臺灣高雄地方法院民事判決 89年度重訴字第283號原 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李明益律師
凃啟夫律師被 告 甲○○訴訟代理人 蔡陸弟律師複代理人 柯怡如律師當事人間請求給付買賣價金事件，本院民國94年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告之法定代理人原為錢秉才，於訴訟中變更為吳乃仁、嗣變更為龔照勝、再變更為林能白、再變更為乙○○，均經依法聲明承受訴訟，有台灣糖業股份有限公司之公司變更登記表各一份（參見本院卷（三）第55頁、第140頁）、經濟部93年7月26日經人字第09303556891號函（參見本院卷（三）第222頁）、經濟部94年2月18日經人字第09403653500號函（參見本院卷（三）第323頁）附卷可稽，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告於民國86年5月22日向原告購買坐落高雄縣○○鄉○○段1501之17、1501之21、1501之22、1501之32、1502、1502之1、1502之4、1502之9、1502之10等9筆地號土地上所興建之「橋隆商城」編號A26建物及基地，嗣該建物編定為同段1837建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋（下稱系爭建物），兩造約定總價款為新台幣（下同）14,310,000元，兩造並簽立房地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），系爭建物之外部飾面業已完成，原告並已取得使用執照，依系爭買賣契約第5條約定，被告應給付原告第4期款及第5期款分別為430,000元及420,000元，然迭經原告通知，被告均未為給付。又系爭建物業已建造完成，原告曾通知被告辦理交屋手續，惟被告亦置之不理，依系爭買賣契約書第6條第1項約定，被告應繳交之尾款為10,020,000元，合計被告應給付原告之買賣價款共為10,870,000元。又被告逾期未給付上開第4期款、第5期款及尾款予原告，依系爭買賣契約書第5條第4款、第6條第1款及第4款、第12條第1款之約定，被告應給付原告依應付金額每日加計10,000分之5之滯納金，原告自得請求被告給付上開金額，及自最後一次通知交屋期限之翌日（即88年11月24日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨按日給付原告5,435元之滯納金，為此，爰依買賣契約之法律關係請求被告給付上開金額等語。並聲明：被告應給付原告10,870,000元，及自88年11月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨按日給付5,435元之滯納金；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告違反修正前（下同）之消費者保護法施行細則第11條第1項及第12條，及公平交易法第24條之規定，依消費者保護法第12條及施行細則第11條第2項之規定，系爭買賣契約應不成立。
按，「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，消費者保護法施行細則第11條第1項、第2項分別定有明文，而其立法意旨，目的在確保消費者權益，使消費者訂立定型化契約前，得充分考慮定型化契約之內容。再按，「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」，消費者保護法第12條第1項定有明文。又，依據行政院公平交易委員會84年6月7日第191次、同年9月6日第204次及同年11月29日第216次委員公會決議，認為：建築投資商銷售預售屋時，應在與各戶簽約前，提供充分之契約審閱期間，審閱期間至少5天；房地產買賣合約書應明定各共有人所分配之公共設施面積或其分配比例；契約中應說明共用部分所含項目、公共設施分攤之計算方式、各戶持份總表應明確列示等，若業者未依前開決議執行，即認定違反公平交易法第24條之欺罔或顯失公平之規定。本件買賣：
⑴原告要求被告先交定金，故被告於86年3月25日乃先繳
交定金200,000元，在被告繳交訂金之前或之後，原告均未提供契約書供被告審閱，直至簽約當日（即86年5月22日），被告方首次看見契約書，而原告竟在被告當場簽完字後即將契約書收回，表示須收回蓋印後再寄予被告，被告瀏覽未及半小時即簽字，簽字後契約又被收回，其中過程之草率，對消費者已顯失公平，詎料系爭買賣契約書中第1條竟記載：乙方（即原告）已於房屋銷售前5日公開展示本契約並提供審閱，經甲方（即被告）充分審閱與認知；附帶約定第5點記載：買方（即被告）於訂購前已詳閱公告之房地預定買賣契約書樣本及其他相關文件等語。被告所為，顯已違反上開消費者保護法及公平交易法之相關規定，則系爭買賣契約因違反審閱期間之規定，依消費者保護法施行細則第11條之規定，違反契約審閱規定者，該條款不構成契約之內容，而系爭買賣契約全部條款因均違反審閱期間之規定，致契約空洞化，自難謂契約已成立。
⑵系爭買賣契約書第2條關於系爭建物之面積，僅稱地上4
樓，地下1樓，面積包含主建物、附屬建物及共同使用部分之面積，共計264.65平方公尺（約80.26坪），並未說明公共設施之面積，亦未說明共用部分所含項目，依上開公平交易委員會之決議，系爭買賣契約書已有構成顯失公平之行為，則依消費者保護法第12條之規定，其條款無效，而房屋面積為買賣契約必要之點，契約必要之點未為合致，契約自未成立。
（二）按，「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，消費者保護法第22條定有明文。在預售屋之情形，因其交易特性，在於消費者與建設公司進行交易時，尚無成屋可供消費者時地參觀，消費者幾乎完全依憑建設公司設計之廣告、銷售海報平面配置圖或樣品屋來認識其所購買建物之環境、外觀、坪數、隔局、配置、建材及設備等，故如有廣告內容不實，消費者得主張依民法第92條，因受詐欺而為意思表示，將買賣契約撤銷之。本件買賣：
