告同意出價二千四百萬元，以要約方式由伊向原告談，隔日原告願意被告之要約，有向伊簽收等語相符，足證被告辯稱原告並未在要約有效期間內簽名承諾及通知被告云云，顯然不實，自堪信原告之主張為真實。
三、被告雖另以前揭情詞抗辯並未違約，而係原告違約云云。然已為原告所否認。經查依被告自認親自簽名之系爭買賣要約書記載：要約人丁○○（以下簡稱買方）：：：：：：：：：，業已充分詳閱及知悉信義房屋提供之不動產說明書、標的物現況說明書等資料，買方願依下列條件承購上開房地產，爰特立此買賣要約書，並同意依下列條款簽立買賣契約書等語，參以兩造係於八十八年十二月七日見面洽商，且信義房屋規定其所製作之不動產說明書都應展示在信義房屋店內，並一定要交由客戶閱覽，被告在簽訂系爭買賣要約書之前，即知悉系爭房地有設定抵押權，被告曾對梁榮德提及系爭房地設定抵押，梁榮德也與被告表示待簽訂正式買賣契約後三天塗銷抵押權設定等情，業據證人梁榮德到庭結證屬實，再稽之證人提出之二份系爭不動產說明書內，已詳載標的物現況說明書及買賣雙方各應支付之相關稅費及服務項目，且所附八十七年十二月間列印之系爭房地登記謄本，均有系爭房地設定最高限額三千九百萬元抵押權予訴外人華僑商業銀行之記載，顯見系爭不動產說明書早於兩造見面洽商之八十八年十二月七日之將近一年前即已製作完成，並非信義房屋事後偽造，而信義房屋既於受託仲介出售系爭房地前，詳細製作系爭不動產說明書，且以收取房屋仲介買賣服務費為業，衡情自無於被告前往洽商買賣系爭房地時，不交付被告閱覽之理，況系爭房地買賣價金合計高達二千四百萬元，金額非微，被告自亦無僅洽談買賣價金而未詢問房屋現況及有無設定抵押權之情形。是綜上各情，足證被告於向原告要約前，應已知悉系爭房地早有設定抵押權之情，被告僅空言否認其未受教育，不可能看懂系爭不動產說明書，抗辯證人梁榮德所言不實，係原告與信義房屋刻意隱瞞系爭房地已設定高額抵押權，使被告陷於錯誤而為系爭要約云云，顯乏所據，自不足採。又查系爭不動產說明書首頁已載明本物件承作履約保證，有系爭不動產說明書二份在卷可稽，原告亦自承系爭抵押權由其負責塗銷，且證人梁榮德已向被告表示待簽訂正式買賣契約後三天塗銷抵押權設定乙節，已如前述，參諸兩造簽訂之系爭買賣要約書內復無就系爭抵押權為任何約定，而被告既已知悉系爭房地已設定有抵押權，仍簽訂系爭買賣要約書予原告，顯見兩造之真意係以簽訂系爭買賣契約書後，始塗銷系爭抵押權。則原告主張被告應先簽訂買賣契約，才塗銷系爭抵押權，尚非無據，自無行使權利違背誠實及信用方法之情。是被告於兩造合意並簽訂系爭買賣要約書後，方以原告應先塗銷系爭抵押權才願與之簽訂買賣本約，以保權益云云，顯然違背兩造之約定，自不足取。末查依系爭買賣要約書約定，兩造應於八十八年十二月二十二日十二時至信義代書事務所簽立買賣契約書，惟被告逾時未履行簽約義務，經原告於同年月二十九日催告被告履約，然被告仍未履行，復經原告於八十九年一月七日發函通知被告解除系爭買賣要約等情，有原告提出之存證信函二件在卷足憑，且被告對於逾時未履行簽約乙節亦不爭執，而被告拒絕履行簽訂系爭買賣契約既無正當理由，已如前述，足證系爭買賣契約未能簽訂顯係被告過失所致，被告自無據以解除系爭買賣要約之事由，則原告以上開存證信函通知被告解除系爭買賣要約書自屬合法有據，仍得將系爭房地另行出售他人，並無履行系爭買賣要約之義務，被告以此抗辯原告無履約誠意云云，並不足採。
四、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，修正施行前之民法第二百五十條第二項定有明文。學說及實務上因而有損害賠償性違約金及懲罰性違約金之別，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，為確保債權效力所定之強制罰，於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。是當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，方依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性之違約金。又違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無契約解除而隨同消滅之理。經查兩造簽訂之系爭買賣要約書前段已載明：「此買賣要約書一經賣方簽名承諾即成立買賣預約，任何一方不履行簽訂買賣契約（本約）之義務時，即應依約支付他方總價百分之三的賠償金」等語；第五條復約定：「違約處罰：買賣預約成立後，因可歸責於一方之事由未依約簽訂買賣契約書（本約）者，他方即得請求依房地成交總價百分之三計算之損害賠償金額」等語，已表明契約當事人未依該預約約定簽訂買賣本約時即需支付違約金，以作為契約當事人之違約處罰，是探究兩造之真意，該約定違約金之性質，應屬懲罰性之違約金甚明，自不因兩造於契約文句上誤用「損害賠償金額」而異其性質，況兩造均自認系爭違約金屬於懲罰性違約金，益證兩造約定之違約罰款係懲罰性違約金無疑。而被告既違反系爭預約，未於約定之八十八年十二月二十二日十二時，與原告簽訂買賣本約，其給付違約金之條件即已成就，自應依上開約定給付違約金。本院審酌原告委託信義房屋出售系爭房地，係按成交價之百分之三計付酬勞，系爭房地對信義房屋而言已算成交，目前原告雖尚未支付酬勞，但不知信義房屋會不會向原告請求等情，已據證人粱榮德證述明確，參以系爭房地得以向華僑商業銀行設定高達三千九百萬元之抵押權，兩造之成交價也達二千四百萬元，顯見系爭房地價值甚高，在房地買賣市場上之交易對象必屬有限，且原告因被告違約不買，需另覓買主等情狀，因認兩造約定違約之一方應依系爭房地成交總價之百分之三支付違約金並未過高，從而原告依系爭要約書第五條約定，請求被告給付按成交總價二千四百萬元之百分之三即七十二萬元之違約金，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即八十九年二月十五日起之法定遲延利息，尚屬適當，應予准許。
Ｂ、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告業於期間內簽名承諾，買賣預約已成立，兩造自有履行買賣預約內容之義務。反訴被告未依約將系爭房屋土地上之鉅額最高限額抵押權塗銷，致無法訂立買賣契約，嗣復片面毀約，將房屋及土地出售第三人，並移轉登記完竣，兩造無法訂立系爭房地之買賣契約，乃屬可歸責於反訴被告，則依系爭要約書第五條約定，反訴被告應給付總價百分之三之違約金，即七十二萬元予反訴原告，為此提起反訴等語。反訴被告則以反訴原告就已經反訴被告解除之系爭不動產買賣要約書反訴請求違約金，理有未合，應予駁回等語資為抗辯。
二、查本件係因可歸責於反訴原告（即被告）之事由，致未能於約定期限內簽訂買賣本約，且系爭買賣要約業經反訴被告（即原告）於八十九年一月七日發函通知反訴原告解除等情，已如前述，則反訴原告自不得請求約定之違約金，且其嗣後再解除業經反訴被告解除而失效之系爭買賣要約書亦不合法，從而反訴原告請求反訴被告給付按買賣總價金百分之三之違約金，即屬無據，應予駁回。
三、本件反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
Ｃ、本件本、反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日~B法院書記官 洪烽崇