臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度重訴字第四二三號
原 告 卯○○○被 告 丑○○被 告 己○○被 告 戊○○被 告 子○○
甲○○○寅○○壬○○辛○○兼右五人訴 癸○○被 告 乙○○右當事人間拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告聲明及陳述：
一、聲明（參本院二卷三九○頁至三九二頁）：求為判決：
１、被告丑○○、戊○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八二地號土地上同段建號○一七六九號之地上建物拆除，返還土地予原告。被告乙○○應自該土地遷出。
２、被告丑○○、己○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八二地號土地上同段建號○一七七九號之地上物拆除，返還土地予原告。
３、被告癸○○、子○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八二地號土地上同段建號○一七七○號之地上建物拆除，返還土地予原告。
４、被告癸○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八二地號土地上同段建號○一七七二號、○一七七三號、○一七七四號之地上建物拆除，返還土地予原告。
５、被告子○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八二地號土地上同段建號○一七七一號之地上建物拆除，返還土地予原告。
６、被告甲○○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八二地號土地上同段建號○一七七五號之地上建物拆除，返還土地予原告。
７、被告寅○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八二地號土地上同段建號○一七七六號之地上建物拆除，返還土地予原告。
８、被告壬○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八二地號土地上同段建號○一七七七號之地上建物拆除，返還土地予原告。
９、被告辛○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八二地號土地上同段建號○一七七八號之地上建物拆除，返還土地予原告。
０、被告戊○○、癸○○、子○○應將座落於高雄市○○區○○段二小段一二八
１ 二地號土地上同段建號○一七八○號之地上建物拆除，返還土地予原告。
１、被告戊○○、己○○連帶給付原告新台幣三百二十七萬零二百五十九元，暨
１ 自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
１、原告卯○○○為被告丑○○、癸○○、子○○、甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○（下簡稱：丑○○等七人）之母親，民國七十二年六月三日，原告無償將其所有坐落於「高雄市○○區○○段二小段一二八二地號」之土地（下簡稱：系爭土地），借予被告丑○○等七人在該地上建造「地上六層、地下一層，門牌號碼為高雄市○○○路○○○號建物（下簡稱：本案建物）」，建成後並將各樓層分別登記為原告與丑○○等七人名下（詳如附表一所示）。詎丑○○未經原告許可，先於八十六年二月二十七日擅將本案建物一樓全部及地下一樓之持分（三分之一）過戶為其子戊○○所有，及將六樓過戶其女即被告己○○所有。嗣並再以被告戊○○名義，將本案建物一樓租賃與被告乙○○使用。