⑴原告積極的虛構事實部分：
①原告於其印刷之廣告中一再地強調係「橋隆商城」、
「四樓透天車庫店舖」、「台糖透天店舖」、「鑽石地、金店面」、「店舖大長城」、「致富焦點」、「店王出擊」，致被告誤認其所買受之房屋全部均屬商業區，可完全做為商城店舖，且原告一再於廣告中以斗大字眼強調「店舖」、「金店面」、絕對係「致富焦點」，惟被告向高雄縣橋頭鄉公所申請上開土地之「都市計劃土地使用分區證明書」後，赫然發現該區乃屬「住宅區」，根本無法全部作為商業使用；且依據被告訴訟代理人函詢高雄縣政府：住宅區可否設置遊藝場、壽具店、酒吧、瓦斯行、貨運行、殯儀館、葬儀社等事項，及坐月子護理中心、老人安養中心、補習班、安親班、藥局、診所、五金行、家具店、錄影帶出租店、燈飾店、唱片行是否僅限於設置於一樓，該局以高雄縣政府建設局89年6月8日建局管字第DA010669號函（參見本院卷（一）第226頁）答覆稱：
「... 三、有關五金行、診所、藥局、家具店、唱片行、錄影帶出租店、燈飾店需設置1樓，其坐月子中心、老人安養中心、補習班、安親班，可設施2樓，惟應先辦理使用執照用途變更核可後辦理。四、如坐落於商業區則以上申請項目可申請之」等語，並參照因同批建物涉訟之另案本院89年度重訴第163號給付買賣價金事件，法官依職權函詢該局：土地使用分區為商業區，是否所有行業均可聲請營利事業登記或有種類之限制及可聲請之樓別限制，該局以89建局都字第DA 010556號函（參見本院卷（一）第228頁）答覆稱：「查都市計劃商業區土地許可設立之行業，除都市計劃法臺灣省施行細則第十七條規定，所限制之建築物及土地之使用外，均可依法聲請營利事業登記，其聲請樓別並無限制之規定。」等語，可知，因系爭房屋坐落於屬「住宅區」，故連相當普通之五金行、燈飾店、診所等等均需設置於1樓，不能併同2樓為設置，其商業用途受有諸多限制；再者，雖補習班、安親班、坐月子中心等雖可設施2樓，但亦需先辦理使用執照用途之變更核可後方可辦理之；而使用執照用途之變更是否會經主管機關許可則屬未知，縱如原告所稱使用執照或權狀上業已載明「住商用」，然原告於廣告中，即應揭示此一無比重要之交易資訊，而非隱藏不告知，甚者，一再強調足以令人錯誤之廣告表示。退萬步言之，系爭房屋1樓部分大約僅10坪而已，有者甚至不到10坪，此一狹小空間如何做為商業使用，要開一間產後護理之家，老人安養之家、小說漫畫出租店、錄影帶出租店、或自助餐使用，皆無法為之，從而，甚可謂幾乎無法做為商業使用。且原告於送圖冊進入高雄縣政府審核申請建造執照時，即已明知上開土地為住宅區，且屆時亦僅有1樓部分可做為商業使用，惟原告竟隱瞞此一事實，其有詐欺行為實無疑問。
②被告所印製之廣告中一再載明係「4樓透天店舖」，
且其現場模型屋之造型亦為「4樓透天」，然原告所興建者，僅係「3樓半透天」而已。
③依建築技術規則施工篇第110條第1款規定：「防火構
造建築物，除基地二面以上鄰接寬度四公尺以上之道路或臨接深度四公尺以上之永久性空地外，依左列規定：一、建築物應自基地後側或側面之境界線退縮一‧五公尺之空地為防火間隔。防火間隔並應配合依本編第九十條規定留設出入口及通路」，依此規定，各戶後側均應留設防火間隔，以利救火，及維護住戶性命及財產安全。惟原告於銷售當時，向被告稱各戶後側均有後花園（或後陽台），並於訂立契約當時出示一張大型廣告單，圖示各戶後側均以實線框出一區域做為各戶之後花園（參見本院卷（二）第7頁），且於建造完成後，亦已磚造隔成一區域，惟該部分係屬防火間隔，為公共設施之一部分，根本不是各住戶之私有面積，而原告於銷售時、廣告中及建造完成後均將防火空地區隔成各戶後花園，並將原屬於防火間隔之空地，售予消費者，顯有詐欺消費者之行為。
④原告之廣告內容再三強調「超大地坪」，且載明「地
坪36.84坪」、「建坪114.67坪」，然實際上被告私有土地面積竟含有公共設施，即一般俗稱之「假透天」，且建坪部分亦僅「89.91坪」而已，與廣告內容所稱之坪數足足短少約3成左右。
⑤原告刊登不實廣告，偽稱基地位置位於：「本案西臨
高雄橋頭四十米省道」，並於廣告中以圖表方式，將「橋隆商城」標示於省道（即台一線）與橋南路旁（參見本院卷（二）第52頁至55頁），顯就建物位置為虛偽不實，且引人為錯誤之表示，違反公平交易法第
21 條第1項之規定：
Ⅰ：原告於「橋隆商城」廣告中強調「本案西臨高雄橋頭四十米省道」，並於廣告位置圖將本案基地劃在「成功南路」（即台一線省道）、「仕隆南路」、「橋南路」之間，亦即表示西臨40米省道，且可供商業、店鋪使用，惟實際上「橋隆商城」面對省道第1排之房屋距離省道尚有一段長約
10 餘公尺左右之空地，並未坐落於省道旁，且被告經向地政事務所調取土地謄本後發現上開土地（即高雄縣○○鄉○○段1502之3地號）之所有權人為中華民國，管理者為交通部公路局，地目為「旱」，根本非原告所有，原告明知上情竟隱匿實情，未告知被告，並於廣告中一再偽稱「西臨高雄橋頭四十米省道」，並於明顯處將位置圖標示於省道旁，誤導被告以為可像商業區一樣當成店面使用，而系爭建物之前方空地係第三人之土地，且為旱地，倘該第三人因使用而興建或圍堵，則系爭「橋隆商城」不僅無法作為「商城」、「店鋪」，反而成為毫無利用之房屋，且造成通行必須藉由地下室之怪異現象，至時房屋根本無法正常使用，價值勢必一落千丈。
Ⅱ：原告又辯稱上開空地業經徵收做為計劃道路為搪塞，並以道路空地已舖上柏油路面解為已成既成道路，惟整○○○鄉○○○道之房屋商店均已蓋到省道旁，僅上開空地尚留作計劃道路，故上開空地將來做為道路使用之機會渺茫，且縱已徵收，亦未必保證將來一定開發做為道路，又該空地雖舖上柏油也才短短一、二年之光景，與既成道路必須供不特定多數人數十年之使用，顯然無法相提並論，足見原告處心積慮誤導消費者。
⑵原告消極的隱匿事實部分：
①依據內政部於85年2月16日以台85內地字第8573654號
