臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一○五○號
原 告 台灣土地銀行法定代理人 林彭郎訴訟代理人 陳茂松
林信文陳建豐張振斌程權勝被 告 甲○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟伍佰萬元，及自民國八十九年四月十二日起至清償日止，按年息百分之八點六七五計算之利息；並自八十九年五月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）、緣訴外人泰古建設有限公司（以下簡稱泰古公司）於八十七年五月十一日向
原告借款新台幣（下同）一千五百萬元，期限二年，自八十七年五月十一日起至八十九年五月十一日止，並由被告及訴外人柳述勇、許財興擔任連帶保證人。嗣泰古公司因繼續週轉需要，於八十九年四月二十七日向原告申請轉期，因被告將離職，擬將連帶保證人被告更換為訴外人柳動員，又因柳動員即將出遠門，故先行辦理對保，由柳動員於原借據及空白變更借據契約、授信約定書簽章。又因系爭借款已繳息異常，尚逾欠二個月利息未繳納，故原告進行授信評估後，認為本案應繳清所逾欠之利息並收回部分本金三十五萬元後，始准予展延二年，並經原告經理批示：「准予展延二年一四六五萬」。惟泰古公司迄今仍未將系爭借款逾欠之利息繳清並清償本金三十五萬元，故系爭轉期申請因泰古公司未履行前開條件而迄未簽訂變更借據契約。
（二）、查清償所積欠之利息與部分本金為轉期契約（即延期清償契約）之成立要件
，此屬系爭轉期契約之必要之點。惟因泰古公司拒絕清償積欠之利息，及部分本金三十五萬元，是雙方當事人對於該轉期契約必要之點意思表示並未一致，依最高法院四十年台上字第一四八二號判例意旨，系爭轉期契約並未能成立，此由原告與泰古公司之後並未簽訂轉期之變更借據契約乙節即可證明。
（三）、消費借貸債務係主債務，保證債務為從債務，其彼此間為主、從債務關係。
消費借貸債務之延期清償契約，如雙方當事人意思不合致，而不成立，則從屬於延期清償契約之變更連帶保證人契約自亦不成立。從而，連帶保證人即被告甲○○欲更換由柳動員擔任系爭轉期契約之連帶保證人，因延期清償契約不成立，基於保證債務之從屬性，由被告變更為柳動員擔任連帶保證人之保證契約，自亦不成立。原告既未同意主債務人泰古公司延期清償，依民法第七百五十五條定之反面解釋及最高法院四十八年台上二六０號判例，被告不得抗辯其保證責任已免除，自仍應就系爭借款負連帶保證責任。
（四）、又有關本案轉期之變更借據契約所有借款條件全部空白，借款人欄泰古公司
亦未簽章。足證，系爭轉期契約從未成立，原告並未同意主債務人泰古公司延期清償。柳動員簽名於空白之變更借據契約，自不生任何法律效力。被告自不得以柳動員已簽名於空白變更借據契約為由，而主張免除保證責任。本案自無最高法院四十四年台上字第一一八二號判例適用之餘地。又查民法第七百三十九條之一係在規範保證人之權利不得預先拋棄，而本案並非權利預先拋棄之問題，自無該法條適用之餘地。
（五）、再者，被告與原告約定就系爭借款債務負連帶保證人責任而簽名於原借據，
既為被告所不否認，原告自得依民法第七百三十九條及二百七十三條之規定，請求履行連帶保證責任。至於被告辯稱伊於八十八年即向泰古公司表明退出股東登記，當年底離開該公司結束僱傭關係，並不影響前開連帶保證債務之存在。至於被告要求該公司撤除所有保證人責任，並不生免除保證責任之效力。又被告另稱其在合作金庫擔任保證人，業經合庫核准更換乙節，亦與本案無涉。
（六）、又銀行法第十二條之一係於八十九年十一月一日修正公布，本件系爭借款係
八十七年五月十一日簽訂借款契約，依法律不溯及既往原則，本案並不適用該修正後之銀行法。依民法第二百七十三條之規定，被告仍應負連帶清償責任。
