臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第九一九號
原 告 甲○○訴訟代理人 邱南英律師被 告 乙○○訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師張清富律師右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段一七八五—○○○○地號土地，建，面積一四六三平方公尺，應有部分壹萬分之陸柒，及其上建物建號高雄市○○區○○段○二三二九—○○○號，即門牌號碼高雄市○○○路○○巷○○號九樓之三之鋼筋混凝土造第九層樓房之所有權全部，面積七九．七七平方公尺；及共同使用部分建號高雄市○○區○○段○二三六八—○○○號，於民國八十八年十月十四日以高雄市政府地政處新興地政事務所八八苓專字第一五七三七○號所設定新台幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將上開抵押權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：確認兩造間就原告甲○○所有坐落高雄市○○區○○段一七八五—○○○○地號土地及地上建物建號高雄市○○區○○段○二三二九—○○○號即門口號碼自強三路五三巷二一號九樓之三所有權全部，於民國八十八年十月十四日辦理之抵押權設定登記新台幣﹙下同）一百萬元之抵押權債權不存在，被告應將上開抵押權之登記塗銷。
貳、陳述：
一、原告甲○○長年居住國外，所有上開不動產曾委由原告之母親李永碧代為出賣，原告母親經紀明忠介紹，找到買主王瑞裕，並委託代書趙澤恕於八十八年十月十三日在趙代書處將上開房地與買受人王瑞裕訂立不動產買賣契約書，當日並繳交印鑑證明、戶籍謄本、印鑑章、所有權狀、身份證影本、八十七年房屋、地價稅單等資料給趙澤恕代書辦理相關買賣事宜。詎承辦之代書竟未經本人同意，擅將本人所交予之上開不動產權狀及原告甲○○之印鑑資料與乙○○設立一百萬元之抵押權，嗣原告及母親知道系爭不動產竟無端為人設定虛偽之抵押權，乃詢問趙澤恕，趙澤恕竟聲稱，系爭不動產之抵押權設定，係為確保交易安全，由原告同意供乙○○設定抵押權。然原告身處國外，如何同意，原告也從未與乙○○有任何債權債務關係，顯係趙澤恕、乙○○等人無權代理，擅自將本人所有不動產設定抵押權登記。依民法第一百七十條第一項規定，原告不予承認此項設定抵押之行為，對於原告而言，自不生效力。經查被告已於八十八年十月十八日，即虛偽設定抵押權之三天後，立即聲請裁定，並經鈞院八十九年度執字第七九六○號強制執行事件查封原告之不動產，為此提起本件訴訟。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）趙澤恕所謂確保交易安全之說法極為荒謬，抵押權人之被告非交易之當事人，為何有權利取得抵押權，令人起疑，故趙澤恕於庭上作證時，就推翻以前之說法，改稱是經過紀明宗之授權為擔保乙○○之債權而辦理的，與所謂確保交易安全無關。
（二）從證人鄭明哲、馬宗安、林育正之證詞，以及被告與所有證人都明白表示向被告借錢之人為漢來房屋開發有限公司（下稱漢來公司）副理紀明宗，並非原告甲○○，足證被告所謂與原告有金錢借貸關係之說法根本不存在，而被告也承認根本不認識原告甲○○本人，也未曾與原告甲○○有任何債權債務關係。因此，兩造當事人既已釐清並無任何債權債務關係之事實，所設定之抵押權，於主債權不存在之情形之下當然消滅。據抵押權設定契約書記載：係擔保債務人原告甲○○本金一百萬元債務，此為偽造文書之犯罪結果，擔保債權既不存在，抵押權登記當然應予塗銷。