函公布預售屋買賣契約範本（參見本院卷（一）第105頁至109頁），並於同年8月12日再以85內地字第8580531號函補充修正，針對預售屋買賣契約若干內容再作增修，而縱觀原告所提供之「房地預定買賣契約書」內容，其中若干交易重要之點均付之闕如，無視於上開契約範本之頒布，顯係故意隱匿重要事實。
⑵就房屋面積部分，原告僅記載總面積，未將主建物面
積、附屬建物面積、共同部分面積分別詳加記載，致使被告完全無法得知原告所興建之系爭建物附屬建物面積與共同部分面積竟佔總面積高達3成左右，足證其故意隱匿重要事項。
⑶車位部分，原告僅記載編號而已，完全未記載車位規
格之長、寬、高等資料及面積，致使車輛進入車位後竟無法打開車門順利出來，根本無法使用。
⑷地下層權屬部分，原告亦僅含混籠統記載面積比例共
同持分，由全體共有人使用管理，竟未記載總面積之坪數，致被告根本無法得知地下層共用部分權屬問題。
綜上所述，原告之行為顯已構成民法第92條詐欺行為，爰依法撤銷被告所為之意思表示。
（三）按，「物之主賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其約，或請求減少其價金。」，民法第354條及第359條分別定有明文。又最高法院77年度第7次民事庭決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任... 出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。」。系爭建物共有工程瑕疵51處，被告與訴外人林富順等37人於88年10月22日委託律師以高雄地方法院郵局第6648號存證信函向原告請求補正及改善並請求減少價金，惟遭置之不理，被告乃於89年2月3日以梓官郵局第11號存證信函，向原告表示解除系爭契約，如認為上開存證信函尚未明示解約之意思表示，則被告再並以準備書狀之送達做為向原告為解除兩造買賣契約之意思表示。
（四）綜上，不論依消費者保護法施行細則第11條不構成契約內容之規定、同法第22條及結合民法第92條詐欺行為撤銷之規定，或消費者保護法第12條第1項結合民法第153條第2項反面解釋契約未成立之規定，及民法第359條之規定主張買賣物之瑕疵或民法不完全給付之規定解除契約，兩造之系爭買賣契約關係皆已不存在，被告自無給付價金之義務；且若認系爭買賣契約仍有效，且工程瑕疵未達解除契約之程度者，亦應減少價金，被告並主張同時履行抗辯等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告主張被告於86年5月22日向原告購買坐落高雄縣○○鄉○○段1501之17、1501之21、1501之22、1501之32、1502、1502之1、1502之4、1502之9、1502之10等9筆地號土地上興建之橋隆商城編號A26建物及基地，嗣該建物編定為同段1837建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋，兩造約定總價金為14,310,000元；玆上開建物已完成，並已取得使用執照，迭經原告催告，被告均未給付第4期款及第5期款分別為430,000元、420,000萬元，及尾款10,020,000元，合計共為10,870,000元之事實，業據原告提出房地預定買賣契約書暨附件、建物所有權狀、建造執照、使用執照各1份，及原告高雄廠88年4月28日雄開服字第96401129號函、同年8月31日雄開服字第96401283號函、同年11月10日雄開服字第96401358號函3份等為證，被告對此亦不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：依兩造之上開主張及抗辯，本件所應審理之重點在於（一）系爭買賣契約是否有違反消費者保護法所定未給予相當之審閱期間之事實？如有違反，效力為何？（二）系爭買賣契約有無詳細記載系爭建物之公共設施面積及其所含項目？亦即有無顯失公平之情狀而違反消費者保護法第12條第1項？（三）原告有無被告所指之詐欺行為？被告能否依民法第92條之規定撤銷其意思表示？（四）系爭建物有無被告所主張之瑕疵？被告得否依民法關於不完全給付及物之瑕疵擔保之規定解除系爭買賣契約或減少買賣價金，或同時履行抗辯？之爭點上。茲分述如下：
（一）系爭買賣契約是否有違反消費者保護法所定未給予相當之審閱期間之事實？如有違反，效力為何？按，消費者保護法第11條之1審閱期間之規定，係於92年1月22日所增訂公布，消費者保護法施行細則第11條則於92年7月8日配合刪除。系爭買賣契約書簽訂於86年，固有修正前消費者保護法施行細則第11條第1項、第2項規定之：
「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。」之適用，惟查：
⑴修正前之消費者保護法施行細則係依據消費者保護法第
63條之授權而訂定，是其應屬授權命令甚明，而即認授權命令可基於法律之授權而訂定有關人民權利義務之規定，但仍應符法律明定授權之目的、內容及範圍，不得超越法律授權之範圍，以符法律保留原則。又即便法律並未就授權之目的、內容及範圍加以明定，亦不表示經授權之命令即可毫無限制地規範人民之權利義務，此時仍應秉持各該授權法律所為授權之應有本旨，在未超越法律授權本旨之範圍內訂定其命令。因此修正前之施行細則雖係基於消費者保護法第63條以「本法施行細則，由行政院定之」之方式概括授權而定，並未就授權之目的、內容及範圍有所明定，但依上開說明，仍有法律保留原則之適用而不得逾越。修正前之施行細則規定企業經營者若未提供「30日以內」之審閱定型化契約期間，該條款即不構成契約之內容云云，惟查消費者保護法並未就審閱期間有所規定，其授權本旨亦無授權上開施行細則就此有所規範，顯然修正前之施行細則規定業已增加法律所無之期間限制，並進而產生一定之法律效果（即未經30日以內之合理期間審閱之契約條款，不構成契約之內容）而影響人民之權利義務。是修正前之施行細則規定已超越法律授權之範圍，有違法律保留原則，參諸司法院大法官釋字第216號解釋意旨，本院自可不受拘束而不予引用。是被告逕依修正前之施行細則規定辯稱前揭買賣契約應不成立云云，自屬無據。
⑵其次，雖前揭修正前之施行細則之規定有違法律保留原
