臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度重國字第三號
原 告 乙○○訴訟代理人 康進益律師
王國論律師被 告 高雄市政府工務局 設高雄市○○區○○○路○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 簡立仲
孫守濂律師李慶榮律師右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二千零二十四萬九千四百二十九元及自民國八十八年十二月九日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。又請求損害賠償者，以該公務員所屬機關，為賠償義務機關，惟賠償義務機關自提出請求之日起逾三十日不開始協議時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第二條第二項、第九條第一項及同法第十一條第一項著有明文。
（二）查本件原告於八十七年間以所有坐落高雄市○○區○○○段二一六八、二一六八之一及二一七五等三筆土地上營建二幢四層樓房銷售，申請核發准予建造執照，案經被告市府工務局於八十七年十二月十五日以（８７）高雄工建築字第○一四九四號建造執照准予在案，八十八年三月二日原告按原設計委陳慶龍建築師申報開工，詎於工程完成基礎階段之際，被告市府工務局突於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第○○八八二五號函示上開地號土地為法定空地有重複使用業已違反建築法之規定而勒令原告停工，並限於文到十日內辦理變更設計。旋經原告再三探訪陳情始知上開土地三筆於六十九年雖經第十五期市地重劃，惟重劃前後土地標示並無法定空地分配意旨，職是，上開三筆土地並無法定空地重複使用，或違反建築法等情事，從而，於八十八年六月二十一日及十月二十日被告市府工務局先後復以八八高市工務建字第一二二二七號暨八八高市工務字建字第二八○三一號函示「本案三筆土地於辦理土地標示變更登記時並未註記法定空地字樣‧‧‧依土地分配清冊記載，其重劃前後土地標示並無法定空地分配意旨，始准原告按原核准圖復工」云云，是被告執行職務行使公權力故意引用舊法令，僅憑不知姓名市民電話檢舉，即率爾勒令原告停工，其不法侵害原告權利臻為明顯，依法自應負賠償之責，且類似下令停工，復經撤銷，應負賠償，亦迭經法院肯認，次查八十八年十二月七日原告委請律師依國家賠償法第十條第一項規定，以書面向被告請求賠償，詎時逾三十日迄今被告仍不開始協議。無奈原告依法提起本件訴訟。
（三）被告機關職司建照核發，熟諳法令，明知系爭土地六十九年經第十五期重劃，於市民電話檢舉，重為查核時竟比對五十八年重劃前，原依舊法令審查核發之使用執照，遽勒令原告停工，顯有故意或重大過失。
１、按市政府就建照執照申請書面審查項目，依法應審查基地地籍圖、土地登記謄本、土地使用權狀，是本件原告於請照時，被告建管主管機關依上開書面文件審查應可確定本基地是否有法定空地重複使用問題。又核發建照前，建築師應繪制地籍套繪圖，於建管課套繪建檔管理。本案經被告套繪後並無法定空地重複使用問題，依法核發建照應無不當，然被告經市民檢舉重新查核有否法定空地重複使用事宜時，被告建管主管機關理應調閱重劃後，鄰近建物使用執照查核外，並應慎重其事，查核原發照程序為何對土地使用權無疑義，原謄本、地籍圖如何登載，再依查核結果詳查地政法令規定或行文地政處查核，總和疑義再作處置。然被告職司建照之核發為建築管理之主管機關，對於六十九年重劃後有無法定空地重復使用等法令諸如六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五○四五四號函釋等規定，經常運作，理應頗為熟諳，詎被告機關僅憑重劃前五八間依舊法令審查所核發之五八年高市建土築使字第四一二號使用執照之建築基地之登載查核比對，遽認定本案基地是為其法定空地，顯然草率而有故意或有重大過失。
２、基右說明，被告既認本案基地為法定空地重複使用，依建築法第十一條規定，係屬非依規定不得分割移轉，並不得重複使用云云，然查本案基地得有獨立產權，且地籍圖謄本並無記載法定空地之標示，被告機關依其專業，應明顯洞悉，其間業經法定程序（如重劃）於查核時應通用重劃後之函釋等事宜，矧系爭法定空地於七十二年間他人已依六十九年重劃後之面積申請建照房屋核准並蓋建有房屋等情狀，惟被告機關未能探明究理，斷然迅速函令停工，顯然有違常規，而有故意，或重大過失，模糊焦點，應作為而不作為之疏失。被告機關乃再三推諉弁稱：系爭土地有無法定空地之性質，純為見解上之問題云云，顯不足採。
３、再查系爭土地於五八年時固屬（五八）使用建照之法定空地，唯原告於八十七年申請或於市民檢舉複查時已逾三十年，其間經歷土地重劃，並經土地重劃分配後，本基地在土地登記謄本已清楚標示，無法定空地之記載而為一獨立產權，此乃被告重新查核時不爭之事實，然被告機關於查核時竟霧裡探花，視而不見，本案設計建築師以地籍圖及土地謄本為土地使用權之認定時，依地政法規之精神及地政機關之登記內容於申請時認基地並無法定空地重複使用之問題存在並無不妥，況此部份被告機關在審查時亦無異議。另設計建築師依現勘結果詳繪於申請建照之現況圖說中，四周均有鄰房之蓋建，建築法第十一條雖以法定空地非依規定不得分割移轉等規定，但因本基地係一獨立分割地號，且有權狀，申請時復屬為有鄰房之法定空地，足見基地已依規定分割移轉案，經設計建築師探查本基地確已經市地重劃而重新分割移轉，職是設計建築師，基於以上理由向主管機關提出建照申請，並無疏失，矧內政部六九年釋明文規定本案基地根本非法定空地自無建築法第十一條之適用。又若有違反建築法第十一條之規定，依建築法之規定，亦無賦予主管機關進行勒令停工之罰則等處理之法源，被告機關竟辯稱，設計建築師於勘查現場設計時未能依現場房屋配置狀況查明土地使用情形即率爾提出申請其依法行政，尚無故意或過失云云，顯屬卸責推諉迴護之詞不足採信。
（四）查被告為主管建築之機關理應如其所自認之事實詳如：「熟諳建築法令」、「熟諳六十三年間即開始進行建築物及法定空地填入套繪管制作業」及「認識系爭二一六八等三筆土地及鄰地二一六七於七十二年請照當時已劃定為商業區，且於附近臨接有八公尺以上之計劃道路」依查核執照當時之建築技術規則建築設計施工編第二十六條第一項第一款規定，該二一六七之基地全部可作為建築面積，等事實詳如指掌，猶有甚者，於查核本件系爭二一六八地號等三筆土地是否有法定空地重復使用，因地政機關與被告機關同屬高雄市政府之單位機關，要調閱、查核資料易如反掌，於審查事件，釐清事實，適用法令等仍屬公務人員或被告機關應盡之義務及責任自非困難，職是，對於「系爭五塊厝段二一六八地號等三筆土地及鄰地二一六七號土地於六十九年業經第一五期重劃完峻」「依內政部六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五○四五四號函釋規定：因市地重劃之實施，乃以辦理土地交換分合，使分配後之土地合乎建築使用為目的，故本案法定空地得否重複使用申請建築，應以重劃後之土地登記簿登記者為準」「七十二年鄰地二一六七號土地建照之核准，顯足肯認查核當時該基地應無法定空地重複使用之問題，始准發照」「系爭三筆土地，於辦理土地標示變更登記時並未註記法定空地字樣」「依土地分配清冊記載，其重劃前、後土地標示並無法定空地分配意旨」「系爭三筆土地及鄰地二一六七地號重劃後已劃設為商業區，附近臨接八公尺以上計劃道路」「重劃後之系爭三筆土地顯不得以檢舉市民所提供重劃前舊有五八高市建土築使字第四一二號使用執照（建造執照為五七高市建土築字第七一○號）資料比照查核」，又核準發照後勒令停工」及「『勒令停工後拖延長達一百九十四天後始准復工』將擴大人民之損失」諸等事實，均屬被告行使職權之責任範圍，殊不能推諉為不知，詎被告機關於八十九年四月二十日提出答辯理由竟藉口「對於本案之執照審查己本於職責盡力查察」誤認「七十二年查核之鄰地五塊厝段二一六七地號確亦有重複使用之事實，祗因當時未有提供資料檢舉」或推諉「六十三年間才開始進行套繪管制作業‧‧‧礙於人力而未建檔」「審查本案建造執行申請‧‧‧套繪圖時未發覺本案基地有法定空地重複使用，經市民檢舉後始發覺」等語，諸此推諉卸責之託詞，在在足以証實被告機關於查核本案，勒令停工等執行職務，行使公權力時顯然故意或有過失且嚴重侵害原告權益等事實臻為明顯，從而，被告意圖卸責，掩飾過失，故意模糊焦點等所為之辯解與事實不符，顯不足採信。