（三）被告所謂原告應有表見代理之情形，似抗辯在兩造並無金錢債務關係之前提下，系爭抵押權之登記是為擔保第三人紀明宗之債務而設定。然查不論是原告本人或是代理人李永碧，都不可能會為沒有任何利害關係或不認識之紀明宗擔保設定抵押權，故被告所主張為不可能之事實。
（四）被告又抗辯因原告之母認識紀明宗，故係原告母親代理甲○○提供系爭不動產供被告乙○○設定抵押，以擔保紀明宗之一百萬債務，又說因原告甲○○所有印鑑資料齊全，故至少有表見代理之情形，應負授權之責，然此說矛盾重重，顯然係事後編造，理由如次：
１、證人趙澤恕已承認，當初設定抵押權時，紀明宗即說明及要求為避免原告之母李永碧知情，故不令李永碧查覺，以秘密之方式為抵押權之設定，純係惡意侵權行為，連代理人李永碧都不知情，焉有可能成立表見代理。
２、依民法第一六九條明文，被告一直主張「甲○○」有表見代理之情事，然經鈞院審理可知，被告所宣稱之「本人」即為被告所明知之紀明宗，根本非真正之原告甲○○，又如何為授權或表見代理之情事，自不成立被告所言之表見代理。
３、被告又宣稱因為代理人李永碧持有原告全部之證件資料，故原告應負表見代理之責任。然查代理人李永碧自始均要求仲介買賣，觀代理人李永碧所簽訂之契約係買賣契約，並無其他。本件其他所有書面資料都是偽造，而買賣契約之事實狀況根本與設定抵押擔保借款之事實狀況不同，當事人如果是借款擔保，並無簽訂買賣契約之道理。如為買賣，亦與借款設定抵押無關，今被告畫蛇添足，提出互相矛盾之契約，足證確有虛偽。
參、證據：提出不動產買賣契約書、律師函、趙澤恕回函、土地及建物登記謄本、原告甲○○護照各一件、名片三張為證，並請求訊問證人趙澤恕。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、緣甲○○積欠被告一百萬元，並簽發本票四紙予被告，而為清償債務於八十八年十月十一日與被告簽署一份由趙澤恕所擬之附條件買賣契約書，嗣於同年月十三日甲○○先與訴外人王瑞裕訂立不動產買賣契約，言明俟將來實際賣出之後，始清償債務，其中為確保被告一百萬元之債權，雙方同意以甲○○所有之不動產供被告設定與債權等額之抵押權登記。
二、原告甲○○起訴請求確認系爭不動產上之抵押權設定及所擔保之一百萬元抵押債權不存在，被告方知除了傳家房屋開發有限公司（下稱傳家公司）副總甲○○（為辨別，稱為Ａ）之外，尚有另一名起訴之甲○○（被告不認識，為辨別稱為Ｂ）。
三、惟本件縱非有權代理，亦有民法第一百六十九條表見代理之適用或類推適用，析言之：
（一）按民法第一六九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」表見代理雖係無權代理之一種，無權代理人之代理行為，對於本人原不生何等效力，但上述兩種情形，雖無代理權，但有足以令人相信其有代理權之理由，因而法律為保護交易安全，並維持代理制度之信用，代理人無權代理之危險性應由本人承擔，遂使本人對於第三人負授權人之責任。
（二）蓋表見代理之構成要件有三，即「權利外觀之存在」、「本人之可歸責性」及「第三人之正當信賴」。今查本件有表見代理之適用或類推適用之情形，即原告甲○○本人及其母親李永碧共同創造表見代理之權利外觀，而其表現授權行為，使得第三人（即被告）相信表見代理人（即Ａ）為原告本人或其代理人，亦即此表現授權行為充足表見代理之權利外觀，又原告甲○○本人及其母李永碧對權利外觀之存在具有可歸責性，而使第三人（即被告）足以相信是與原告甲○○本人為法律行為，則因不知其間無代理權之授與而善意信賴並為法律行為之第三人，應受到表見代理之保護，而使本人負授權人之責任，方符合民法第一百六十九條表見代理係為保護善意第三人而設立旨意。
（三）茲從下列事實，可得知有表見代理之「權利外觀存在」：