三、證據：提出借據、授信約定書、利率查詢表、借款轉期申請書、授信請核書、變更借據契約、授信審查記錄表各乙份為證；並聲請傳喚證人鄭明啟。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回；（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）、訴外人泰古公司於八十七年五月十一日向原告借款一千五百萬元，固由被告
及訴外人許財興共同擔任連帶保證人，惟於八十九年五月十一日借款期限屆至前，被告業已通知泰古公司不再擔任其連帶保證人，並經原告核准，變更保證人為訴外人柳動員，柳動員並於同年六月二十九日完成對保。嗣後原告苓雅分行襄理鄭明啟亦明確告知被告，本件變更連帶保證人已獲核准，且訴外人泰古公司於八十九年五月十一日前繳息均正常，事後其繳息出現不正常狀況，應非被告之責。況且原告苓雅分行襄理鄭明啟亦明確告知被告，本件變更連帶保證人已獲核准，既如前述，則原告再對被告主張連帶保證責任，顯然有違誠信原則。
（二）、本件原告和訴外人泰古公司協議延期清償時，並未告知被告，更未徵得被告
同意，而泰古公司因積欠被告薪資，被告業於八十八年間向泰古公司表明退出公司經營，同時要求泰古公司撤除所有保證人關係，八十九年另一筆由被告擔任連帶保證人之合作金庫興鳳支庫借款，亦已經該行核准更換連帶保證人。
（三）、又銀行法業已修正，根據該修正條文，房屋貸款只要有十足擔保品，即可免
連帶保證人，求償時亦應以借款人而非連帶保證人為優先追討對象。報載財政部高層表示，以目前銀行作業實務，舊貸款展期一般均視同新貸款，應適用新修正之銀行法規定。本件借款人泰古公司既提供有不動產，原告理應先就擔保品追償，實不應向被告求償，且銀行於借款簽約時，亦未告知被告有關連帶保證之責任義務，實有可議之處。
（四）、再者，柳動員既業已完成對保，即應視同原告與泰古公司完成新的借貸程序
，亦即原告允許主債務人泰古公司延期清償無訛。本件被告既係就定有期限之債務而為保證，惟債權人即原告未經被告同意，即允許主債務人泰古公司延期清償，依民法第七百五十五條之規定，被告自不負保證責任。又為保障對保證人之利益，修正後民法第七百三十九條之一明定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，修正後債篇施行法第三十三條更明文規定：「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債篇修正施行前成立之保證，亦適用之。」
（五）、另原告於八十九年度補字第二一二一號民事準備書狀中，亦明白陳述：「緣
被告邀同案外人柳述勇、柳動員、許財興向原告借款一千五百萬元整，期限：：：」，明確將訴外人柳動員列為共同債務人，顯然自認柳動員為連帶保證人。
（六）、按一般實例，完成對保手續即應視為完成借貸程序，此亦有游正田所著之「
代書可以自己做」、易博士編著之「第一次借錢就上手」等書可證。且由中華商業銀行所貼之放款流程圖亦明白顯示對保為放款前最後手續。
（七）、原告明知訴外人泰古建設積欠利息之事實，卻仍核准續約，其雙方顯有和解之意，是本件應適用民法第七百三十七條和解之效力毋庸置疑。
三、證據：提出準備書狀影本、對保流程資料、六法全書條文判例等為證；並聲請傳喚證人許財興。
理 由
一、本件原告主張：訴外人泰古公司於八十七年五月十一日向原告借款一千五百萬元，期限二年，自八十七年五月十一日起至八十九年五月十一日止，並由被告及訴外人柳述勇、許財興擔任連帶保證人，嗣泰古公司因繼續週轉需要，於八十九年四月二十七日向原告申請轉期，原告於進行評估後，認泰古公司應繳清所逾欠之利息及部分本金三十五萬元後，始准予展延二年，惟泰古公司迄未將逾放之利繳清，並償還本金三十五萬元，故原告與泰古公司間之轉期契約迄未簽訂，從而，從屬於轉期契約之變更連帶保證人契約自亦不成立，被告自仍應就原借貸契約負連帶保證人責任等語。