２、爰因⑴、丑○○未經原告之同意，將本案建物一樓、地下室下及六樓過戶予戊○○、己○○所有而使用原告之土地，且戊○○明知自己無任何使用系爭土地之權限，竟與乙○○訂立房屋租賃契約任意使用系爭土地，為此，原告自得依據民法第四百六十七條第二項、第四百七十二條第二款規定終止，原告與被告丑○○間就系爭土地所訂立之使用借貸契約。又⑵、被告癸○○、子○○、甲○○○、寅○○、壬○○及辛○○等人（下簡稱：癸○○等六人）均已同意終止與原告之使用借貸契約。況⑶、訴外人施建榮於八十九年四月間曾向原告洽商購買系爭土地，原告既有不可預知之情事，自己需用借用物之情事，自亦得依民法第四百七十二條第一項第一款規定，終止與被告丑○○等七人間之使用借貸契約。故被告丑○○等七人，均屬無權占有原告所有系爭土地。又被告己○○、戊○○、乙○○與原告並無任何債權契約，未獲原告授權使用系爭土地，自亦屬無權占有系爭土地。為此，爰依民法第四百六十七條第二項、四百七十二條第一、二款消費借貸之關係，及第七百六十七條之規定，請求被告丑○○等人返還系爭土地。
３、被告己○○及戊○○與原告間並無任何債權契約，詎渠等無權占用系爭土地，並獲有相當於租金之不當利益，原告爰依土地法第九十七條、民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條（先位訴訟標的）及第一百七十九條（備位訴訟標的）之規定，以土地申報總價額年息百分之十計算三年又二個月之租金，請求被告己○○、戊○○應連帶如訴之聲明第十一項所示之金額。
４、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告丑○○、己○○、戊○○陳述：
一、聲明：求為判決１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。３、如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
二、陳述：
１、本案建物係丑○○獨資興建，丑○○與原告間並非無償借貸契約之法律關係：
⑴、七十一年間，因原搭蓋於系爭土地上之建物過於老舊，加以家中人口日
益增加，為提供原告及家人更好之居住環境，於徵得原告同意，由原告提供土地，被告丑○○負責建屋之全部工程款，兩造在類似合建情況下，於系爭土地上興建本案建物，並於興建完工後由被告丑○○分得本案建物地下室之三分之一持分，及一樓、六樓之全部所有權，其餘樓層依原告指示分別登記予原告及其他弟妹。亦即，「丑○○係以其所出資興建之第二、三、四、五樓及地下室店舖三分之二之所有權移轉登記予原告及原告所指定之人，作為使用系爭土地之代價」，而非無償使用借貸，更非租賃關係，應屬合建而具互易之性質（即原告以其所有之土地與丑○○之本案建物互換）。
⑵、八十六年間，原告曾對丑○○提起給付租金訴訟（台灣高雄地方法院八
十六年度重訴字第六七一號、台灣高等法院高雄分院八十七年度重上字第七三號）。於該另案訴訟中，原告係主張「丑○○等七人應依房屋面積，各支付相當於使用系爭土地租金之費用予原告」，而非主張「其將系爭土地無償借貸予丑○○等七人使用」，故兩造間並未訂立「原告無償將土地借予丑○○使用之契約」。從而，原告於該另案敗訴後，再主張兩造間就系爭土地訂立無償借貸契約，丑○○竟違約將土地轉交由他人使用，且因訴外人施建榮欲向原告購買系爭土地，故原告有權終止使用借貸契約，並請求丑○○等人返還系爭土地等語，洵屬無據。
⑶、爰因丑○○擁有較佳之經濟環境，致癸○○等六人心理不平衡，屢次挑