則而經本院不予引用，但並不表示企業經營者即可在未給予消費者審閱機會之情形下，即認全部定型化契約條款即屬有效。申言之，依消費者保護法第5條之規定，企業經營者「應致力充實消費資訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為」，是審閱機會之合理給予，自係企業經營者之法定義務，從而，若企業經營者在未給予消費者充分審閱契約之情形下，消費者於訂約之後始知契約內容對其不利，自係對消費者「顯失公平」，依消費者保護法第12條第1項規定，仍可認該條款為無效。反面言之，若企業經營者已給予消費者合理審閱契約之機會，即無上開顯失公平之情形，而不得基此認屬無效。經查：
①原告於訂立系爭買賣契約書前之86年3月7日時，業已
公告有關房地銷售文件，並自86年3月14日起至86年3月20日止計一星期，將訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、房地預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件於接待中心公開展示，並裝訂成冊提供予訂購者索閱，且亦有銷售人員在接待中心現場解說產品內容，有原告所提之台糖公司土地開發處橋頭分處投資興建「橋隆商城」房地預售公告、台糖公司土地開發處橋頭分處投資興建「橋隆商城」房地訂購須知影本、房地預定買賣契約書影本、地下1層平面圖影本、3層平面圖影本、4層平面圖影本、台糖公司土地開發處橋頭分處投資興建橋隆商城128戶透天店舖住宅房地出售面積分算與售價明細表影本、付款表影本、高雄縣政府建設局85高縣建局建管字第2070號建造執照影本、台糖橋隆商城住戶規約草案影本、台灣糖業股份有限公司土地開發處橋頭分處交屋點交紀錄表影本各1件及相片12幀（參見本院卷（一）第153頁、第167頁至193頁）在卷可稽，且為被告所不否認，堪信為真。
②依據證人黃達章即原告公司於銷售系爭房屋時在接待
中心負責產品解說及資料發放之人員於本院另案89年度重訴字第163號言詞辯論時到庭結證稱：「（資料如何發放？）一般放在明顯地方供取閱，如有客戶索取也會給閱，一般各戶來參觀時，會帶他們看平面圖，及樣品模型屋，並均交付銷售公告、契約書，如客戶有興趣訂購，即交付訂金，並讓其有5天以上之審閱權，一般均定七至十天時間，請他們簽約。」、「一般民眾有的時候拿了就走，如有下訂單的，一定會給他們一個牛皮紙的信封袋。」（參見本院卷（二）第19頁、第20頁）等語，及證人朱志堯即原告公司承辦廣告發包業務及銷售之人員於上開案件之言詞辯論時到庭結證稱：「... 銷售時我們公司的一般程序是要將相關資料放在袋子，讓有意購買的客戶攜回...」（參見本院卷（二）第24頁）等語。
③且衡諸常情，原告既預將「橋隆商城」房地出售，為
吸引消費者前來購買，自不可能一方面公告消費者可洽詢索閱上開文件資料，一方面卻不提供任何資料供消費者索閱。
④再依據原告所提出而被告所不爭執真正之86年3月25
日付定切結書，其上以簡短且相當清楚之字體載明，原告已提供5日以上期間提供被告閱覽上開文件，而被告已就承購標的及上開文件內容確已充分瞭解等情，有該付定切結書影本（參見本院卷（一）第154頁）在卷足佐，上開切結書雖屬原告所提出之私文書，但既經被告簽名，且該文書字體簡短而又清楚，自應足以引起被告之注意，而可推定該切結書所載為真實，顯見兩造於訂約前，原告確已提供被告5日以上之期間審閱，應可認屬已有合理審閱機會給予被告。⑸復以，被告購買房地，非如一般購物，金額非小，殊
難想像被告於購買該房地之前，竟可在未詳加審閱相關資料之情況下即逕予購買，被告此部份所辯，顯不符常情，自難認原告確有不提供被告合理審閱契約文件之情事。
⑹綜上所述，原告已給予被告合理的審閱期間，勘可認
定，而被告復未舉證證明原告未給予其審閱機會，是被告所辯，自不足取。
（二）系爭買賣契約書有無詳細記載系爭建物之公共設施面積及其所含項目？亦即有無顯失公平之情狀而違反消費者保護法第12條第1項？按，「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」消費者保護法第12條第1項定有明文。本件依系爭買賣契約書第18條記載之：「本契約之附件視為本契約一部份... 」（參見本院卷（一）第14頁），而依該附件二中之房地出售面積分算與售價明細表所示，被告所買受之系爭建物所含之公設面積為27.04平方公尺，且於該明細表註1.中亦明列：「公共設施面積係包括增設之法定車位、各機電空間及公共梯間。各戶分攤公設面積：（總公設面積2291.51平方公尺×各戶建物面積÷128戶總建物面積）」（參本院卷（一）第23頁背面、第25頁背面）等語，足見系爭買賣契約書就公設設施之面積及其所含項目等皆已詳細記載，尚難認原告未予說明而對被告顯失公平，故而，被告此部份所辯，不足為採。
（三）原告是否有被告所指之詐欺行為？被告是否得依民法第92條之規定，撤銷其意思表示？⑴商業用途性方面：
原告銷售系爭房屋，於「橋隆商城」廣告單上所附載之平面圖已明確標明：1樓店舖；2樓客廳、餐廳、陽台、㕑房；3樓主臥室、陽台；4樓露台、臥室，有該廣告單之平面圖在卷可稽（參見本院卷（二）第58頁），且系爭買賣契約書第2條第1項約定：「土地：座落高雄縣○○鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地（屬都市計畫『住宅區』建築用地），...，規劃興建地上四層地下一層『店舖住宅』一二八戶，... 」，同條第3項：「車位：甲方（即被告）同時購買本『店鋪住宅』地下一層編號56號（平面式）車位..... 」，有系爭買賣契約書（參見本院卷（一）第8頁背面）在卷可稽。又系爭建物之建造執照、使用執照及系爭建物所有權狀亦分別載明系爭建物第1層之用途為店鋪，第2層以上為住宅，系爭建物為「住商用」，有該建造執照、使用執照及系爭建物所有權狀（參見本院卷（一）第156頁至第158頁）各1紙附卷足憑，足見系爭建物係可供住商用。又被告所提出之高雄縣政府建設局89年6月8日89建局管字第DA010669號函載稱：「...