（五）次查，原告於系爭三筆土地上原建造設計係以獨棟房屋設計，其建造成本較低，如此原告將有一定獲利率，又因市場上景氣及本基地為完整基地等因素之考量，原告所以以最大可建面積申請興建十層建築，建造成本增高，房價則不一定調高，唯依買氣高低而有調高契機，原告雖興建較高樓地板、面積，但有無獲利尚在未定之數，惟商場上契機乃交易上最大之希望，此乃常情，況系爭三筆土地及鄰地二一六七均屬商業區，且鄰地二一六七土地於七十二年可以發照，顯可推定當時被告機關認為該基地經查核無法定空地問題才准予發照，而原告申請建照之初被告機關即未查明而逕行裁定系爭三筆土地之基地與六十六年—二七一○地號有重複使用，而使設計人修改圖說，扣除重複使用面積計算可建面積，致原告原土地使用權利因而受損害，之後，被告機關再以檢舉資料再判定本人基地另一邊亦重複使用，依此再要求變更設計，原告土地使用權利受損害太大無法接受，因此才一再陳情請求被告機關處理。又原告若依被告機關裁定辦理變更設計，則原告之權益及損失巨大，甚至無繼續興建之必要且經設計變更亦與買賣契約不符，當須解約此為買賣常理，況原告在無違反任何建築法規、國家法令，為何要因被告機關不當之裁定，辦理變更設計，是實有陷民於維谷之中。詎被告為政府機關未表現大有為政府應有之風範反誣指摘原告未變更設計，並將延誤六個月（即一百九十四天）之久始令復工之責任，歸咎予原告，是被告所辯顯與事實不符，不足採信。
（六）查被告固非重劃機關然因職司建照核發，係屬管理、審核、建築把關之主管機關，對於所承辦之案件，其土地如何被編列有無重劃土地之性質、種類、分區使用、建築面積及目的等息息相關之事項，或法令理應十分熟諳，是「系爭土地於六十九年業經第十五期重劃」或「系爭土地於民國五十八年時雖尚屬（五八）使用建照之法定空地，唯原告於八十七年申請使用建照或於市民檢舉另行複查時已逾三十年，其間因經歷土地重劃，並經土地重劃分配後，系爭基地在土地登記謄本已清楚標示，無法定空地之記載而為一獨立產權」等項事實應屬被告職權範圍，應行深悉瞭解之事項，詎於本案始自原告申請迄至市民電話檢舉，被告對於上開事實竟茫然不知，斯項事實業經被告屢次之答辯狀再三自認在卷足証被告明顯過失，另被告縱對系爭土地有否重劃，是否失其法定空地重復使用猶仍不明，惟於為勒令原告停工所為之行政處分前，本其職責或業務之執行，理應先行與相關單位連繫進行瞭解，倘尚有疑惑自有先行請示相關機關或為請示或函釋之必要，此仍公務人員盡忠職守之本分，矧被告機關執行建築管理職權之行使係依內政部所頒布之法令為其執行之依據，對於內政部六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五０四五四號函釋規定：「因市地重劃之實施，乃以辦理土地交換分合，使分配後之土地合乎建築使用為目的，故法定空地得否重複使用申請建築，應以重劃後之土地登記簿登記者為準。」等項斗大之規定，自六十九年釋示迄至八十七年業經實施二十餘年，對於被告職司准否核發建築執照之主管機關，顯係其職權行使範圍內經常應用而甚熟稔之法令，然被告於承辦本基地建照申請時竟然未知，於市民電話檢舉重新查核時更疏忽草率竟比對五十八年重劃前，原依舊法令審查核發之使用執照，遽勒令原告停止，諸此事實在在足以証被告明顯故意或重大過失，然被告機關於八十九年五月廿四日又提出答辯旦於理由第二項除自認因市民電話檢舉重新查核本案時疏忽草率，僅「調閱五十八年地圖」遽為勒令停止等事實（顯有過失）外並就其業務之執行應依職責進行瞭解之事項推諉「原告與有過失」而稱「被告並非重劃之機關，亦未參與重劃作業，反觀原告係土地之所有權人，對已有土地於重劃後性質如何，應比被告機關更『知』其詳情。」且再三推卸稱「本件終局結果雖認定系爭土地已失其法定空地之性質，亦屬地政機關之業務與權責事宜，並非被告機關之業務與權責。自不能以地政機關查核之結果，反倒果為因，推論被告機關之處分行為具有過失。‧‧‧是被告機關對於勒令停工之處分並無過失」云云殊不知本案地政機關非為行政處分之主管機關，且本案歷經審照、核發建照、勒令停工乃至復工均屬被告之業務與權責事宜，是被告所辯均係迴護卸責之詞，不足採信。矧被告於勒令停工後更未依其職責盡速處理於原告提出理由陳情，被告仍再三拖延，未曾儘速向地政機關查明是否有法定空地，嗣經原告向地政機關陳情，始由地政機關釋示。斯此拖延一百九十四天，致造成原告損失擴大，被告顯有故意或重大過失。至於被告舉「高雄市政府地政處土地開發總隊八十八年七月十三日八八高市地發四字第七四三七號函」辯証稱「勒令停工後與‧‧‧土地開發總隊開會研商討論‧‧‧並無過失之責」云云，但查被告勒令原告停工後，雖經原告再三陳情，被告均置諸不理，故意拖延，無奈原告逕向地政處開發總隊第四科再陳情後，始受函復，是上開函件，並非被告主動向地政處研商討論，此有原告之陳情書、再陳情書是被告顯有怠於執行職務等重大過失。
（七）次查系爭二一八六等三筆土地，係原所有權人蘇素珍因經法院拍賣而取得，八十七年五月廿七日原告始向其買受而取得所有權，然本案基地係六十九年重劃，足見原告於重劃時既非上開土地之所有權人，且係於重劃分配完竣之十八年後始取得上開土地之所有權，是原告自始未曾參與重劃，此有已呈庭之土地登記簿謄本可証。矧系爭三筆土地是否經重劃，有否法定空地重復使用仍屬被告職權行使範圍內應知悉之事項，已如前項所述，然被告機關企圖卸責，再三推諉在其八十九年五月廿四日提出之答辯理由內竟辯稱：「原告曾參與重劃‧‧‧對於系爭土地重劃後，是否仍具法定空地之性質，比被告瞭解，‧‧‧於被退件‧‧‧竟不知其詳情未異議並默認」妄指「原告應更具注意義務」有「未盡告知義務，顯有過失」對於本件「與有過失」或謂「依損益相抵原則原告亦無損害」云云，顯不足採信。
（八）再查被告再三聲稱六十三年才開始進行套繪管制作業，在此之前‧‧‧礙‧‧‧人力並未建檔‧‧‧故於七十二年間‧‧‧末查覺該基地有法定空地重複事宜‧‧‧云云，但查被告機關始自六十三年即開始進行套繪管制作業，六十九年系爭土地複進行土地重劃直至七十二年前後歷經十年之工作經驗累積及建檔，豈猶未能完整進行套繪管制作業，倘果為真被告在此十年間對於建照管制核發等案件又將如何進行，矧在同時為何同屬市府之地政機關竟能備齊地籍套繪圖等資料，是被告所辯是否屬實，實啟人疑竇，然本件原告申請建照時係八十七年被告機關二十餘年之套繪管制作業猶謂「未建檔」、「未查覺」或沒有辦法確定是否有法定空地等語，顯然推諉而有過失，矧「既沒有辦法確定」為何原告再三提供現場照片陳情，被告機關依然置諸不理而未能就現場查明認定而怠於執行職務。又為何在八十八年四月十二日單憑一通市民電話檢舉，就斬釘截鐵認「本案業已違反建築法之規定勒令原告停工‧‧‧。」足証被告明顯故意或有重大過失。