撥離間原告與丑○○之感情，並無端興訟，總計癸○○等六人與丑○○等相關人間之訴訟，連同本案已高達二十六件之多。本件訴訟，癸○○等六人雖與丑○○、己○○、戊○○、乙○○等人同列為被告，但實際上，原告與癸○○等六人立場一致，由原告具名提起訴訟，再由癸○○等六人於訴訟中為認諾，故渠等之認諾並非事實。
２、被告己○○及戊○○，乃受丑○○贈與而分別繼受取得本案建物一樓、地下室及六樓，暨使用系爭土地，並非無權占用。況且，本案建物六樓部分自八十六年九月後，即由原告占有使用迄今，是被告己○○並無原告所主張受有相當於租金之不當得利，從而原告之請求顯無理由。
參、被告癸○○、子○○、甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○陳述：
一、聲明：同意原告之請求。
二、陳述：
１、起訴之前就均已同意原告之請求
２、原告提供土地讓我們蓋房子，本案建物之工程款約六、七百萬左右，但並非均由被告丑○○一人出資，其他兄弟姐妹亦有出資。原告並不是很願意借土地給我們蓋房子，是被告丑○○所逼的。
肆、被告乙○○：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
１、原告之請求並無理由。
２、我確自八十八年十月十五日起向戊○○承租高雄市○○○路○○○號一樓。
伍、兩造不爭執之事項：
一、原告確為系爭土地所有權人且提供系爭土地作為興建系爭建物之用，當時並未言明使用期限。但興建系爭建物，原告本人並未出資，至於丑○○則的確有出資（註：但就丑○○之出資額，兩造則有爭執）。
二、興建系爭房屋當時，原定之使用計劃：
１、系爭房屋興建完成後，丑○○分得之一樓店面就已出租予第三人：
系爭房屋興建完成時丑○○育有二子，故建好後丑○○住在六樓，一樓則出租予他人經營服飾店，並由丑○○收取租金，此事原告也知道，建好後沒多久癸○○曾聽原告提起說她曾要求丑○○將一樓之部分租金給原告。一樓一直是出租予他人使用，當初原告並未反對一樓出租予第三人。
２、系爭系爭房屋興建後，二樓是先租給第三人經酒店。
３、系爭房屋興建後，被告子○○分得之三樓房屋曾出租予第三人：
系爭房屋興建時，子○○在台北工作不可能回高雄住，故於興建時子○○根本沒有想過要搬回高雄居住。
４、系爭房屋興建時，被告癸○○分得之四樓房屋，即已區隔為三間，以便出租予第三人：
系爭房屋興建前，係由丑○○與癸○○合夥在該址經營生意。系爭房屋興建時，癸○○已婚並育有二子且沒有房子。興建時就將四樓隔成三間，目的是要出租以增加收入。癸○○曾告訴原告擬將四樓隔為三間，所以原告當時應該已知道四樓隔成三間，且原告並未曾反對過癸○○將四樓出租。
５、系爭房屋興建時，被告甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○分得之五樓房屋就區隔成四間，目的亦在出租予第三人：
因姐妺共四人，所以五樓隔為四間。但當時甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○均已結婚且住北部（丈夫分別任職於華夏海灣頭份廠、遠東航空公司、台北台勤公司、台北火車站對面之台灣產物保險公司），不可能回高雄住，所以興建時就已打算將五樓全部出租，並將租金作為原告之零用錢。
三、本案建物出租所得租金之收取：
１、系爭房屋建成之初，原告先住在三樓，之後才搬到四樓居住。興建完成起迄今，系爭房屋二樓及五樓之租金，均由原告收取。三、四樓出租之有部分亦交予原告，目前二樓的月租為四萬五千元。
四、迄於目前為止，被告乙○○仍向被告承租系爭房屋之一樓。
五、本案建物最初是打算建五層樓，但丑○○卻申請興建六層樓。在提出申請以後而在興建之前，丑○○曾向癸○○提過說要改為興建六層樓並要將六樓所有權登記於丑○○名下。雖不能確切時間，但最遲在建好後，原告及其他兄弟姐妹均知建六樓，且亦無人反對將六樓登記於丑○○名下。