１、依證人趙澤恕之陳述：「除了權狀正本是李永碧交給我。印鑑章、身份證影本是紀明宗（即Ａ）在八十八年十月十一日拿給我看，直到八十八年十月十三日簽買賣契約時才交給我。」及證人李永碧之陳述：「九、甲○○印章在我簽訂買賣後有收回，但紀明宗事後對我說為辦自用住宅證明可省稅金，我就把甲○○印章交他二、三天。」，可知除了不動產所有權狀正本是由李永碧所交付之外，其餘相關資料，均非由李永碧所給予，而是由Ａ交付予趙澤恕。今原告（即Ｂ）陳述：「．．原告母親．．將上開房地與買受人王瑞裕訂立不動產買賣契約書，並於當日繳交印鑑證明、戶籍謄本、印鑑章、所有權狀、身份證影本、八十七年房屋地價稅單等資料給趙澤恕代書辦理相關買賣事宜。」顯非事實，不足採信。則Ａ持有證明文件及印鑑甚明，依一般社會觀念判斷，足使被告相信Ａ即原告本人或有代理權授與之情形，縱原告否認亦構成設定抵押權之權利外觀。
２、又Ａ一直以原告甲○○名義活動並為法律行為，此有Ａ在八十八年八月二十一日所簽發之本票四紙可資證明。而由證人之陳述可知李永碧於之前至漢來、傳家公司活動時，皆與Ａ以母子相稱，致被告與Ａ有金錢借貸關係，及於八十八年十月十一日及十三日分別簽立附條件買賣契約書與買賣契約書時，皆以為Ａ即為甲○○本人或Ａ與李永碧為有權之人，退步言，縱原告否認，亦有表見事實之情形甚明。此觀證人之陳述即可得知：
⑴、依證人鄭明哲之陳述：「我有見過李永碧，她自稱為被告所提照片上『甲○○』（即Ａ）之母親。」。
⑵、依證人馬宗安之陳述：「我在漢來見過李永碧三次，紀明宗（即Ａ）稱她為媽，我也稱她為伯母。」。
⑶、依證人林育正之陳述：「我在漢來見過李永碧一次，傳家見過二次，公司同事都知道李永碧為紀明宗（即Ａ）媽．．」。
⑷、又證人趙澤恕之陳述：「二、另外一次八十八年十月十三日甲○○與王瑞裕簽
約，當時李永碧在場，紀明宗（即Ａ）對我們介紹她是我媽．．。六、紀明宗（即Ａ）介紹李永碧為我媽時，李永碧直接點頭。」。
⑸、惟證人均當庭稱Ａ為甲○○，因法官以甲○○（即Ａ）為紀明宗，始為此筆錄之紀載「紀明宗」，特予陳明，並要求保留庭訊錄音帶。
３、又依原告起訴狀事實及理由一之陳述，可知原告確曾授權並委由其母親代為處理系爭不動產。再依趙澤恕所回覆之存證信函內容：「．．因該房地雖登記其名下，然權狀正本皆由其李永碧收執，故另行安排由其母出面代為簽約，．．」，亦可知原告之母親確有處理該不動產之授權，且其持有印鑑章、所有權狀等證明文件，已足以構成設定抵押權之權利外觀，縱使原告主張未曾授與設定抵押權之權限，惟此一內部情形，根本無法為外人所知悉，更何況於簽訂買賣契約之當時，有李永碧、Ａ及趙代書等人在場，並無任何人質疑李永碧或Ａ無設定抵押權之授權存在。
４、又從買賣契約書上甲○○之簽名，分別由其母李永碧與Ａ所簽署，此觀李永碧之陳述：「四、與王瑞裕買賣契約上之『甲○○』是我書寫，印章也是我交給代書小姐去蓋的。五、繳款單及支票影本上之『甲○○』則不是我書寫．．」，即可得知，則Ａ以甲○○名義為買賣契約行為時，可說是獲得李永碧完全的授權與認可。
５、另依被告訴訟代理人所庭呈之甲○○（即Ａ）身份證影本，顯示其住址位於原告及李永碧之樓上，而原告及李永碧亦曾住過，可見其彼址關係密切，並非不認識對方，又起訴甲○○（即Ｂ）之住址與傳家公司亦相同，益見原告主張不可能為沒有任何利害關係或不認識之Ａ擔保設定抵押權，顯不足採信。
（四）在表見代理之情形，所謂「本人具有可歸責性」，非指本人之故意或過失而言，而是依「誘引原則」，以本人之行為是否足以引起權利外觀為標準，至於本人主觀上有無故意過失，在所不問。今查原告甲○○（即Ｂ）表現授權予其母李永碧，而因前述李永碧之特定行為，有足使第三人相信Ａ即為原告本人或為其代理人，即與由本人之行為而引起權利外觀相符，本人即具有可歸責性，而應負授權人之責任。