三、有關五金行、診所、藥局、家具店、唱片行、錄影帶出租店、燈飾店須設置一樓、其坐月子中心、老人安養中心、補習班、安親班、可設施貳樓惟應先辦理使用執照用途變更核可後辦理。四、如座落於商業區則以上申請項目可申請之」（參見本院卷（一）第226頁）等語，亦有該函在卷可參，足見系爭「橋隆商城」之房屋確可供作商業使用，僅部分商業受限制或須經變更核可，並非全然無法為商業性利用，故被告主張系爭建物所坐落「基地」係「住宅區」，故系爭建物不能作為商業用云云，不足採信。且所謂「商城」之定義，本非具體而明確，在原告身為企業經營者之身分下，且系爭建物確可供商業使用之前提下，原告以較為吸引顧客前來消費之字眼做為廣告宣傳用語，縱屬噱頭或誇張，亦屬交易上所可容許。另被告主張系爭建物1樓部份大約僅10坪而已，此一狹小的地方無法開設產後護理之家、老人安養之家、小說漫畫出租店、錄影帶出租店、或自助餐使用等云云，惟被告於購買系爭建物未曾就其所欲經營之行業，向原告詢問是否能開設經營，何況購買系爭「橋隆商城」之人，其購買之目的及所欲經營行業均不相同，尚難要求原告於廣告時即須註明何者行業得經營，何者行業不得經營，故不得因原告於銷售廣告時使用「商城」二字，即認定「橋隆商城」之建物得經營任何行業。至於系爭建物1樓坪數之大小，被告於購買時即已知悉其面積坪數，該坪數能經營何行業，被告應了然於心，亦難事後因1樓坪數過小，無法經營其所欲經營之行業，即認原告有詐欺行為，是以，被告主張原告就上開部分有詐欺行為，不足採信。
⑵4樓透天部分：
被告固指稱原告廣告單表示系爭建物為「正透天四樓」云云。然該廣告單亦有將系爭建物平面圖（參見本院卷
（一）第95頁）一併登載，而依系爭建物之平面圖所示，4樓之部分有相當範圍係屬「露台」，顯已說明4樓部分並非全然為密閉空間建築，是縱然原告於廣告單上表明系爭房屋為「正透天4樓」，惟既附有平面圖說明，且該平面圖係以相當篇幅且明顯之圖樣表示，自難認原告廣告單有使被告誤認系爭建物4樓部分亦屬全然密閉空間之虞，再參以行政院公平交易委員會於90年1月8日致檢舉人及被告函稱：系爭建物4樓有露台設計，確為4樓等情，有該函在卷可參（參見本院卷（三）第175頁至178頁），準此，尚難謂原告有詐欺之行為，故被告抗辯原告於廣告單表示系爭房屋為「正透天四樓」，實際上4樓有相當範圍係屬露台，原告顯有詐欺行為云云，並不足採。
⑶防火間隔做為私有空間出售方面：
依原告所提出之系爭「橋隆商城」總配置圖（參見本院卷（一）第15頁以下），顯示各戶後面歸畫成私有空間，而現況亦有以磚造圍成圍牆，為兩造所不爭執，則系爭建物之現況確如訂立契約時所規劃設計，是縱如被告所辯系爭建物各戶後面之私人花園應為防火間隔云云，亦僅係規劃工程瑕疵，且該防火間隔本僅需留有通道或出口，非不得為私人空間之使用，何況，依建築技術規則施工篇第110條第1款規定，系爭建物需留防火間隔，則此防火間隔之留設成本本應由購買者即被告負擔，而原告將之一併出售與被告，實難認原告有何詐欺故意，被告據此抗辯原告有詐欺故意，尚難採信。
⑷土地建物面積部分：
原告所發送之廣告單固載明系爭建物「地坪」為36.84坪，然依據系爭買賣契約附件二註⒈之算法，被告持有地坪之面積，以被告應有部分之銷售面積（含車位車道面積，計379.07平方公尺）與總銷售面積（計34006.47平方公尺）之比例，再乘以「橋隆商城」全區地上建物實際基地面積（10863平方公尺），即為被告所持有之地坪面積77平方公尺【10863㎡（基地面積）×379.07㎡／34006.47㎡＝121㎡小數點以下四捨五入】，約為
36.60坪（小數點第二位以下四捨五入）等情，有原告所提之廣告單（參見本院卷（一）第95頁）、建物所有權狀、土地登記謄本、系爭買賣契約書暨附件在卷可證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。而依據系爭買賣契約第3條之約定：「前條第二款房屋面積以地政機關實測後登記簿之面積為準，如有誤差在百分之一（含）以內者，雙方互不找補... 」，故比較原告於系爭買賣契約中主張之算法所得出之地坪數與其於廣告單中主張之地坪數，兩者差距僅有0.24坪，尚在兩造約定1%之合理誤差範圍，難謂原告有何詐欺行為。且上開廣告單雖載明系爭建物「地坪」為36.84坪，而所謂「地坪」之範圍究係包含哪些部分，該廣告單雖未加說明，惟無論如何，原告若自始即認地坪之範圍如系爭買賣契約之算法所言，且確於買賣契約書就此有所約定，其縱於該廣告單上並未清楚表明，而使被告誤認，亦僅發生原告因廣告所負之契約最低義務與契約約定不符之情況，且被告並未舉證證明原告確有告知所謂「地坪」即係建物坐落基地面積而陷使其於錯誤，是難據此逕認原告有詐欺之故意。
⑸基地位置不實部分：
「橋隆商城」之西邊有條40米省道，而被告購買之A26房地係面臨之6米通路有鋪設柏油路直通省道等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書之附件（一）之總配置圖一份在卷可證（參見本院卷（一）第15頁背面），而原告於廣告上係稱『西臨』而非『緊臨』高雄橋頭
40 米省道，故縱如原告所稱系爭「橋隆商城」面對省道第1排之房屋距離省道尚有一段長約10餘公尺左右之空地，係第3人所有之抗辯屬實，亦與原告廣告所稱之『西臨』相符，難謂原告有何詐欺行為；復參以一般消費者購買不動產之慣例均會到現場勘察環境及地理位置，縱廣告資訊未臻明確，亦不難得知所欲購買建物之相關位置，被告抗辯系爭「橋隆商城」面對省道第1排之房屋距離省道尚有一段長約10餘公尺左右之空地，係第3人所有，縱已徵收，亦未必保證將來一定開發做為道路，原告有詐欺行為云云，不足採信。
⑹消極隱匿事實部分：