陸、兩造爭執之事項：
一、本案建物（從地下室至六樓）是否是由被告丑○○個人出資興建：
１、原告：
⑴、本案建物並非由被告丑○○一人獨資興建，其餘兄弟姐妹亦有出資。錢有些是直接拿給丑○○，有些則是先交給我。
⑵、參照高雄市政府工務局使用執照，起造人名冊記載起造人為丑○○、樂
鄔杏英、子○○、癸○○、甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○等人，起造人並非僅有丑○○一人，足證被告丑○○稱當初建屋係由其一人負擔全部工程款，且以合建之方式蓋屋核與事實不符。
２、被告丑○○：
⑴、系爭建物（地下室至六樓），係由被告丑○○個人出資興建，共出資約
六百萬元。資金來源為：①、被告丑○○自六十四年起，在台北創業開立昭通電器有限公司開始販售冰箱、冷氣等電器用品。六十六年間與訴外人林素英結婚，其妻林素英嫁妝現金、黃金約計八十萬元。丑○○於婚後結束在台北之電器行返回高雄，之後於高雄五福二路經營理髮廳並同時兼作順進興貨架生意而有不錯之盈餘。六十七年十月間又在老家一樓開設百吉發摩托車生意（即千聖車業有限公司），直到七十年底才結束營業，當時結算摩托車店之資金約有四百餘萬元。②、丑○○向訴外人庚○○借款一百萬元及向妻子林素英之兄弟借款一百餘萬元，用以支付本案建物之工程款，嗣均由丑○○個人負責清償完畢。
⑵、所謂「癸○○等六人，曾分別出資十萬至八十萬元不等款項」云云，並
非事實。實則：①、八十五年十一月六日原告與被告丑○○侵占土地糾紛一案至鼓山區調解委員會調解過程中，癸○○曾表示未曾出資，故本案建物應只是由丑○○一人負擔全部之工程款。②、於本院八十六年度重訴字第六七一號給付租金及八十六年度訴字第一一七九號遺產分割訴訟中，被告癸○○、子○○均未表示曾出資交付予丑○○僅作興建本案建物之用。
⑶、七十年底、七十一年興建本案建物期間，被告丑○○與其妻林素英帳戶支出達六、七百萬元，足認本案建物確為丑○○獨資興建。
３、被告癸○○：
⑴、我出資八十萬元，其中有些是會錢。
⑵、我是將錢直接交給丑○○，並非交給原告，但並沒有證據足證曾將錢交給丑○○。
⑶、興建前並未說好每個之人出資之金額及比例，而是邊建邊出錢。但不論實際上出多少，每個人登記之樓層都不會改變。
４、被告子○○：
⑴、系爭建物之總工程款約六、七百萬元，我出資五十萬元。五十萬元是我標會及向親友商借的，但我沒有證據可以證明。
⑵、有時是由我將錢交給原告，再由原告轉交丑○○，有時則由我直接交給丑○○。
⑶、興建前並未說好每個人出資之金額及比例，而是按兄弟姐妹個人之能力出資。
⑷、我們有「原告不必出資」之共識，因為原告已出土地了。
５、寅○○：我出資三十萬元，是在我能力所及的範圍我自願出資。
６、壬○○：我出資二十萬元蓋房子。
７、辛○○：我出資十萬元。
二、原告何以提供土地供興建建物，究為無償借貸、租賃，抑或是「一方提供土地一方出資建屋之合建（互易）契約」：
１、原告：
⑴、七十二年六月三日，原告是因被告丑○○等人是自己的子女，所以才無
償將系爭土地借予被告等人興建本案建物，並非「由原告提供土地，而由被告出資興建之合建契約」。
⑵、系爭建物之二樓登記予原告名下，係考量母子間親情而為之贈與，是子
女要給我吃飯（即生活費）用的，與原告提供土地無關。⑶、丑○○從未給過我系爭土地之租金。
⑷、衡情，若兩造就本案建物為合建（即建屋之工程款全由丑○○出資，並
由原告提供系爭土地），則本案建物應由原告及被告丑○○均分外，系爭土地所有權亦應由兩造均分。但實際上，系爭土地並未由原告與被告丑○○共有。
２、被告丑○○：
⑴、改建是原告提議，我則只有提供意見。
⑵、從原告沒有出資，但系爭建物二樓卻登記予原告名下，就應該可以知原告並非無償提供系爭土地。