二、被告則以：於訴外人泰古公司與原告間之借款契約，於八十九年五月十一日借款期限屆至前，被告業已通知泰古公司不再擔任其連帶保證人，並經原告核准，變更保證人為訴外人柳動員，柳動員並於同年六月二十九日完成對保。嗣後原告苓雅分行襄理鄭明啟亦明確告知被告，本件變更連帶保證人已獲核准。本件變更連帶保證人既已獲核准，則原告再對被告主張連帶保證責任，顯然有違誠信原則；且依新修正之銀行法第十二條之一之規定，本件借款人泰古公司既提供有不動產作為擔保品，原告自不得再向被告求償；況且原告明知泰古建設積欠利息之事實，卻仍核准續約，其雙方顯有和解之意甚明，是依民法第七百三十七條之規定，原告亦不得向被告追償等語，資為抗辯。
三、本件原告主張訴外人泰古公司於八十七年五月十一日，向其借款一千五百萬元，期限二年，自八十七年五月十一日起至八十九年五月十一日止，並由被告及訴外人柳述勇、許財興擔任連帶保證人等情，業據原告提出借據為證，並為被告所不否認，自堪信為真實。而原告主張訴外人泰古公司因繼續週轉需要，於八十九年四月二十七日向原告申請轉期，原告於進行評估後，認泰古公司應繳清所逾欠之利息及部分本金三十五萬元後，始准予展延二年，惟泰古公司迄未將逾放之利息繳清，並償還本金三十五萬元，故原告與泰古公司間之轉期契約迄未簽訂等情，固為被告所否認，並以上揭情詞置辯，惟業據原告提出借款轉期申請書、授信請核書、變更借據契約各乙份為證。且觀諸上開借款轉期申請書及變更借據契約，除連帶保證人欄業經訴外人柳動員簽章外，其餘有關當事人欄及借款條件，均係空白；又觀之原告提出而為被告所不否認之授信請核書，其中「其他欄」中，亦明確記載「本案借款轉期同時應繳清所逾欠之利息並收回本金ＮＴ＄３５００００元。（目前繳息異常，尚逾欠２個月利息未繳納，已於８９、７、２５繳５月份利息，暫列其他預收款）」等語，此外，復參酌證人鄭明啟到庭證稱：伊是原告的襄理，訴外人許財興代表泰古公司來辦理原來借款一千五百萬元的展期，該案是伊所承辦，許財興在八十九年四月二十七日來辦理聲請展期，有聲請變更連帶保證人，但經理批示需要借款人還了三十五萬元之後，才同意保證人由被告變更為柳動員，如果不符合條件，就不准聲請。柳動員在八十九年六月二十九日來簽名，因為許財興說柳動員可能會不在高雄，所以要求先簽名，但原告在八十九年七月三十一日有條件的核准更換連帶保證人，因為債務人沒有履行債務條件，所以柳動員不是本件連帶保證人等語；及證人許財興亦在庭證陳：變更登記契約是伊帶柳動員去辦的，伊記得銀行有要求展期前的利息要全部清償，致於本金是不是要還三十萬元或三十五萬元，伊不太記得了等語（均見本院八十九年十二月二十六日言詞辯論筆錄），顯見訴外人泰古公司依約先行清償逾欠之利息及本金三十五萬元，乃其與原告就轉期契約（即延期清償契約）是否成立之停止條件。泰古公司嗣因故未先行清償逾欠之利息及本金三十五萬元，則停止條件顯未成立，則前開轉期契約自未成立。
四、又本件系爭借款之原到期日為八十九年五月十一日，變更後之連帶保證人柳動員，則係於八十九年六月二十九日始辦理對保完成等情，業經原告提出借據乙紙為證，並為兩造所不爭執，則原告及訴外人泰古公司變更連帶保證人為訴外人柳動員，乃係就轉期契約之連帶保證而為約定資可認定。再者，被告抗辯原告苓雅分行襄理（即證人）鄭明啟曾明確告知被告，本件變更連帶保證人已獲核准，故原告再對被告主張連帶保證責任，顯然有違誠信原則等語，惟被告對原告苓雅分行襄理鄭明啟曾明確告知本件變更連帶保證人已獲核准乙事，並未舉證以實其說，參以被告在庭自承：伊詢問許財興、柳述勇，他們給我的訊息是保證人已經更換了（見同上言詞辯論筆錄）乙語，則本件保證人究否已更換為訴外人柳動員乙事，是否係原告職員即證人鄭明啟告知被告並非無疑，自難據之而為原告有何違反誠信原則之認定，從而，被告此部分之抗辯，自無足採。
五、按「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」，民法第七百五十五條固有明文。惟本件訴外人泰古公司對原告間之消費借貸契約，係主契約，保證契約為從契約，二者具有主從關係。因之，主契約之消費借貸之延期清償契約如不成立，則從屬於延期清償契約之變更連帶保證人契約自亦不成立，而無上開民法第七百五十五條之適用甚明。本件原告與泰古公司間之轉期契約，因泰古公司未先行清償逾欠之利息及本金三十五萬元，而不成立，既如前述，揆諸上揭說明，由被告變更為訴外人柳動員為轉期契約擔任連帶保證人之具從屬性之保證契約，自亦不成立。從而，原告依據原借款契約，請求被告負連帶保證人責任，依法尚無不合。