按，內政部雖有公告「預售房屋買賣契約範本」，然並非所有未依該契約範本簽訂之預售房屋買賣契約，即可遽認建商係消極隱匿事實而有詐欺之行為，而系爭買賣契約第2條第2項及第18條已分別載明：「本戶房屋位於前開基地內編號A26棟.... 面積含主建物、附屬建物及共同使用部分之分攤....。」、「本契約之附件視為本契約之一部分... 」，有被告提出之系爭買賣契約書暨附件（參本院卷第8頁至37頁背面）1份附卷足憑。依該附件二中之房地出售面積分算與售價明細表所示，業已針對主建物面積、附屬建物面積、共同部分面積、車位面積分別詳細記載，而被告復未舉出其他證據證明原告如何有告知之義務、有何詐欺之故意，故其抗辯原告有消極隱匿詐欺云云，自無可採。
⑺綜上所述，原告並無被告所稱之上開詐欺行為，故被告
以受原告詐欺為由而主張依民法第92條第1項規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，為無理由，自不足採。
（四）系爭建物有無被告所主張之瑕疵？被告得否依民法關於不完全給付及物之瑕疵擔保之規定解除系爭買賣契約，或主張減少買賣價金或同時履行抗辯？被告原本係抗辯系爭建物有51項瑕疵，惟因原告拒絕分擔繳納2分之1鑑定費，為使鑑定工作順利進行，被告遂減縮抗辯為13項瑕疵，而本院經兩造合意後將被告抗辯之13項瑕疵送請同為購買橋隆商城之房屋引發糾紛之台灣高等法院高雄分院90年度上字第80號給付買賣價金事件合併送請台灣省土木技師公會（下稱省土木公會）鑑定，其鑑定結果（參見土木工會鑑定報告書第20頁至63頁，外放）為：
1.緊急供電系統配線及配管（即被告原抗辯之瑕疵4、瑕疵5）部分（參見省土木工會鑑定報告書第20頁至第24頁）：
⑴地下室中央管理室緊急供電系統線路：
僅使用HIV1.6mm耐燃線，而未使用耐燃線；違反之法規為：各類場所消防安全設備設置標準第195條。
⑵111號車位北側柱旁之緊急照明燈電線：
使用一般電線及一般PVC管，違反之法規為：Ⅰ各類場所消防安全設備設置標準第195條及第194條。Ⅱ建築技術規則設備篇第9條。
⑶118號車位對面消防箱：
未使用耐燃線及未裝置於金屬槽內，違反之法規為：
Ⅰ各類場所消防安全設備設置標準第195條及第194條。Ⅱ建築技術規則設備篇第9條。
⑷修復方法及經費概估：
Ⅰ：未使用耐燃線部分：修復方法為全面抽換，修復經費則因由於無法得知總抽換量為何，故無法估計。
Ⅱ：未使用金屬管部分：因PVC管已埋設於混凝土柱內，若擬抽換，則必須敲除混擬土至結構應力區，將危及整體結構安全性，屬不可行方式，故屬無法改善項目。
2.系統配件不符（即被告原抗辯之瑕疵7）部分（參見省土木工會鑑定報告書第24頁至第26頁）：
⑴房屋編號A6下方地下室北側污水管（ψ5"），廢水管
（ψ3"），均未設存水灣；違反之法規為：建築技術規則設備篇第29條及第33條相關規定。
⑵房屋編號A6下方地下室樓梯污水管（ψ5"），廢水管
（ψ3"），均未設存水灣。廢水管未具清潔口；違反之法規為：建築技術規則設備篇第29條及第33條相關規定。
⑶上述現場屬全面性問題。
⑷修復方法及經費概估：
修復方法：存水灣或清潔口均可再加以裝設。
經費概估：以每戶增設存水灣4處（ψ5"及ψ3"各2處
3.雨水排水管與污水排水管混接一起（即被告原抗辯之瑕疵8）部分（參見省土木工會鑑定報告書第26頁至第27頁）：
因所有管件均已埋入混凝土結構體內，非確實拆除結構予以查驗無法得知真相，而鑑定作業期中，對相關需拆除查驗之工作，均遭外力強力阻止，無法為之。故無法拆除結構予以查驗。本部分無鑑定結果。
4.房屋龜裂漏水，伸縮縫無防水性（即被告原抗辯之瑕疵
17 ）部分（參見省土木工會鑑定報告書第27頁至第32頁）：
⑴車位編號99號車位上方頂版全面性裂隙，裂隙寬度介於0.1~0.3mm。並具滲水、白華及碳酸鈣結晶等現象。
⑵車位編號108車位南側頂樑斜拉裂隙，裂隙寬度
0.1~0.3mm。⑶車位編號122號車位南側樑柱交接處裂隙，裂隙寬度
0.8mm。⑷車位編號77號車位對面樓梯間牆壁面全面性裂隙，裂隙寬度最大值0.8mm。
⑸房屋編號A6地下室頂版具滲漏及白華現象，裂隙最大寬度0.2mm 。
⑹地下室中央車道以西，及橫座標X42→X01→X40及縱
座標Y01→Y05全部範圍主要結構之樑、頂版及RC側牆全面查驗結果：
Ⅰ：175根樑中，具0.1以上至0.8mm不等程度裂隙數量者有173根，瑕疵百分比為98.86%。
Ⅱ：77塊頂版中，具0.1以上至0.8mm不等程度裂隙數量者有56塊，瑕疵百分比為72.73%。
Ⅲ：RC側牆中，具0.1以上至0.8mm不等程度裂隙數量者有35片，瑕疵百分比為100.00%。
裂縫程度屬「嚴重」。
⑺被告所有之編號A26系爭房屋之4樓頂版，具0.1mm裂隙面積約占20%，無滲漏情形。
⑻地下室並無地下水觀測站，違反建築技術規則設計施工篇第199 條之規定。
⑼修復方法及經費概估：
修復方法：Ⅰ：裂縫寬度0.1~0.4mm以下部分：
經費概估：Ⅰ：以環氧樹脂（EPOXY）填補部分：
5.地下室停車場車道寬度不足、汽機車出入口車道寬度不足（即被告原抗辯之瑕疵25、26）部分（參見省土木工會鑑定報告書第32頁至第36頁）：
⑴被告所有之編號56車位前車道：
現場車位前車道寬度（m）：4.12；竣工圖設計寬度
（m）：3.5，查驗結果為符合。⑵丈量南北入口車道上、下方車道總寬度，即緣石側邊淨距，查驗結果：
Ⅰ：南入口：a：上方：實際淨寬為6.64m；竣工圖上
Ⅱ：北入口：a：上方：實際淨寬為5.04m；竣工圖上⑶修復方法：
將兩側緣石拆除；而拆除經費微小，毋庸估計。