⑶、本案係原告以其系爭土地與被告丑○○所出資興建之本案建物為交換，
亦即屬合建、互易性質。嗣係因丑○○考量系爭土地已有二十餘年間未辦理移轉，期間土地公告地價大幅飆漲，若辦理土地移轉登記時須繳納鉅額的土地增值稅，加以被告丑○○建屋時已花費巨額之工程款，經濟狀況已相當吃緊，短時間內無力再負擔此土地增值稅；兩造又為母子關係，以致丑○○信賴原告，並未請求辦理系爭土地所有權之移轉登記。
⑷、癸○○等六人於八十六年重訴字第六七一號給付租金事件中，均曾表明
係租賃關係，但敗訴後，在本件訴訟中，除被告甲○○○因病未出庭及被告辛○○認為使用土地要給租金外，其餘被告均又配合原告說詞，改稱係無償使用，渠等所言前後矛盾，不足採信。
３、被告癸○○：
⑴、改建是由丑○○直接與原告洽談，我們不是很清楚。
⑵、原告提供土地是應被告丑○○之要求，應是無償使用借貸。至於二樓登
記在原告名下，則是為提供原告生活上之保障，經兄弟姊妹全體同意，當時的共識為「不論丑○○以外之其他兄姐妹出資多少，甚或沒有出資，二樓均登記予原告名下」。所以，使用土地與二樓登記予原告間應該沒有對價關係。
⑶、我將我名下之房子供原告出租收取租金，是為了保障原告的生活。
４、被告子○○：
⑴、七十二年六月三日原告提供土地給被告等人蓋房子，是應丑○○要求。
至於二樓登記在原告名下，則是為提供原告生活上之保障，經兄弟姊妹全體協議，所以原告是無償提供土地，而與分配到二樓無關。
５、寅○○：
⑴、改建是應被告丑○○夫婦要求。
⑵、租金由原告收取，是作為原告之生活費。
⑶、我從未想過使用土地是否要有對價。
６、壬○○：
⑴、改建是應丑○○要求。
７、辛○○：
⑴、改建是應被告丑○○要求。
⑵、二樓登記予原告，是提供原告生活保障，與提供土地蓋房子無關。
⑶、我認為我使用土地要付租金，所以提供登記在我名義下的五樓房子讓原告收取租金。
三、如何決定系爭建物各樓層應登記於何人名下：
１、被告丑○○：層分配是由原告分配的，原告分到本案房屋之二樓，
２、被告癸○○、子○○、寅○○、壬○○、辛○○：樓層分配是由我們兄弟姊妹共同協議的，是舊屋拆除前在舊址就已談及如何分配樓層。
四、何以系爭建物二樓於八十五年三月間移轉登記予癸○○、子○○？
１、原告：二樓房子是賣給癸○○、子○○，但我忘了賣多少錢了。
２、被告癸○○：
⑴、因為被告龍曾經要求就二樓部分分配，所以原告以買賣方式登記給我們二人，虎出價款二十萬元，豹出價款二十五萬元。
⑵、本案二樓房子是原告賣給我及子○○的，我拿了貳拾萬元給原告，我不
知道子○○拿多少錢給原告，
３、子○○：
⑴、（先稱）因為丑○○曾要求就二樓分配，故原告以買賣方式登記給我們二人，由癸○○出二十萬元，子○○出二十五萬元。
⑵、（改稱）八十五年原告將二樓過戶給癸○○、子○○，事實上是贈與，我僅給付代書費用，我們二人均為贈與。
⑶、我們兄弟姐妹間有「待原告過逝後，將二樓所有權移轉登記予癸○○、子○○」的共識。
４、壬○○：
⑴、原告曾經說過要將二樓所有權過戶給癸○○、子○○。
柒、得心證之理由：
一、本案被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。又原告起訴時，雖另列丙○○為被告，但之後原告已撤回對丙○○之訴訟，併此敘明。
二、原告主張其於七十二年間將系爭土地提供予丑○○建屋，並於本案物落成後，分別登記予原告及丑○○等七人所有（詳如附表），然丑○○將其名下之一樓及地下室持分登記予戊○○及將六樓登記予己○○，戊○○再將一樓出租予被告乙○○等事實，業據原告提出土地及建物登記謄本、租賃契約書為證，並為兩造所不爭執，足堪信為真實。故本件之關鍵應在於：１、被告占有系爭土地有無合法權源（此又涉及丑○○與原告間，就系爭土地之利用關係為何？），２、原告能否終止其與丑○○間使用系爭土地之契約（此涉及是否可轉租或交第三人使用），