（五）按民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，此有七十年台上字第三五一五號判例可資參照。今被告與Ａ或李永碧為法律行為時，根本不知其代理權有欠缺，且Ａ所提之證明文件足使第三人及被告對其代理權之授與，有「正當之信賴」。此觀證人趙澤恕之陳述：「身份證影本之人即為傳家公司員工口中之甲○○，我是因為見到很多身份證影本與本人長像不符之案例，且他們都稱他為陳副總，所以我沒有懷疑，而且他也有提甲○○之印鑑證明、戶籍謄本，連同身份證影本，所以我就真的相信他為甲○○。」
四、被告雖非交易之當事人，但因表見代理效力歸屬於本人之關係，原告甲○○本人須負授權人之責任，即對前述金錢借貸債務及抵押權設定行為負授權人之責。因此，系爭抵押權之設定，並無所謂擔保債權不存在，抵押權即當然消滅之情形。
五、查Ａ與原告、李永碧曾住在同一地址，則原告空言彼此不認識或無任何關係，顯係卸責之詞，且Ａ與李永碧在外又以母子互稱，原告本人與Ａ之間的關係密切，實不難想像。
六、綜上所述，因原告本人及李永碧有表見代理之事實行為，足使被告相信表見代理人（即Ａ）有代理權之存在，則原告應負有授權人責任。其起訴請求確認抵押權設定不存在，顯係無理由。
參、證據：提出照片、附條件買賣契約書、不動產買賣契約書、本院八十九年度執字第七九六○號執行通知、原告身分證影本各一件、本票四紙為證，並請求訊問證人鄭明哲、馬宗安、林育正及李永碧。
丙、本院依職權函請高雄市政府地政處新興地政事務所檢送系爭房地抵押權設定資料過院。
理 由
一、原告主張其所有系爭不動產曾委由其母李永碧代為出賣，李永碧經訴外人紀明忠介紹，與買主王瑞裕於八十八年十月十三日，在訴外人趙澤恕代書處訂立不動產買賣契約，當日並繳交印鑑證明、戶籍謄本、印鑑章、所有權狀、身分證影本、八十七年房屋及地價稅單等資料予趙澤恕辦理相關買賣事宜。詎趙澤恕未經原告同意，擅以上開資料，虛偽設定一百萬元之抵押權予被告，經詢問趙澤恕結果，竟稱系爭抵押權之設定係為確保交易安全，由原告同意而設定，然原告身處國外，也與被告未有任何債權債務關係，如何同意，趙澤恕與被告顯無權代理設定系爭抵押權，原告不承認此設定抵押之行為，依民法第一百七十條第一項規定，對原告自不生效力。然被告業於八十八年十月十八日聲請本院裁定拍賣系爭不動產，並經本院八十九年度執字第七九六○號強制執行事件查封在案，為此提起本件訴訟等語。被告則以甲○○積欠被告一百萬元，並簽發本票四紙予被告，為清償債務，於八十八年十月十一日與被告簽署一份由趙澤恕所擬之附條件買賣契約書，嗣於同年月十三日甲○○先與王瑞裕訂立不動產買賣契約，言明俟將來實際賣出之後，始清償債務，而為確保被告一百萬元之債權，雙方同意以甲○○所有之不動產供被告設定與債權等額之抵押權登記。迨原告提起本件訴訟，被告方知除傳家公司副總甲○○外，尚有被告不認識卻同名之原告。惟本件縱非有權代理，亦有民法第一百六十九條表見代理之適用或類推適用。因傳家公司副總經理甲○○一直以原告名義活動並為法律行為，且原告確曾授權並委由李永碧代為處理系爭不動產，而李永碧持有印鑑章、所有權狀等證明文件，足以構成設定抵押權之權利外觀，除了所有權狀原本是由李永碧交付外，其餘相關資料均由傳家公司副總經理甲○○交予趙澤恕，依一般社會觀念判斷，傳家公司副總經理甲○○持有證明文件及印鑑，足使被告相信傳家公司副總經理甲○○即原告本人或有代理權授與之情形。又從買賣契約書上甲○○之簽名，分別由李永碧與傳家公司副總經理甲○○所簽署，可知傳家公司副總經理甲○○以原告名義為買賣契約行為時，獲得李永碧完全的授權與認可，是原告本人及其母李永碧共同創造表見代理設定抵押權之權利外觀，使被告相信表見代理人之傳家公司副總經理甲○○為原告本人或其代理人。況傳家公司副總經理甲○○與原告、李永碧曾住在同一地址上下樓，在外與李永碧又以母子互稱，原告本人及李永碧對此權利外觀之存在具有可歸責性，被告與傳家公司副總經理甲○○或李永碧為法律行為時，根本不知其非原告本人或代理權有欠缺，且傳家公司副總經理甲○○所提之證明文件足使第三人及被告對其代理權之授與，有正當之信賴，被告雖非交易之當事人，但因表見代理效力歸屬於本人關係，原告對前述金錢借貸債務及抵押權設定均應負授權人之責，系爭抵押權自無所謂擔保債權不存在而當然消滅情形，其起訴請求確認抵押權不存在，顯無理由等語資為抗辯。