六、至被告抗辯本件被告既係就定有期限之債務而為保證，惟原告未經被告同意，即允許主債務人泰古公司延期清償，依民法第七百五十五條和解效力之規定，被告自不負保證責任云云，惟「延期清償」與「和解」，係屬二種不同之法律概念，被告將延期清償解釋為和解，實屬誤會。又民法第三百三十九條之一固規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，惟該條文之規定係在規範保證人之權利不得預先拋棄，然本件並無保證人權利預先拋棄之問題，是被告執此抗辯，顯然誤會。再者，銀行法於八十九年十一月一日修正後，於第十二條之一固規定：「銀行辦理自用住放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」，惟本件借款係於八十七年五月十一日所訂定，依法律不溯及既往原則，本件當無新修正銀行法第十二條之一之適用。況且縱認本件有上開修正銀行法第十二條之一之適用，依該條文規定為取得執行名義或保全程序者，乃銀行應先就借款人進行求償之例外規定，因而本件原告為取得執行名義，而依契約及連帶債務之法律關係訴請被告給付一千五百萬，亦非無據。至被告又主張其於八十八年間即向泰古公司表明退出公司經營，同時要求泰古公司撤除所有保證人關係，八十九年另一筆由被告為泰古公司擔任連帶保證人，向合作金庫興鳳支庫借款之債務，亦已經合作金庫興鳳支庫核准更換連帶保證人等情，亦與本案無涉。又被告辯稱：依一般實例，完成對保手續即應視為完成借貸程序等語，並提出游正田所著之「代書可以自己做」、易博士編著之「第一次借錢就上手」等書，及中華商業銀行所貼之放款流程圖為證，然按「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」，民法第一條著有明文。而該條文所謂之「習慣」，係指具有法的效力與價值之習慣，亦即所謂之「習慣法」或「習慣法則」，而非「事實上之習慣」或「單純之習慣」。被告就所謂完成對保手續即應視為完成借貸程序乙節，所舉以為證之二書，純係個人著作，而中華商業銀行之放款流程亦僅為該行之作業程序，並無拘束他人之效力，實與上開法文所謂「習慣」有間。此外，原告復未能舉證證明有何完成對保手續即應視為完成借貸程序之習慣法，尚難據之而認有此習慣，並進而為原告不利之認定。
七、按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高，仍從其約定利率。」；「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」，民法第四百七十八條前段、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。本件訴外人泰古公司於借款期限屆至，未依約返還本息，被告既係連帶保證人，依諸前開規定，其就泰古公司所負之債務，自應負連帶清償責任。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告給付一千五百萬元，及自八十九年四月十二日起至清償日止，按年息百分之八點六七五計算之利息；並自八十九年五月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，即屬正當，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 徐美麗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日~B法院書記官 陳昱良