３、就原告訴請被告癸○○、子○○、甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○屋拆還地部分，有無權利保護必要？析論如下。
三、經查：
１、依現有證據，本案建物應是由丑○○獨資興建：
⑴、丑○○主張系爭建物係由其所獨資興建等情，經核人庚○○於本院審理
中證述：「原告是我的嫂嫂、、該屋已蓋好了，當時我有詢問原告樂鄔杏英、被告癸○○、被告子○○、被告甲○○○、被告寅○○、被告樂嘉定、被告辛○○均表示並無出資蓋房子，被告丑○○當時有自營事業，所以有能力出資，不夠部分尚拿我的房子去抵押借款。」等語（詳參本案二卷一二七頁筆錄）一致。又參諸證人丁○所證稱：「系爭房子是我起造的，是在一、二十年前所起造的，是被告丑○○僱請我造的，工程款均向被告丑○○請款，我僅向被告丑○○請款。」等語（詳參本院二卷一三○頁筆錄），暨證人黃樹證稱：「我知道蓋房子是由被告樂嘉龍所支付，因我都是向被告丑○○請款，我不知他資金來源，我亦無過問，我當時即認識被告癸○○及被告子○○，當時沒有詢問虎、豹是否有出資。當時被告龍有按月給付我一萬元之車馬費。」等語（詳參本院二卷一三一頁、一三二頁筆錄），足認本案建物之建築費用係由丑○○所獨自出資。
⑵、又原告與癸○○等六人，雖為使用執照、起造人名冊上所載之起造人及系爭建物部分樓層之所有權人。但：
①、因各樓層登記予原告及癸○○等人係依彼此間之約定，而非按出資
額比率分配，此迭經被告癸○○、子○○等人陳明在卷，癸○○、、子○○更稱：不論實際上出多少，每個人登記之樓層均不變等語（參本院二卷三二九頁、三三三頁筆錄），則堪信「兩造間，並非依據個人之出資比率決定各樓層所有權之登記及以何人為起造人」，亦即出資與樓層登記及列名起造人間，並無直接關聯性，從而本院自不得僅因建物登記謄本及起造人名冊之記載，遽而推認本案建物之部分工程款係由癸○○等人所出資。
②、就「八十五年三月十九日卯○○○將系爭建物二樓所有權移轉登記
為癸○○、子○○共有」一事，於本院審理時，癸○○、子○○及原告均先同稱「是買賣」，而就買賣價金，原告稱已遺忘，癸○○、子○○則均先稱「癸○○出價款二十萬元，子○○出價款二十五萬元」等語。嗣經本院隔離訊問並再予追問，子○○方坦承「事實上，原告係將二樓贈與癸○○、子○○，其僅給付代書費用。」等語，然癸○○竟仍堅稱「拿了二十萬元給原告」。故依據上開訊問過程，堪認於訴訟進行中，癸○○、子○○並未據實陳述，渠等應訊時之誠信度不足。
③、又癸○○於鼓山區調解委員調解過程中雖曾稱其有出資；且於本案
訴訟過程中，樂家虎、樂家豹均稱各出資八十萬元及五十萬元，樂嘉寶、壬○○、辛○○亦稱各出資三十萬元、二十萬、十萬元等語。但依七十年時之物價水準，不論是十萬元或八十萬元，金額均極巨大，為一般人年收入之一倍到數倍，但原告及樂家虎等六人竟均未能提出資之證明。而如前述，渠等應訊時之誠信度堪慮，故本院自難遽認樂家虎等六人亦有出資。況再參諸八十五年十一月六日在鼓山區調解委員調解過程中，癸○○所表示「．．．當初我們要資助他，他不願意，他也不同意，所以他還把錢退還給我們．．．」等語（記錄影本附於本院一卷二九八頁），益證依現有證據所示，本案建物是由被告丑○○所獨資興建。
⑶、稽諸首開說明，應認本案建物係被告丑○○出資所興建。
２、原告與被告丑○○間，就系爭土地之利用關係為何？
⑴、①、原告確曾同意提供系爭土地作為興建本案建物之基地，又本案建物
係原告出資興建，原告並未出資但卻分得二樓等情，為兩造所不爭，堪信為真實。再則，就「當初雙方未言明系爭土地之使用期限，亦為立立書面」等情，亦為為兩造所不爭執