（九）又查被告復辯稱：「原告經勒令停工後，依法應於十日內辦理變更設計，唯原告置之不理‧‧‧云云，但查原告經被告勒令停工後，旋即於八十八年四月廿三日向被告陳情暫緩辦理變更設計，待釐清事實後再為執行，有該陳情書並經被告於八十八年五月六日以八八高市工務建字第一０二九一號函同意在案，亦有該函可証，足見被告所辯稱：「停工‧‧‧（後）原告置之不理，且畫地自限‧‧‧不予辦理且該執照尚在有效期限內，自行廢除該執照‧‧‧原告故意造成‧‧‧損害假象‧‧‧要求賠償，顯有故意‧‧‧」等語，係被告蓄意誣陷原告，模糊焦點，企圖卸責，然經事實証明本案確無辦理變更設計之必要，此仍雙方不爭之事實是上開辯詞顯與事實不符，不足採信。
（十）末查被告另以「原告‧‧‧變更設計‧‧‧較諸原核准之建物多出五九二‧五四平方公尺之多，原告顯因禍得福‧‧‧依損益相抵計算，原告應無損失‧‧‧」云云，惟查原告增加上開建築面積純係依原法令許可範圍內所附予之建築面積，又上開增加建築之面積與本件被告機關應負擔損害賠償責任並無任何關聯性存在，且上開增加建築面積，顯無必然獲利性之結果可言，惟被告企圖卸責，故意顛倒是非，顯不足採信。添
（十一）請准命被告機關提出所有本案審核過程之文件（資料）並包括被告勒令停工後（即撤銷後）原告提起異議乃至被告函准復工等部分，蓋被告機關草率勒令原告停工固有故意或明顯重大過失，然於重新查核系爭土地有無法定空地重復使用之問題，竟未顧及原告權益儘速查明，反再三拖延，造成原告損害之擴大，其拖延怠慢執行職務，更突顯被告之故意與有重大過失。被告機關於執行職務時其明顯之故意或過失，固已如前所述，惟僅於上開被告審核本基地之過程等資料，始能洞悉被告故意或有重大過失之全貌。又被告機關再三爭執「無故意，無過失」，然上開資料純屬被告機關職掌之文書，依法由其保管所持有，為能使 鈞院瞭解事實，依民事訴訟法第三百四十三條及第三百四十四條第四款之規定，被告顯有提出之義務。添
（十二）再查原告因被告市府工務局之過失自八十八年四月十二日起至同年十月二十二日止共計一百九十四日期間被勒令停工，致造成鉅額損失，是項損害依法自應由被告負擔，茲將請求明細陳述於次：
１、利息支出：原告因營建二棟四層樓房銷售，所需要資金龐大，乃以上開三筆土地向彰化銀行融資貸款，從而務須依約按月繳息，於停工一百九十四日之期間自屬損失共計繳息新台幣（下同）一百六十三萬八千三百三十九元〔（自有資金一一﹑九一○﹑二五○元＋銀行融資二二﹑○○○﹑○○○元）×9.09% ÷365天×194天=一﹑六三八﹑三三九元〕。蓋因被告勒令停工致原告拖延完工時日，而原告房屋業已出售，衡情於施工同時原告原可按施工進度收受房屋款，於完工後即可結清貸款，然被告再三拖延其拖延之期間，原告非但未能收房屋款，且增加利息支出是項利息即為損失（即雙重之損失），諸此，益見原告利息之支出與本案停工，復工有相當之因果關係存在。
２、準備復工期六十日之利息支出，原告經被告長期停工後又准予復工，唯準備復工尚需六十天之作業期，且是項期間仍依約繳交利息共支出五十萬六千七百零三元（土地成本三三﹑九一○﹑二五○元×9.09%÷365天×60天=五○六﹑七○三元）。蓋原告須準備復工仍因被告長期勒令停工所致，是項準備復工期間原告仍須支付利息，其理由同前所述，職是此項準備復工期間，利息之支出與被告勒令停工自有相當因果關係存在。
３、建築工程賠償七百三十七萬元九千零五十八元。
（１）原已完成基礎豎立之柱筋，因工程未能繼續重新發包，故需拆除損失一百六十五萬六千三百一十七元。添
（２）重新發包工程價差為三百七十二萬二千七百四十一元（原發包工程款一一﹑五九四﹑二二一減重新發包工程款一五﹑三一六﹑九六二=三﹑七二二﹑七四一元）。
（３）原發包工程違約賠償，經雙方協議以二百萬元支付。蓋本工程建照係Ａ、Ｂ棟同一基礎合照申請，絕無Ａ棟停工，Ｂ棟可繼續興建之理，且被告函知本案申請基地有一部份為法定空地而停工之處罰，並無Ｂ棟與法定空地無關之說，然若如被告所言，Ａ棟為法定空地就非法定空地部分進行變更設計（即Ｂ棟位置）仍將發生下述之問題：添
Ａ、原建造執照載明：已留設法定空地重複面積，若再加上Ａ棟法定空地重複之保留，則Ｂ棟基地將形成不臨路之裏地，然依建築法第四十二條規定建築基地應與建築線相連接，再依高雄市建築管理規則第三條規定，基地臨接道路最小寬度為二‧五公尺暨第四條規定建築基地未臨接建築者不得建築等規定，本案基地扣除Ａ棟位置基地後則成為無法合法申請建築之基地，旋即為無法行變更設計。
Ｂ、既無法變更設計，本案基地等同無法興建任何合法建物，原告自屬違約必須賠償，營造商更可主張必須歸責於原告之疏失。
Ｃ、另查被告複主張Ｂ棟與法定空地無關，毋庸變更設計承攬人，仍得先行就Ｂ棟繼續施工，而不必停工，惟是項說詞與被告勒令停工函示，必須變更設計方得復工相互矛盾，甚者，被告為主管建管之機關，豈能斯此不了解原建築執照設計，實啟人疑惑。
Ｄ、協議書日期係屬已完成協議最後之結果，期間信函之往來、電話之協商，豈能如被告所言臨訟勾串，或為求償而羅織之舉。矧協議當時利害關係相反，豈能羅織，被告所辯顯與事實不符。
（４）所失之利益：
Ａ、房屋銷售既得利益：原告蓋建Ａ、Ｂ兩棟四層樓房原可得利潤一千零四十九萬五千三百二十九元（即Ａ、Ｂ棟原已完全售出售價合計五千六百萬元扣除房地成本四千五百五十萬四千六百七十一元）此有分別與訴外人陳信義、吳美娜分別簽訂之預定買賣合約書可證。
Ｂ、被取消房屋買賣解約金：二十三萬元正。蓋同前所述Ｂ棟根本無法建築，當然必須與客戶解約，是系爭房地之買賣及嗣後之解約，純屬事實已甚為灼明，原告分別與訴外人即承買人陳信義、吳美娜簽訂之買賣合約書及被取消之房屋買賣解約同意書，是被告空口否認，顯不足採。
綜上所述，原告請求被告應賠償之損害為二千零三十四萬九千四百二十九元（0000000元+506703元+0000000元+00000000元=00000000元）。蓋停工至復工半年餘，其柱筋裸露生銹，不論本工程何時繼續施工，其柱筋均必須拆除重新組立，即半年期停工，已造成基礎柱筋必須拆除重建之損失，此仍事實，無庸置辯矧原告已於八十九年三月四日申請拆除，唯市政府尚未核可而已；重新發包工程價差爭議在發包價有否提高，唯本件工程於復工後，歷經九二一大地震及河川禁採砂石，致主結構料價變動，建築材料市場失調，重新發包工程價款自然提高，此仍事實。
三、證據：提出高雄市政府工務建造執照影本、高雄市政府工務局八八高市工務建字第○○八八二五號函影本、高雄市政府地政處函影本、高雄市政府工務局八八高市工務建第一二二二七號函影本、高雄市政府工務局八八高市工務建第二八○三一號函影本、聯合報影本、長和聯合律師函影本、彰化銀行放款資料表影本、承攬契約影本、協議書影本、預定買賣合約書影本、協議書影本、房屋買賣解約同意書影本各一份、陳情書影本三份、再陳情書影本一份、高雄市政府工務局八八高市公務建字第一０二九一號書函影本一份、地籍圖謄本影本一份、土地登記謄本影本三份、現場相片二幀為證，並聲請本院命告機關提出所有本案審核過程之文件（資料）。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告機關並無故意或過失，與國家賠償要件有間：