二、原告主張其所有系爭不動產曾委由李永碧代為出賣，李永碧與買主王瑞裕於八十八年十月十三日，在趙澤恕處訂立不動產買賣契約。兩造並不認識，亦無任何債權債務關係，惟系爭房屋卻設定一百萬元之抵押權予被告，且被告業於八十八年十月十八日聲請本院裁定拍賣系爭不動產，並經本院八十九年度執字第七九六○號強制執行事件查封之事實，業據原告提出不動產買賣契約書、趙澤恕回函、土地及建物登記謄本為證，且經證人趙澤恕證述屬實，並為被告所不爭執，復有本院八十九年度執字第七九六○號執行通知及高雄市政府地政處新興地政事務所八十九年六月三日以八九高市地新三字第四○八四號函附之系爭不動產抵押權設定登記申請書等資料在卷可參，原告此部分之主張自堪信為真實。
三、被告雖以前揭情詞，辯稱本件縱非有權代理，亦有民法第一百六十九條表見代理之適用或類推適用，原告應對系爭抵押權及所擔保之一百萬元債權負授權人責任云云，然已為原告所否認，且查：
（一）按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，有最高法院四十年度台上字第一二八一號號判例可資參照。是由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，若本人並無任何授與他人代理權之表見行為，縱第三人誤以為該他人有代理權限，仍不能令本人負表見代理之責。經查原告係委託其母李永碧代為出賣系爭不動產乙節，為兩造所不爭執，則單從李永碧持有原告之印鑑章及所有權狀等文件，是否即構成原告授權李永碧代為設定抵押權予被告之權利外觀，要非無疑。參以李永碧乃將系爭不動產委由傳家公司紀明宗出售，因紀明宗告訴李永碧有人要購買，李永碧遂於八十八年十月十三日前往傳家公司，由李永碧代原告簽名而與買主王瑞裕訂定系爭不動產買賣契約書，且當場收受現金及支票共十五萬元之價金，並交付原告之印鑑章予代書之情，已據證人李永碧陳述在卷，互核證人趙澤恕於本院八十九年五月二十五日準備程序結證所稱：「我是去年七、八月去傳家公司認識『甲○○』副總，他就是被告提出照片之人，因為紀明宗（即傳家公司副總『甲○○』）與乙○○間早就有債權債務關係，所以曾在八十八年十月十一日簽訂一份附條件買賣契約，簽約時，李永碧不在場，當時紀明宗對我說權狀在他媽那，他還拿不出來。另外一次八十八年十月十三日，甲○○與王瑞裕簽約當時，李永碧在場，紀明宗對我們介紹她是我媽，為何會簽二份契約，是因為甲○○（即紀明宗）對我說要再簽八十八年十月十三日買賣契約，他媽才會把權狀拿出來，我們當時給李永碧的感覺是要將系爭房屋賣給王瑞裕。：：：：：：：：：。我剛認識紀明宗時，他自稱『甲○○』，我直到此事發生才知他叫紀明宗。：：：：：：：：：甲○○與王瑞裕間買賣契約是虛偽，真正目的是為履行八十八年十月十一日之附條件買賣契約，以過戶給乙○○所指定之人。：：：」等語，顯見李永碧乃於原告授與出賣系爭不動產之代理權範圍內，因與買主王瑞裕訂定系爭不動產買賣契約，始交付系爭不動產之所有權狀及原告印鑑章予代書趙澤恕，是李永碧交付系爭不動產所有權狀目的應係供趙澤恕據以辦理系爭不動產移轉登記予買主王瑞裕無疑。則原告既僅授與李永碧出賣系爭不動產之代理權，李永碧又係出於辦理系爭不動產移轉登記予買主而交付所有權狀及原告印鑑章，自無從因李永碧此交付所有權狀及原告印鑑章之行為，即認原告有授與李永碧代為設定抵押權予被告或他人之權利外觀或表見事實。是設定系爭不動產抵押權既非原告所曾表示授與李永碧代理權之範圍內，參照前開說明，自與表見代理之情形有間，被告辯稱李永碧持有印鑑章、所有權狀等證明文件，足以構成設定抵押權之權利外觀云云，尚不足採。