6.分界牆設計（管件預埋不合法規）（即被告原抗辯之瑕疵30）部分（參見省土木工會鑑定報告書第36頁至第39頁）：
⑴牆之厚為12公分，而埋管分別為8.89公分（3.5"）至5
公分（2"），均已大於牆厚3分之1（即4公分），違反建技規則構造編第360條第1款規定。
⑵牆內埋管最大為8.89公分，大於規定之5公分，違反建技規則構造編第360條第1款規定。
⑶管與管之間距最大值為4.5公分，遠低於規定之3倍管
徑之15公分以上，違反建技規則構造編第360條第1款規定。
⑷由於最大管徑8.89公分，加上管壁厚兩側計0.6公分，
合計為9.49公分。而牆厚僅12公分，保護層厚度，依據建技規則第374條之規定為1.5公分，牆體屬雙筋排列，其排筋為ψ1.3公分，兩排計2.6公分，即牆內兩側鋼筋內淨距僅6.4公分。由上述兩相比較，得知埋管處之牆體必無法排筋。其有效深度將嚴重不足而使牆體結構強度嚴重折減。故違反建技規則構造編第382條及電工法第245條之規定。
⑸修復方法及經費概估：
由於管件均已埋入地下室至頂樓之牆體內，故本部分瑕疵無法修復。
7.混凝土澆置後未保持濕潤，且施工不當抗壓強度不符規定部分（即被告原抗辯之瑕疵33）部分（參見省土木工會鑑定報告書第39頁至第41頁）：
因無法實施現場鑽心取樣工作，故無鑑定結果」
8.鋼筋構造未按圖施工，柱箍筋繫筋彎勾未達標準，主柱筋搭接未錯開，斜筋未補強施作，鋼筋間距、數目與圖說不符部分（即被告原抗辯之瑕疵37）部分（參見省土木工會鑑定報告書第41頁至第48頁）：
⑴鋼筋保護層：
經會同兩造隨機抽驗22處，計9處合格，13處不合格。
不合格率達59.09%。違反建築技術規則建築構造編第374條部份。
其中被告所有之編號A26系爭房屋之樑、柱保護層檢測結果為柱合格；樑不合格。
⑵鋼筋組立違反建築技術規則建築構造編第362條、第372條或鑑定標的物施工規範及設計圖部份：
Ⅰ：圍束區範圍：符合施工規範。
Ⅱ：箍筋直徑：符合建築技術規則建築構造編第372 條規定。
Ⅲ：圍束區箍筋間距：施工結果最大間距15公分，與設計圖規定之10公分不符。
Ⅳ：鋼筋彎鈎：
a：緊密箍筋施工結果為90度彎鈎，不符設計圖規定之135度彎鈎。
b：輔助箍筋部份，由於無法兩端拆除檢驗，故無鑑定結果。
⑶鋼筋主筋違反建築技術規則建築構造編第370條部份：
由於無法兩端均拆除檢驗，故無鑑定結果。
⑷上述不合格部份，均屬無法改善項目。
⑸上述不合格部份，均屬折減鑑定標的物整體結構強度之
確實因素。且除另提補強計畫外，均屬本體性無法改善之瑕疵項目。
⑹修復經費概估
由於本項鑑定項目無法實施全面性拆驗工作，故無法明確其折減結構強度值，亦即無法建議另案提具補強計畫，故無法估計其修復經費。
9.水塔頂與天花板之距離不足等部分（即被告原抗辯之瑕疵40 ）部分（參見省土木工會鑑定報告書第48頁至第50頁）：
⑴水塔頂與頂版垂直距離不足部份：
本項於設計圖中並未顯示任何資料，相關法規亦無明確規範值，且被告所有之編號A26系爭房屋之水塔頂與頂版垂直距離超過70公分，並無進出不易之問題。
⑵抽水馬達放置於蓄水塔內部份：
違反台灣省自來水用水設備標準第10條，將造成用水污染。屬易於改善項目。
⑶水塔頂蓋部份：
本部份經勘察尚不致造成污染事件，屬易於改善項目。
其設置於停車位旁，應不屬污穢場所，故無違反相關法規問題。
10.各戶住宅地下室排水系統（即被告原抗辯之瑕疵45）部分（參見省土木工會鑑定報告書第50頁至第53頁）：
⑴地下室淨高度部分：
經現場丈量被告所有之編號A26系爭房屋所屬地下室淨高度（其淨高度指地板至天花板高度或地板至樑底高度）為3.43m，經查符合規定。
⑵排水系統貫穿各戶地下室防火牆，未予一米不燃材料配置部份：
本部份經查驗結果，其原施工結果及已改善部份，均屬瑕疵。違反建技規則第29條第8款之規定。
⑶各戶自宅地下室污廢排水系統，未裝設存水彎頭及清潔口部份：
本部份全部均未施設存水彎頭及清潔口，違反建技規則第29條第10款規定之瑕疵。
⑷修復經費概估
Ⅰ：貫穿防火牆未予一米不燃材料配置部分：屬可改善瑕疵，每處修復經費概估約為新台幣10,000元以內。
Ⅱ：未裝設存水彎頭及清潔口部份：每戶以ψ5及ψ3之存水彎頭及清潔口各一處計價。存水彎頭ψ5每處約新台幣3,000元，ψ3每處約2,000元。清潔口每處以1,000元計列，則每戶修復費合計約為新台幣10,000元。」。
11.雨排水管未按圖施工（即被告原抗辯之瑕疵47）部分（參見省土木工會鑑定報告書第54頁至第56頁）：
⑴依據鑑定標的物之水電竣工圖第113號圖至125號圖查得，原設計之雨水排水管應為2"PVC管。
⑵依據上述設備單位表，得知依規定其排水管應具1個
設備單位，即應為50公厘（ψ2"）之排水管。⑶依據查驗結果，鑑定標的物之排水管為ψ2"（t=2mm）之 PVC管，合乎上述規定。
⑷有關雨水管是否與污水管聯接，由於均已埋設於RC構造內，故鑑定時無從查驗。
12.磁磚、壁磚空洞化，施工品質不良部分（參見省土木工會鑑定報告書第56頁至第59頁）：
⑴被告所有之編號A26系爭房屋中，40×40地磚共拱脫
150塊；20×25壁磚共拱脫174塊；20×20地磚共拱脫203塊，合計總塊數及面積為527塊/40.82㎡，確屬施工不良所致，但屬可改善修復項目。
⑵牆面面性裂隙部份亦屬施工瑕疵，唯亦可修復改善。
⑶修復經費概估：
依據「台灣省土木技師公會鑑定手冊」內之工程單價表，上述各項瑕疵修復單價建議如下：
①地坪舖40×40地磚：1130元/㎡。
②地坪舖20×20地磚：1180元/㎡。
③牆貼20×20磁磚（20×25cm者可比照辦理）：
1210元/㎡。
④平頂及牆1：3水泥粉刷：430元/㎡。
⑤拆除原有裝修表層：180元/㎡。