１、按國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」其構成要件有
六：（１）、行為人須為公務員（２）、須為執行職務行使公權力之行為（３）、行為違法（４）、須行為人有故意或過失（５）、須侵害人民之自由或權利（６）、須違法行為與損害結果之間有因果關係（參照最高法院二十二年上字第一一四六號判例及四十八年台上字第四八一號判例），申言之，公務員行使公權力若欠缺上開要件之一，即無本條項之適用。
２、本件原告於八十七年十二月間向被告機關申請起造坐落高雄市○○區○○○段二一六八、二一六八—一、二一七五地號土地上興建地上二幢四層建物，經被告機關依內政部八十七年七月二十四日八七台內營字第八七七二三四五號函頒布之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點第三條規定：「建造執照依建築法第三十四條第三項規定應由主管建築機關審查規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業技師簽證負責。」之規定予以書面審查（現場勘查由建築師負責）後，准予核發八七高市工務建築字第０一四九四號建造執照。嗣經市民電話檢舉該地號土地有法定空地重複使用之情事，被告機關旋即調閱前五十八年間所核發之五八高市建土築使字第四一二號使用執照之建築基地查核結果，其部份法定空地確實重複使用，已違反建築法第十一條規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；」，為減低起造人及設計人因疏失所肇致之損失，被告機關乃於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第００八八二五號函勒令停工，並於文到十日內向本局辦理變更設計。
３、嗣因本案基地為高雄市第十五期重劃後之土地，於重劃後是否仍具法定空地之性質，原告有爭議，經原告陳情高雄市政府地政處，高雄市政府地政處未敢遽下結論，乃函請內政部釋示，經內政部於八十八年九月四日以台八八內地十二字第八八０四五一二號函示略以：「查本案重劃土地，於重劃前雖具有法定空地性質，惟貴府於辦理本區土地交換分配時，如分配意旨未具有法定空地性質，且其土地登記簿未註記『法定空地』字樣，應有本部六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五０四五四號函釋規定之適用。」而依內政部上開六十九年函釋：「查市地重劃之實施，乃以辦理土地交換分合，使分配後土地合乎建築使用為目的，故本案法定空地得否重複使用申請建築，應以重劃後之土地登記簿登記者為準。」案經本府地政處表示，本案三筆地號土地，於重劃辦理土地標示變更登記時並未註記「法定空地」字樣，又依土地分配清冊記載，其重劃前後土地標示無「法定空地」分配意旨云云。準此，被告機關俟地政處確定系爭土地已失其法定空地之性質後，乃於八十八年十月二十日以八八高市工務建字第二八０三一號函准予原告復工。
４、按被告機關為建築管理機關，職司建照之核發，至於土地重劃，乃屬市府地政處之權責，是以有關土地重劃後，原屬法定空地之土地是否仍屬法定空地之性質，抑或已失其法定空地之性質，並非權責單位。故原告乃向地政處陳情，然此爭議事項，就連地政處對此亦難斷定，故地政處乃函請內政部釋示。此純為見解上之問題，就此過程觀察，被告機關於核對五十八年核發之使用執照，與重劃後之現行地籍圖比對結果，發現確有法定空地重複使用之情形，而勒令停工，自無故意或過失可言。原告於起訴狀指摘：「被告機關執行職務行使公權力『故意』引用舊法令：：：」云云，指摘被告機關係故意，自屬誤會。
５、基右說明，本案之建築基地與被告機關所核發五八高市建土築使字第四一二號使用執照之建築基地其部份法定空地重複使用，為一不爭之事實。設計建築師於勘查現場後進行設計時，未能依現場房屋配置狀況查明土地使用情形，即率爾向被告機關提出申請建造執照，被告機關依規定項目審查後，准予核發建造執照。事後經檢舉有法定空地重複使用情形，被告機關依建築法第十一條規定，勒令其停工並辦理變更設計，並無故意或過失，至於原告於被勒令停工後，經陳情市府地政處並函轉內政部釋示，經內政部函示在有條件情況下（即須土地登記簿未註記法定空地，且須重劃時並無法定空地分配意旨），方有六十九年函釋之適用，市府地政處再依其重劃登記內容結果函覆被告機關予以確認已非法定空地性質後，被告機關乃據以准其復工，顯然被告機關係依法行政，尚無故意或過失。
（二）本局建造執照審查核發作業流程為１起造人委託設計人（依法登記開業之建築師）檢具書件向本局提出申請建築許可。２本局受理設計人提出之建築訐可申請書後，即依內政部八十七年七月二十四日八七台內營字第八七七二三四五號函頒布之「建造執照及雜頊執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」第三條規定：「建造執照依建築法第三十四條第三項規定應由主管建築機關審查規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業技師簽證負責。」就本局規定項目作書面審查（現場勘查由建築師簽證負責）。３審查結果如符合規定即予簽准發照並呈核，奉核後即予以核發建造執照。如有不符但可立即修正者，基於便民起見，即由建築師改正圖說後再行簽核，如與規定不符或無法立即修正者，即依建築法規定予以退件通知改正。
（三）本案設計建築師係於八十七年十一月十日以高市建照收文字第○二三七五號向本局掛號申請建造執照，經審查結果，因「道路交叉口未依本市建築管理規則第二十條截角」及「建築基地部份重複使用」，未符規定而遭本局通知改正在案。其中「建築基地部份重複使用」此一部份，係本局審查第十六項「套繪圖查核結果基地無違反規定重複使用」時，於本局套繪圖上發覺本案基地五塊厝段二一七五地號部份土地與本局原核發六六高市工都築字第二七一○號建造執照基地重複使用而予退件。本案再經設計人修改圖說後，於八十七年十二月十五日准予核發八七高市工建築字第○一四九四號建造執照。
（四）本局對於核發建造執照之建築基地辦理套繪圖作業係依據內政部六十年四月二十日台內地字第四○五一六八號代電函三、：「各縣市主管建築機關應切實將建築物及法定空地填入套繪圖，以免發生法定空地再申請建築執照建築房屋之情事」規定（如附件），於備齊地籍套繪圖（需向本府地政處索取）後，於六十三年間才開始進行是項套繪管制作業，而在此之前核發之建築執照歷史檔案，則因礙於當時人力並未建檔。本案所發覺發生法定空地重複使用之土地（即五塊厝段二一六八地號土地），係經市民檢舉並提供五八高市建土築使字第四一二號使用執照（建造執照為五七高市建土築字第七一○號︶資料，經本局調閱該案比對查核結果，方發覺本案基地確有部份與上開使用執照之建築基地法定空地重複使用，故本局即依違反建築法第十一條規定，於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第○○八八二五號函勒令停工並辦理變更設計。因該基地係於民國五十七年時即已核發建築執照（即本局實施建築基地套繪前），故本局於審查本案建造執照申請案，於查閱本局套繪圖時並無法查覺。