（二）又查傳家公司副總經理甲○○，即為被告庭呈照片之人，與原告並非同一人，其對外雖使用「紀明宗」名片，但卻稱其真名為「甲○○」，且稱李永碧為媽媽，傳家公司員工均知李永碧係其母，並與被告於八十八年十月十一日，以「甲○○」名義簽訂另一份附條件買賣契約等情，固有兩造提出之原告護照照片及傳家公司副總經理甲○○照片、名片及附條件買賣契約書等件為證，且分別經證人即傳家公司員工鄭明哲、馬宗安、林育正及代書趙澤恕到庭結證屬實。惟原告與被告所稱之傳家公司副總經理甲○○及李永碧既均為獨立之個體，則李永碧與該傳家公司副總以母子相稱，縱可認為關係密切，亦僅存在於該傳家公司副總與李永碧之間，而不及於他人，仍與原告無涉。此外被告復未證明原告知悉該傳家公司副總經理以其本人名義與被告簽訂附條件買賣契約而未制止乙節，自不得以原告有授與出賣系爭不動產之代理權予李永碧，即認原告有授與該傳家公司副總經理代理權之外觀或表見行為。況原告僅授與出賣系爭不動產之代理權，已如前述，益難認原告有授與該傳家公司副總經理設定系爭抵押權之權限。被告以該傳家公司副總經理與李永碧以母子互稱，關係密切為由，抗辯原告有足使被告信任該傳家公司副總經理有代理權授與情形云云，仍不足採。
（三）次按參照最高五十五年度台上字第一○五四號判例意旨，不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。而現今社會上使用假名與人從事各種行為之情形，所在多有，苟非假冒他人姓名，侵害他人權益，使用相同姓名對外為各種行為，究非同名之他人所得知悉或干涉，是原告顯無從知悉該傳家公司副總經理以其「甲○○」之名義對外從事各種行為，則該傳家公司副總經理甲○○對外以原告本人名義自稱，冒用原告身分證影本並簽署任何文件，自屬不法行為而應負刑事詐欺或偽造文書等罪責，參照首揭判例，無成立表見代理餘地，更不得將該傳家公司副總經理所為之不法行為視為即原告本人所為，否則對於原告過苛，勢將無法保障社會秩序與交易之安全。是被告以該傳家公司副總經理以原告名義活動並為法律行為之情，抗辯原告足使被告相信傳家公司副總經理即原告本人云云，並不足取。
（四）復查被告提出之李永碧與買主王瑞裕所簽訂之系爭不動產買賣契約書雖附有該傳家公司副總經理以「甲○○」名義署名並蓋章簽收之繳款金額欄及支票影本。惟經本院當庭勘驗兩造提出之系爭不動產買賣契約書原本，發現原告提出之契約書最後一頁欄位均為空白，被告提出之契約書最後一頁欄位則有記載「甲○○」署名之簽收單並訂有上開支票影本，且二份買賣契約書第一頁記載不相同外，其餘記載均相同等情，有本院八十九年五月二十五日準備程序筆錄可按。再稽之卷附兩造提出之上開二份系爭不動產買賣契約書上，分別有李永碧及該傳家公司副總經理以「甲○○」名義之署名，而該二份不動產契約書既係同日作成，且依系爭不動產契約書第一條約定，買方於同日第一次付款二十萬元予出賣人，李永碧並在場收受扣除仲介費後之十五萬元買賣價金，顯無須另由該傳家公司副總經理以「甲○○」名義署名之必要，益足證被告提出之系爭不動產買賣契約書上所附該傳家公司副總經理以「甲○○」名義署名並蓋章簽收之繳款金額欄及支票影本，顯非於李永碧簽訂系爭不動產買賣契約書當時所製作，否則原告提出之系爭不動產買賣契約書焉有不為相同記載，且須分別由李永碧與該傳家公司副總經理以「甲○○」名義署名之理。則該傳家公司副總經理嗣後偽簽「甲○○」署名於系爭買賣契約書之繳款金額欄及支票影本，自難認係獲得李永碧完全之授權與認可。況李永碧僅獲原告授與出賣系爭不動產之代理權，且該傳家公司副總經理以「甲○○」名義署名並蓋章簽收之繳款金額欄及支票影本均係附於李永碧合法代理原告簽訂之系爭不動產買賣契約書內，則縱該傳家公司副總經理之上開署名蓋章行為獲得李永碧之授權與認可，其效力亦僅及於李永碧代理原告出賣系爭不動產之權限內，自難以該傳家公司副總經理之上開署名蓋章行為，認定原告有授與該傳家公司副總經理與被告或他人設定抵押權之表示行為，是被告此部分之抗辯同屬無據。