⑥以上單價未含拆除後廢棄物運棄及相關約12~15%之稅金及利什費。」。
13.基地高程未按圖施工，致地下室淨高度不足，前後差距甚大（參見省土木工會鑑定報告書第59頁至第63頁）：
⑴依據表10-8（參見上開報告書第60、61頁）之檢測結
果，一層部分於檢測總數31點位中，施工完成品之相對高程與原設計圖（即竣工圖）之設計值未符合者計31點位，達100%。原設計值最大高差為228cm，施工後最大高差為188.8cm，即施工後誤差值為39.20cm。單項施工誤差最大值為40.5公分。
⑵依據表10-9（參見上開報告書第62項）之檢測結果，
地下一層於檢測總數16點位中，施工完成品之相對高程與原設計圖（即竣工圖）之設計值未符合者計16點位，達100%。原設計值最大高差為130cm，施工後最大高差為128.1cm，即施工後誤差為1.9cm。單項施工誤差最大值為23.30公分。
⑶上述未按圖施工瑕疵為確定，因涉及整體結構，為不可改善項目。
⑷至於各區段之地下室地板至天花板或樑底或排風設備
下淨高詳如（報告書內）附件8內第26號至33號照片。其各數據比對鑑定標的物建築工程內第40號圖（即總剖面圖）內各數據，亦多有未符，可為上述未按圖施工之佐證。」。
綜觀上開鑑定報告所列鑑定結果，可知被告申請鑑定之瑕疵中，第3、7項，因無法拆除結構體或鑽心取樣，故尚難認定有瑕疵；第1、2、4、5、9、10、12項等共7項之瑕疵，可修補，均非屬重大瑕疵之情形；第6項分界牆設計（管件預埋，不合法規）之瑕疵，因其有效深度將嚴重不足而使牆體結構強度「嚴重折減」而危害建物結構安全，且管件均埋置於地下室至頂樓之牆體內，為無法修復之項目；第8項中鋼筋保護層不合格（抽查之不合格率59.09% ）屬折減建物整體結構強度之確實因素，且均屬本體性無法改善之瑕疵項目；第13項之基地高程未按圖施工瑕疵，因涉及整體結構，為不可改善之項目。其中第6、8、13項之瑕疵，顯均屬房屋建築結構上之重大瑕疵。又原告對上開鑑定報告書有爭執，曾於台灣高等法院高雄分院90年度上字第80號給付買賣價金事件中具狀陳述意見，經該院將原告意見送請原鑑定單位台灣省土木技師公會再就原告意先補充鑑定後補充說明，除就第1項瑕疵中，取樣之「111號車位北側柱旁之緊急照明燈電線」重新認定，「得免施予耐燃保護」外，其餘部分仍維持原鑑定意見，有台灣省土木技師公會鑑定技師補充說明書影本一份（參見本院卷（三）第328頁至第333頁）在卷可稽。按，上開台灣省土木技師公會之鑑定報告書，由2名鑑定人擔任鑑定工作，除參閱另案台灣高等法院高雄分院90年上字第80號向高雄縣政府工務局調取系爭房屋所在之橋隆商城建造執照卷、使用執照卷、建造執照變更設計卷外，並要求原告提出原告公司所保管之橋隆商城新建工程結構圖、建築工程圖、水電竣工圖供其核對，鑑定作業過程中對於其認為應鑽心取樣才能加以判斷者，除影響結構安全或雖不影響結構安全但遭阻撓而無法施工者外，亦確實鑽心取樣，所作之鑑定報告書對於無法全面評估或因未鑽心取樣而無法下結論者，均予保留，不下結論。其後之補充說明意見書中，就原告之意見亦詳予說明，例如，第6項有關分界牆設計，說明係在規避「頂樓以下屋內牆體有實體分擔結構應力行為之事實」；第4項房屋龜裂漏水，伸縮縫無防水性之瑕疵部分，對是否設置「地下水觀測站」，依其說明，係從建物實體情況說明設置「地下水觀測站」之必要性而非從文字上是否「地下建築物」來判斷是否設置「地下水觀測站」（此部分要求較高，故不予列入須修復之瑕疵）；第8項瑕疵部分，說明有依據鑑定標的物「結構工程圖」、「建築工程圖」（即竣工圖）及「施工規範」，來認定屬未依圖施工，是省土木公會鑑定態度尚稱嚴謹，方法亦屬正確，應屬可採。又原告雖提出國立屏東科技大學吳志興副教授之鑑定報告書，並陳稱本件並無影響結構安全之瑕疵云云，惟，上開鑑定報告書係兩造於本件合意送請台灣高等法院高雄分院90年度上字第80號合併送請省土木公會鑑定後之94年3月10日由原告自行委請吳志興副教授鑑定，並未經過兩造合意送請其鑑定，非屬證據契約，且吳志興副教授於勘驗過程中，並未通知被告會同進行會勘，亦未參考台灣高等法院高雄分院90年上字第80號向高雄縣政府工務局調取系爭房屋所在之橋隆商城建造執照卷、使用執照卷、建造執照變更設計卷等資料，即逕予做成鑑定報告，其立場已有偏頗之虞，且亦有欠缺公正性及正確性之虞，故本院不予採酌，並予敘明。
五、按，「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，民法第354、第359條分別定有明文。本件被告向原告買受之系爭房屋既有如上述之影響結構安全及不可改善之瑕疵，則被告主張以其於89年2月3日梓官郵局第11號存證信函之送達為解除系爭契約之意思表示（此部份被告稱無法提出郵局送達掛號信件之掛號信件回執，無法認為已合法送達予原告，而已合法解除系爭買賣契約）；如該函尚未明示解約之意思表示，則並以89年4月27日答辯狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示（已於同日由原告之訴訟代理人當庭收受），依民法第359條之規定，自屬有據。系爭買賣契約既經被告合法解除，則原告依系爭買賣契約之法律關係請求被告應給付如原告訴之聲明所示之金額、利息、滯納金，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經核均予判決結果無涉，爰不一一贅述。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
民事鳳山分庭法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 李崑良