（五）另原告認為本局七十二年間核發五塊厝段二一六七地號土地上之七二高市工建築字第Ｇ13027號建造執照時，即應已發覺該基地與本局原核發之五八高市建土築使字第四一二號使用執照之建築基地重複使用，何以當時仍可核發該基地執照乙節，如前所述，因該基地係於民國五十七年時即已核發建築執照（即本局實施建築基地套繪前），故本局七十二年間審查該案建造執照申請案，於查閱本局套繪圖時亦無法查覺。且事後亦、未有人提供資料檢舉，故當時本局並未發覺該案有重複使用之事實。又本案發生後，原告亦曾就該案質疑本局對同為法定空地重複使用之案件何以七十二年時就可以核發執照，而對於原告之基地卻又予以勒令停工顯然有所不公，而二度與市議員之助理前來本局關切，要求比照該案准予其繼續興建，然案經本局調閱該案原核發執照查核結果，該基地確實有重複使用之事實，惟查該基地請照當時已劃設為商業區，且為二面臨接八公尺以上計畫道路，依准照當時之建築技術規則建築設計施工編第二十六條第一項第一款規定，該基地全部可作為建築面積，故尚無違反建築技術成規之情形。至於本案基地於八十七年申請時，該基地已實施容積管制，依當時之法令規定，基地係屬第二種商業區，允許建蔽率為百分五十，容積率為百分之三百，顯無法比照辦理。
（六）又退一步說，本案原告所檢舉之基地（五塊厝段二一六七地號），如經查明違反建築法之規定，本局基於依法行政之職權，亦將對該基地進行吊銷使用執照之處分（本局已曾有該項處分之案例數宗），要無因該案之不法而准予比照該案之法理。是本局對於本案之處理在在依法行政，並無不當之處。
（七）再言，本局對於本案之執照審查業已本於職責盡力查察資料（發覺本案基地五塊厝段二一七五地號部份土地與本局原核發六六高市工都築字第二七一○號建造執照基地重複使用），並函告起造人及設計人，並經起造人及設計人將申請基地扣除該重複使用部份（即圖說編號１＼２７上面積計算表中之法定空地重複使用面積二六‧七五平方公尺）後，重新計算該基地之建蔽率，再向本局提出申請而准照，顯然原告對於本局對於本案基地建造執照申請所為之審查並無異議，故原告所稱本局故意違失之意，顯與事實不符。
（八）另原告認為經保留法定空地重複面積後，則Ｂ棟基地將形成不臨路之裹地，依建築法第四十二條規定將無法建築，故無法辦理設計變更乙節，查本案申請基地為五塊厝段二一七五、二一六八及二一六八—一等三筆地號土地，依建築技術規則建築設計施工編第一條第一款規定，應為一宗土地，該土地業已臨接計畫道路，其臨接長度及基地深度均已符合規定，自得以申請建築使用，至於法定空地重複部分係將重複部分之面積自總基地面積中扣除並重新計算建蔽率而已，本案本局業已重新核算其Ｂ棟建物之建築面積尚得以建築使用，故函請其辦理變更設計，況且本局為主管建築機關，當熟諳建築法令亦為原告所承認，然對於本局之通知辦理變更設計後至復工間，期間達六個月之久，均未向本局提出申請，反自行認定無法辦理變更設計為由來搪塞，顯有應作為而不作為之疏失，顯不合理。且該建造執照之有效期限至九十年三月二日止（包括可展延之一年工程期限），對於Ｂ棟建物之施工尚足足有餘，然原告不思辦理設計變更，反劃地自限自願與人解約賠款，顯有違一般常理。
（九）原告自身為系爭土地所有權人，對於系爭土地重劃後是否仍具法定空地之性質，應比被告機關更為瞭解，更具注意之義務：
１、系爭土地為原告所有，其對於系爭土地參與重劃後之土地分配意旨如何，應比被告機關更為瞭解。反觀被告機關，則非系爭土地權利人，亦非重劃機關，更未參與重劃作業，對於原屬法定空地之系爭土地於重劃後是否失其法定空地之性質，自無從知悉。就連職司重劃之機關即高雄市政府地政處亦未敢遽下定論，須請示內政部函釋後，始敢函覆被告機關。
２、被告機關職司建照審核，對系爭土地是否屬法定空地，固有注意之義務。惟徵諸現行法規及資源，其注意範圍亦僅在於被告機關內部現有之地籍套繪圖，自原告八十七年十一月十日送件申請之初，經審查結果（依被告機關內部六十三年起建立之地籍套繪圖審核）發覺其基地（五塊厝二一七五地號）部分與被告機關原核發６６高市工都築字第二七一０號建造執照之基地有重複使用情形而予退件。
斯時，倘系爭土地於重劃後已失其法定空地之性質，則參與土地重劃之原告，理應立即於被退件提出異議。然原告並未異議並默認該部分為法定空地而自行設計修改圖說後再送件申請核准。足見參與重劃之原告亦不知其詳情而無異議，自不能苛責被告機關謂其具有過失。否則，原告自己豈不更有過失？蓋以參與重劃之土地所有權人，連自己的土地性質都不知道，遑論未參與重劃之被告！又倘原告斯時知情而不異議，種下日後被勒令停工之因，其對本件損害，自有重大過失。
３、被告機關既於初次審核時，即已發現部分法定空地重複使用之情形，足證被告機關已盡審查之義務，且原告亦已默認而自行變更設計，顯見被告機關已盡其審核之義務，並無過失。至於其後被告機關接受檢舉而調閱五十八年之地籍圖，經比對發現確有法定空地重複使用情形而為勒令停工之處分，亦屬法律上當所必為，當無故意或過失可言。蓋以此時倘不立即為停工之處分，倘俟其建屋後再予拆除處分，原告之損失豈非更大。
（十）被告機關對於勒令停工之處分並無過失，理由如左：
１、經調閱五十八年地圖，發覺確有法定空地重複使用情形，且被告機關內部並無資料可證明該地非屬法定空地，既屬法定空地，依法即必當為停工處分，若不為勒令停工，俟原告建屋後再未拆除，損失更大。
２、被告並非重劃之機關，亦未參與重劃作業，反觀被告係土地之所有權人，對已有土地於重劃後性質如何，應比被告機關更「知」其詳情。苟連參與重劃之土地所有權人尚不知悉而全無過失，又何能苛責未參與重劃之被告機關而謂其具有過失？
３、本件經原告嗣後向地政機關陳情，地政機關亦不敢妄下定論而函請內政部釋示。準此，倘連職司重劃之地政機關對原告所有之土地於重劃後是否失其法定空地之性質猶屬不明而須請示上級釋示，何能苛責非職司重劃之被告機關謂有過失？是本件終局結果雖認定系爭土地已失其法定空地之性質，亦屬地政機關之業務與權責事宜，並非被告機關之業務與權責。自不能以地政機關查核之結果，反倒果為因，推論被告機關先前之處分行為具有過失。被告機關就地籍資料形式上審查結果，既發現確有法定空地重複使用之情形而為停工處分，尚無故意或過失可言。
（十一）原告對本件亦與有過失：如前所述，若謂被告機關之停工處分具有過失，但原告已身為參與土地重劃之權利人，更比被告知悉其重劃後土地分配之性質，其與被告機關初次審查以法定空地重複使用為由退件時，猶不為異議而默認之，並變更設計重新申請建築，未盡其告知之義務，顯與有過失。蓋以此時若原告盡其告知之義務，事後即不會發生勒令停工之情事。設若原告當時不知土地性質，故未異議及告知，然其對自己之土地重劃後分配意旨如何既不知悉，何能苛責被告知悉！是被告應無過失。
（十二）被告否認原告所主張之損害，茲就原告所主張之損害明細，分別答辯如左：
１、利息支出：原告利息之支出與本案停工與復工無相當因果關係。蓋以原告向金融機關貸款，本即應依約支付利息，此為民法借貸關係所明訂，不因停工而有影響，且該工程早完工或晚完工，均應支付利息，與停工尚屬無關。再者，該等資金因停工而未動支，存放銀行亦有利息收入，亦無損失可言。是原告請求一百三十六萬八千三百三十九元利息支出之損害，並無理由。
２、準備復工期六十日之利息支出：此項支出與停工亦無相當因果關係，理由同右。且復工更不必長達六十日之準備期。是原告請求此部分之損害五十萬六千七百零三元，亦屬無理由。
３、建築工程賠償部分：
（１）拆除基礎柱筋部分：原告主張已完成基礎豎立之柱筋，因工程未能繼續而重新發包，故需拆除云云，被告否認之。事實上，原告根本並無拆除之行為，被告機關迄未核發拆除執照，該基礎柱筋現仍存在，並未拆除，且原告自勒令停工後，即一再陳情，請求按原設計圖准予復工，其亦未變更設計，自無拆除之必要，更無拆除之事實。