（五）再按我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，亦為最高法院七十年度台上字第六五七號判例所明揭。且他人持有本人之身份證亦與由自己之行為表示以代理權授與他人之情形不同，仍與前開表見代理之規定有間。經查證人趙澤恕證稱：「除了權狀正本是李永碧交給我。印鑑章、身份證影本是紀明宗（即傳家公司副總經理）在八十八年十月十一日拿給我看，直到八十八年十月十三日簽買賣契約時才交給我。」等語，顯見該傳家公司副總經理交付原告身分證影本予趙澤恕，係為辦理系爭不動產之所有權移轉登記使用甚明。又李永碧交付原告印鑑章予該傳家公司副總經理，係因該傳家公司副總經理告知為辦理系爭不動產之自用住宅證明可省稅金乙節，已據證人李永碧陳述甚明，是該傳家公司副總經理自僅得於此受託辦理之事項範圍內，始得以原告名義為之，且原告及李永碧復均未授權該傳家公司副總經理設定系爭抵押權予被告，是參照上開說明，尚難以該傳家公司副總經理持有系爭不動產所有權狀以外之原告印鑑章及身分證影本等資料，遽認原告有授與代理權予該傳家公司副總經理之表示行為，而應負表見代理之授權人責任。
（六）末查被告常在傳家公司進出，公司員工均稱被告為董事長，雖沒有管公司事情，但與公司副總經理經理甲○○均是公司股東等情，有證人林育正及馬宗安證述在卷可參，顯見被告與該傳家公司副總經理經理縱然不熟，亦絕無將他人錯認為該傳家公司副總經理之情事發生。而依被告提出之原告「甲○○」身分證影本上照片中顯示之男子，與被告提出之該傳家公司副總經理經理甲○○照片比對，兩人在眉毛及整個臉型輪廓均明顯不同，有各該身分證影本及照片存卷可稽，是該傳家公司副總經理縱曾將原告身分證影本提示被告，被告當無將原告之身分證影本誤為係該傳家公司副總經理本人之情形。再參以該傳家公司副總經理對外係以「紀明宗」名義招攬業務乙節，亦有紀明宗之名片三紙可考，且經被告自認屬實，則被告於該傳家公司副總經理提示原告身分證影本表明即係原告本人時，衡情當會產生懷疑，而無遽信之理，是被告縱非明知，亦有可得知悉該傳家公司副總經理非其所提出之身分證影本上之原告之情形，顯無足使被告相信該傳家公司副總經理即原告本人之情狀，是被告抗辯其因而相信傳家公司副總經理即原告本人云云，實不可採。
﹙七）綜上所述，足證被告所辯各節，均不可採，並無堪將該傳家公司副總經理誤認為原告本人或經原告授與代理權之情事，且與民法上規定之表見代理情形不同，自無所謂民法第一百六十九條表見代理之適用或類推適用餘地，是被告辯稱本件縱非有權代理，亦有表見代理之適用或類推適用云云，委不足取。
四、兩造間既無任何債權債務關係，且該傳家公司副總經理無權擅將系爭不動產設定擔保並不存在之一百萬元債權之抵押權予被告，原告對該抵押權之設定，無庸負表見代理之授權人責任，已如前述，然被告竟憑系爭抵押權登記而聲請本院拍賣系爭不動產，則原告自有提起確認系爭一百萬元債權不存在之利益。又原告起訴請求塗銷系爭抵押權雖未表明其請求之法律依據，惟原告已表明其係系爭不動產之所有權人之基礎事實，且適用法律為法院之職權，而兩造間之債權既不存在，原告自得本於所有權之作用，請求被告塗銷系爭抵押權。從而原告請求確認兩造於八十八年十月十四日，就系爭不動產之所有權全部設定之一百萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告將上開抵押權登記予以塗銷，核與民法第七百六十七條之規定相符，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日~B法院書記官 洪烽崇