（２）重新發包工程價差部分：否認該工程重新發包之事實，亦否認工程有價差。衡以系爭工程停工僅約半年（八十八年四月十二日函令停工，八十八年十月二十日函准復工）。二者時間
相距非遠，且此段期間工程物料並無波動漲價情事，豈有價差可言？況該工程已完成基礎柱筋，省去基礎柱筋之工程費用，是倘有重新發包之事實，理當工程費更低，殊無反而更多達三百七十二萬二千七百四十一元之理，是被告否認之。
（３）工程違約賠償部分：数Ａ、否認該工程原告有違約情事，亦否認原告有此部分之賠償支出。矧查，本案
被告機關雖勒令停工，然同時係函請原告「變更設計」，換言之，被告機關並非不准建築，而係請原告就法定空地重複使用部分停工變更設計，至於未涉法定空地重複使用部分，並不在勒命停工之列（：註法定空地僅為Ａ棟而已，至於Ｂ棟與法定空地無關，故被告機關函請原告就法定空地不能重複使用部分予以停工並變更設計）。而依原告與高暉營造有限公司之承攬契約第四條訂有甲方（即原告）得變更設計之約定（故價差另計），另契約第六條第二款亦有甲方得要求變更設計之約定。甲方（即原告）依約既有權變更設計，從而縱被告機關命變更設計導致停工，要亦僅承攬契約之雙方得要求另計價差或延長工期而已，且本項事由亦非屬可歸責於甲方（即原告）之事由，原告尚無違約可言。自無負違約賠償責任之餘地。
Ｂ、至原告雖提出其與高暉營造有限公司間之協議書，主張有違約賠償二百二十萬八千四百二十三元之損失，其內容並引契約第十條第一項Ｃ款為據，惟查其契約第一條之停工責任，必以其施工期間因法令變更或因甲方所致乙方停工事由，始足當之。本件施工期間建築法令並未變更，且亦非出於可歸責於甲方之原因，甲方自無違約賠償之理由。再者，依約甲方既得變更設計，依約並得延長工期，自無停工責任。況查，被告機關函請原告變更設計之部分僅為Ａ棟涉及法定空地之部分，至於Ｂ棟部分與法定空地無關，毋庸變更設計，承攬人仍得先行就Ｂ棟繼續施工，而不必停工。從而原告要亦無停工違約責任可言。
Ｃ、再查，原告提起之停工解約賠償協議書，其訂立日期為八十八年十一月九日，然被告機關早於八十八年十月二十日即函准原告復工，該協議內容第２條第２項猶以「本工程合約自即日起停工解約：：：」云云，顯與事實及常情不符，顯係臨訟勾串，為求償而為羅織之舉，洵無可採。
（４）所失利益部分：茡Ａ、房屋銷售既得利益部分：否認原告有銷售房屋之事實，否認原告提出買賣契約書之真正。否認原告售屋利益有一千零四十九萬五千三百二十九元之事實。
Ｂ、房屋買賣解約金部分：如前所述原告既無售屋之事實，從而自亦無買賣解約金之情事。又原告興建之Ｂ棟部分，並無法定空地重複使用之情形，並不影響工施建築，從而Ｂ棟部分自無「因法定空地重複使用」之解約事由。
（十三）本件依損益相抵原則，原告亦無損害可言：本件因被告勒令停工之處分，原告事後自行捨棄原核准之設計圖，於八十九年四月十一日，復以該基地同意銘鹿建設公司重新向本局提出申請興建十層建物，自行變更設計成十樓層建物，經被告機關關於近日核准興建，其總樓地板面積為一一六二．二一平方公尺，較諸原核准之建物五六九．六七平方公尺，多出五九二．五四平方公尺之多，且連同其原先被認定為法定空地之部分二六．七五平方公尺亦均可不必保留而得將全部興建房屋，從而原告顯然因禍得福，其獲得利益顯然倍增，依損益相抵計算，原告應無損失而言，反而更有利益。
（十四）原告於八十九年準備書狀中，陳述認為本局「熟諳建築法令」、「熟諳六十三年間即開始進行建築物及法定空地套繪管制作業」、「認識系爭二一六八等三筆土地及鄰地二一六七於七十二年請照當時已劃定為商業區，且於附近臨接有八公尺之計劃道路」、「依查核執照當時之建築技術規則建築設計施工編第二十六條第一項第一款規定，該二一六七之基地全部可作為建築面積」等事實而認為本局與地政機關同屬高雄市政府之單位機關，要調閱資料易如反掌，於審查事件，釐清事實，適用法令等仍屬公務人員或被告機關應盡之義務及責任自非困難，職是，原告認為「對於系爭五塊厝段二一六八地號等三筆土地及鄰地二一六七號土地於六十九年間業經第一五期重劃完峻」「依內政部六十九年函釋規定：因市地重劃之實施，乃以土地交換分合，使分配後之土地合乎建築為目的，故本案法定空地得否重複使用申請建築，應以重劃後之土地登記簿為準」、「七十二年鄰地二一六七號土地建照之核准，顯足肯認查核當時該基地應無法定空地重複使用之問題，始准發照」、「系爭三筆土地，於辦理土地標示變更登記時並未註記法定空地字樣」「依土地分配清冊記載，其重劃前、後土地標示並無法定空地分配意旨」「系爭三筆土地及鄰地二一六七地號重劃後已劃設為商業區，附近臨接八公尺以上計劃道路」、「重劃後之系爭三筆上地顯不得以檢舉市民所提供重劃前舊有五八高市建土築使字第四一二號使用執照資料查核比對」、「又核准發照後勒令停工」及勒令停工後拖延長達一百九十四天後始准復工」等事實，均屬本局（即被告）行使職權之責任範圍，而認為本局之答辯均推諉為不知，係卸責之託詞，而認為本局有行使公權力時，顯然故意或有過失，且嚴重侵害原告權益等事實乙節，謹答辯如次：
１、原告認為本局與地政機關同屬高雄市政府之單位機關，要調閱資料易如反掌乙節，查本局雖與地政機關同屬高雄市政府所轄，惟行政權之行使仍各依所屬為之，本案系爭土地經本局勒令停工後，本局亦曾與本府地政處所轄土地開發總隊開會研商討論，獲致決議：「請示內政部是否符合六十九年十一月十九日台
（六九）內地字第五○四五四號函示之規定，本案應俟內政部函示後，依函示結果辨理。」在案。按本府地政處開發總隊職司本市重劃業務，當熟諳土地法規，對於本案仍無法遽下結論而函請內政部釋示，更徨論本局非為辦理土地重劃業務者；且本案復經內政部八十八年九月四日台（八八）內地（十二）字第八八○四五一二號函示在「如分配意旨未具有法定空地性質」及「且其土地登記簿未註記法定空地字樣」之條件下，方有內政部六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五○四五四號函釋規定之適用。而本局在接獲本府地政處八十八年九月十六日八八高市府地政發字第一○八八三號函後，發覺該處對上開內政部函釋中有關「如分配意旨未具有法定空地性質」乙節未明示，乃再於八十八年十月一日以八八高市工務建字第二五二六四號函請本府地政處查處，經該處於八十八年十月十四日以八八高市地政發字第一二三七三號函確認後，本局方同意賴君復工。顯然本案基地是否符合內政部六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五○四五四號函示之規定，尚有所爭議，本案在本局函請本府地政處確認條件符合後方准其復工，在在證明本局依法行政並無故意或有過失之責。
２、再則，本局對本案之處理，係本諸違反建築法第十一條規定，依同法第五十八條規定勒令停工，並無違法。設如本案事後發覺未符上開內政部所述之條件時，則肇致起造人及設計人有所損失時，本局再行依法行政，其所受損害恐甚於今。揆諸上述處理程序，本局並無違誤，本案原告將內政部六十九年釋示函並同本案請示結果以及事後本局查明本案基地符合內政部函示要件等等之結果，以此反果為因而要求本局在處理本案當時即應有所知悉，顯然強人之所難。
３、另原告一再以「七十二年鄰地二一六七號土地建照之核准，顯足肯認查核當時該基地應無法定空地重複使用之問題，始准發照」為由，質疑本局對本案之處理不當，準本局前答辯書狀中所述，依內政部六十年四月二十日台內地字第四○五一六八號代電函三、﹕「各縣市主管建築機關應切實將建築物及法定空地填入套繪圖，以免發生法定空地再申請建築執照建築房屋之情事」規定，於備齊地籍套繪圖（需向本府地政處索取）後，於六十三年間才開始進行是項套繪管制作業，而在此之前核發之建築執照歷史檔案，則因礙於當時人力並未建檔，此為既有之事實，非為推諉之詞。故本局於七十二年間審查該案建造執照申請案當時，亦未查覺該基地有法定空地重複事宜，要非本案關係，本局實不知有該情事，原告以此認為本局推諉，顯與事實不符。
４、又本案經本局勒令停工並請其於十日內向本局辦理變更設計，唯原告置之不理，甚而畫地自限認為無法辦理而不予辦理，且該執照尚在有效期限內，自行廢除該執照，在在說明原告故意造成渠之損害假象，從而要求本局予以賠償，顯有故意之情。
５、另原告認為「本案所以以最大可建面積申請興建十層建築，建造成本增高，房價則不一定調高唯依買氣高低而有調高契機，原告雖興建較高樓地板、面積，但有無獲利尚在未定之數等等」乙節，按建築投資者對建築之投資必需先計算其土地成本、工程費及其它費用，再加上市○○○○○段每坪可銷售之金額等資料後，而計算其獲利情形，如有利可圖時，方會予以投資，此為一般之常理，本案原告將該土地同意由鉅鹿建設公司興建十層建築，顯然被告於獲知本案經本局查明全筆土地均可建築使用情形下（連同原先准照當時所保留之二六‧七五平方公尺均可不必保留），重新核算其獲利情形下，在計算能獲得較大之利益情形下，故意將本案解約而自行申請該執照予以作廢，而重新由鉅鹿建設起造該建物，又原告復為鉅鹿建設之股東兼董事，且其持分額僅為千分之二十三，如無相當之獲益，斷無如此處置之理。
（十五）綜右所陳，原告之訴，應無理由，謹請 鈞長駁回原告之訴。
三、證據：提出內政部台（八七）內營字第八七七二三四五號函建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點影本、重測前五十七年舊法定空地圖影本、重劃前法定空地位置及重劃後及重複使用位置圖影本、原告核准建築基地位置圖影本、內政部六十年四月二十日台內地字第四０五一六八號代電影本、高雄市政府工務局八十七年十一月十七日高工務建字第Ａ０二三七五號函影本、高雄市政府工務局高工務建字第Ａ０二三七五—一號函影本、八十九年四月一日建照執照查核審查表影本、高雄市政府土地開發總隊八十八年七月十三日八八高市地發四字第七四三七號函影本各一份為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」，「賠償義務機關自提出請求之日起逾三十日不開始協議時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第十條、第十一條第一項前段定有明文。查本件原告對被告提起國家賠償之訴，於起訴前即八十八年十二月九日已向被告書面請求賠償，此有長和聯合律師事務所律師函影本一份在卷可稽，而被告迄八十九年二月二十三日逾三十日不開始協議，此部分事實為被告所不爭執，是原告依國家賠償法規定提起本訴與上開法條規定相符，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告於八十七年間以所有坐落高雄市○○區○○○段二一六
八、二一六八之一及二一七五等三筆土地上營建二幢四層樓房銷售申請核發准予建造執照，案經被告市府工務局於八十七年十二月十五日以（８７）高雄工建築字第○一四九四號建造執照核准，於八十八年三月二日原告按原設計委陳慶龍建築師申報開工，詎於工程完成基礎階段之際，被告市府工務局突於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第○○八八二五號函示上開地號土地為法定空地有重複使用業已違反建築法之規定勒令原告停工，並限於文到十日內辦理變更設計。
旋經原告再三探訪陳情始知上開土地三筆於六十九年雖經第十五期市地重劃，惟重劃前後土地標示並無法定空地分配意旨，職是，上開三筆土地並無法定空地重複使用，或違反建築法等情事，從而於八十八年六月二十一日及十月二十日被告市府工務局先後復以八八高市工務建字第一二二二七號暨八八高市工務字建字第二八○三一號函示「本案三筆土地於辦理土地標示變更登記時並未註記法定空地字樣‧‧‧依土地分配清冊記載，其重劃前後土地標示並無法定空地分配意旨，始准原告按原核准圖復工」云云，是被告執行職務行使公權力故意引用舊法令，僅憑不知姓名市民電話檢舉，即率爾勒令原告停工，其不法侵害原告權利臻為明顯，依法自應負賠償之責，且類似下令停工，復經撤銷，應負賠償，亦迭經法院肯認。被告機關職司建照核發，熟諳法令，就建照執照申請書面審查項目，依法應審查基地地籍圖、土地登記謄本、土地使用權狀，是被告於明知系爭土地六十九年經第十五期重劃，於市民電話檢舉，重為查核時竟比對五十八年重劃前，原依舊法令審查核發之使用執照，遽勒令原告停工，顯有故意或重大過失，致原告受有新台幣二千零二十四萬九千四百二十九元之損害。為此，爰依國家賠償法第二條第二項、第九條第一項及同法第十一條第一項規定之法律關係，請求被告負損害賠償責任，給付如訴之聲明之款項。
二、被告則以：被告機關並無故意或過失，與國家賠償要件有間，蓋本案之建築基地與被告機關所核發五八高市建土築使字第四一二號使用執照之建築基地其部份法定空地重複使用，為一不爭之事實。設計建築師於勘查現場後進行設計時，未能依現場房屋配置狀況查明土地使用情形，即率爾向被告機關提出申請建造執照，被告機關依規定項目審查後，准予核發建造執照。事後經檢舉有法定空地重複使用情形，被告機關依建築法第十一條規定，勒令其停工並辦理變更設計，並無故意或過失，至於原告於被勒令停工後，經陳情市府地政處並函轉內政部釋示，經內政部函示在有條件情況下（即須土地登記簿未註記法定空地，且須重劃時並無法定空地分配意旨），方有六十九年函釋之適用，市府地政處再依其重劃登記內容結果函覆被告機關予以確認已非法定空地性質後，被告機關乃據以准其復工，顯然被告機關係依法行政，尚無故意或過失。又原告自身為系爭土地所有權人，對於系爭土地重劃後是否仍具法定空地性質，應比被告機關更為瞭解，更具注意之義務，原告對本件亦與有過失，此外，被告否認原告所主張之損害本件依損益相抵原則，原告亦無損害可言等語資為抗辯。
三、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第二條第二項前段定有明文。次按國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」其構成要件有六：（１）、行為人須為公務員（２）、須為執行職務行使公權力之行為（３）、行為違法（４）、須行為人有故意或過失（５）、須侵害人民之自由或權利（６）、須違法行為與損害結果之間有因果關係，有最高法院二十二年上字第一一四六號判例意旨及四十八台年上字第四八一號判例意旨可供參照。
四、經查本件原告於八十七年間以所有坐落高雄市○○區○○○段二一六八、二一六八之一及二一七五等三筆土地上營建二幢四層樓房，申請核發准予建造執照，案經被告機關於八十七年十二月十五日以（８７）高雄工建築字第○一四九四號建造執照核准，而原告於八十八年三月二日按原設計委陳慶龍建築師申報開工，詎被告機關於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第○○八八二五號函示，上開地號土地為法定空地有部分重複使用，業已違反建築法之規定勒令原告停工，並限於文到十日內辦理變更設計。事後始知悉上開三筆土地於六十九年雖經第十五期市地重劃，惟重劃前後土地標示並無法定空地分配意旨，即上開三筆土地並無法定空地重複使用，或違反建築法等情事，因而被告機關乃於八十八年十月二十日以八八高市工務字建字第二八○三一號函示原告，准予按原准圖說復工等事實，業據原告提出高雄市政府工務局（８７）高市工建築字第０一四九四號建造執照、高雄市政府工務局八八高市工務建字第○○八八二五號函、高雄市政府地政處八十八年十月十四日八八高市地政發字第一二三七三號函、高雄市政府工務局八十八年十月二十日八八高市工務建第二八○三一號函影本各一份及土地登記謄本三份、地籍圖謄本影本一份為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告另主張被告機關執行職務行使公權力故意引用舊法令，僅憑不知姓名市民電話檢舉，即率爾勒令原告停工，其不法侵害原告權利，臻為明顯，依法自應負賠償之責云云，則為被告機關所否認，並以前揭情詞為辯。是本院審酌兩造之陳述、答辯，認本件之主要爭執點，即在於被告於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第○○八八二五號函示原告，謂坐落高雄市○○區○○○段二一六八、二一六八之一及二一七五等地號土地為法定空地有部分重複使用，業已違反建築法之規定而勒令原告停工，並限於文到十日內辦理變更設計之行政處分行為，是否有故意或過失不法侵害原告權利之情事？
（一）按本件系爭地號土地是否涉及部分法定空地重複使用等情事，曾經原告於被勒令停工後先後多次向高雄市政府地政處陳情，而地政處亦於八十八年七月十三日以八八高市地發四字第七四三七號函予原告及被告機關，謂議請內政部是否符合六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五０四五四號函示：「重劃前原有建築物之法定空地，重劃後得否重複申請建築，應以土地登記簿登記者為準」之規定本案應俟內證部函示後，依函示結果辦理等語。嗣經內政部於八十八年九月四日以台（八八）內地（十二）字第八八○四五一二號函示在「如分配意旨未具有法定空地性質」及「且其土地登記簿未註記法定空地字樣」之條件下，方有內政部六十九年十一月十九日台（六九）內地字第五○四五四號函釋規定之適用，並經該處以八十八年九月十六日八八高字府地政發字第一０八八三號函及八十八年十月十四日八八高市地政發字第一二三七三號函確認符合內政部台（八八）內地（十二）字第八八○四五一二號函函示之條件，繼而被告據此認定而准原告按原核准圖說復工，此有高雄市政府土地開發總隊八十八年七月十三日八八高市地發四字第七四三七號函影本一份及高雄市政府工務局八八高市工務建第二八○三一號函影本一份附卷可憑，是由上情可知，職司重劃之地政機關對原告所有之土地於重劃後，是否失其法定空地之性質猶屬不明而須請示上級即內政部釋示，而被告機關既非職司土地重劃，則上揭函示與釋示事項尚非屬被告機關之能力範圍所及，是原告主張被告執行職務行使公權力「故意」引用舊法令，顯有故意云云，不足採信。
（二）又被告機關有關對於核發建造執照之建築基地辦理套繪圖作業乙事，係依據內政部六十年四月二十日台內地字第四○五一六八號代電函三、：「各縣市主管建築機關應切實將建築物及法定空地填入套繪圖，以免發生法定空地再申請建築執照建築房屋之情事」規定，此有內政部六十年四月二十日台內地字第四０五一六八號代電影本一份附卷可稽，是被告機關六十三年間始開始進行該項套繪管制作業，而在此之前核發之建築執照歷史檔案，則因礙於當時人力並未建檔，且迄於被告機關於接受檢舉而重新查核系爭土地時，仍無六十三年之前所核發之建築執照歷史檔案為套繪管制作業建檔，申言之，被告機關於六十年四月二十日內政部發佈台內地字第四○五一六八號代電函以後，始有將法定空地填入套繪圖之情事，至此之前之法定空地資料則無套繪圖可供使用。而本件系爭高雄市苓雅區五塊厝第二一六八號地號建築基地與被告機關所核發五八高市建土築使字第四一二號使用執照之建築基地其部份法定空地重複使用，其建照執照既於五十七年時核准，而此建築執照歷史檔案，如前所述，並未填入被告機關內部之套繪圖，從而被告機關於八十七年十二月十五日以（８７）高雄工建築字第０一四九號核准原告建照執照申請案時，根本無法察覺有上揭法定空地重複使用之情形，即屬被告所不能注意之事項，因而難謂被告機關之上揭勒令停工行為有應注意、能注意而「不注意」之過失。況查本案所發覺發生法定空地重複使用之土地即五塊厝段二一六八地號，係經市民檢舉並提供五八高市建土築使字第四一二號使用執照資料，其建造執照為五七高市建土築字第七一○號，經被告調該卷查核後始行發現上情，即被告機關並非僅憑市民檢舉即率爾勒令原告停工甚明，是原告主張被告機關僅憑不知姓名市民電話檢舉，即率爾勒令原告停工，其不法侵害原告權利臻為明顯云云，容有誤解。
（三）又被告建造執照審查項目關於系爭土地使用管制情形，依內政部八十七年七月二十四日台（八七）內營字第八七七二三四五號函頒布之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」第三條規定及其附表第十六點所示，為「套繪圖查核結果無違反規定重複建築使用」，此有內政部台（八七）內營字第八七七二三四五號函附卷可憑，是依上揭作業要點規定，被告機關於審查建照執照時，僅須查核套繪圖為以足，而其注意義務亦僅及於依上揭作業要點所規定查核套繪圖，是原告主張被告就建照執照申請書面審查項目，依法應審查基地地籍圖、土地登記謄本、土地所用權狀云云，於法無據，亦難以採信。
（四）又「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用‧‧‧」、「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關得隨時加以勘驗，發現違反本法其他規定或基於本法所發佈之命令者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時得強制拆除」，建築法第十一條第三項前段、第五十八條第七款定有明文。本件被告機關於八十八年四月十二日函示上開地號土地為法定空地有重複使用，業已違反建築法之規定勒令原告停工，並限於文到十日內辦理變更設計。事後經高雄市政府地政處及內政部函釋後，始知上開三筆土地並無法定空地重複使用，或違反建築法等情事，乃於八十八年十月二十日被告機關復函示原告，准原告按原核准圖復工等之事實，業如前述，是被告機關所為下令原告停工，嗣後又准予原告按原核准圖說復工等之行為，皆係依法定程序及法律命令所為之處分，應無不法之情事。
五、綜上所述，本件原告依據國家賠償法之規定，請求被告機關給付新台幣二千零二十四萬九千四百二十九元及自八十八年十二月九日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬無據，應予駁回；又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結果無影響，本院自毋庸再逐一審酌，附此敘明。
據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 吳進寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日~B法院書記官 劉佳娟