②、又被告丑○○雖主張：原告以其所有之土地與丑○○出資興建之建
物交換。嗣因丑○○考量若辦理土地移轉登記須繳納土地增值稅，致丑○○未請求原告辦理系爭土地所有權持分之移轉登記等語，既為原告所否認，丑○○又未能舉證證明兩造確曾約定「移轉系爭土地所有權之持分予原告」，復參酌丑○○前不僅曾主張「系爭土地係其父樂愛慶出資購買，六十九年六月十七日樂愛慶過逝後，該地應為卯○○○與丑○○等人共同繼承」，而訴請卯○○○應按各人之應繼分協同辦理系爭土地之繼承登記（本院八十六年訴字一一七九號、台灣高等法院高雄分院八十七年上字第四六五號案件），且經本院調取該卷宗核閱筆錄結果，於該另案訴訟丑○○更未曾表示過「卯○○○已以系爭土地與丑○○出資興建之建物交換」，則益證「原告僅同意原告使用爭土地興建本案建物，但並未同意於建物落成後，移轉土地所有權之持有予丑○○」。
③、至於就「原告分得本案建物之二樓」與「原告同意丑○○使用系爭
土地」間是否屬於對待給付關係一事，兩造雖有爭執。但參諸「本案建物係建於系爭土地之上」且「興建完成後旋即將該建物之二樓所有權登記為原告所有」，足見「原告分得建物二樓所有權」與「原告同意丑○○使用系爭土地」間確具有密不可分之關係；又除樂嘉龍外，原告尚育有多名子女，縱欲盡養育原告之責，亦殊少只由原告提供房屋之可能，故原告將二樓所有權登記予原告，應不全然只是為養育原告而已；況且，丑○○既秏費鉅資於系爭土地興建房屋，自是希望能長期使用，衡諸常情，實無「約定系爭土地係由原告無償出借而與二樓登記予原告無任何關連，嗣原告得隨時收回該地，致丑○○須隨時拆除建物」之可能。從而，應認「原告分得本案建物之二樓」與「原告同意丑○○於建物毀損滅失前，得使用系爭土地」間，係屬對待給付之關係。
⑵、系爭土地之利用關係，並非合建契約、互易契約、使用借貸契約：
①、 按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質
如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約（參司法院七十二年二月二十二日七十二廳民一字第一一九號函、司法院第一期司法業務研究會結論、臺灣高等法院暨所屬法院七十一年度法律座談會決議意旨）。又參酌民法第三百九十八條規定，所謂「互易」，係指當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權之契約。
②、依原告與丑○○間之約定，「原告分得本案建物之二樓」與「原告
同意丑○○使用系爭土地」間為對待給付，亦即丑○○僅獲有使用系爭土地之利，原告並無「移轉系爭土地之持分予丑○○」之義務，故不僅與前述「合建契約」地主須移轉土地所有權予建商之情形不相同，難認係「合建契約」，亦因與「互易」契約之「相互移轉財產權」要件不相吻合。再則，「原告分得本案建物之二樓」與「原告同意丑○○使用系爭土地」間既然存在對待給付之關係，則樂嘉龍自非無償使用系爭土地，當然也不是「無償之使用借貸契約」關係。
⑶、系爭土地之利用關係，並非「租賃契約」：
①、雙方間並無租賃契約存在，此業經本院八十六年度重字第六七一號判決確定。
⑷、系爭土地之利用關係，應為「非典型之無名契約」：
①、如前述，系爭土地之利用關係，並非合建、互易、使用借貸、租賃
契約之關係。但參諸前述本案建物係丑○○出資興建，原告未出資卻分得二樓，且「原告分得本案建物之二樓」與「原告同意丑○○使用系爭土地」間有對待給付之關係等節，應認就系爭土地之利用關係，應係「非典型之無名契約」，而性質則近似於「租地建屋契約」。
②、本院前揭立論過程，雖均認「本案建物係由被告丑○○個人出資興
建」。但退一步言之，縱認「本案建物並非丑○○所獨資興建，二樓之工程款也有使用到癸○○等人之出資」，則影響所及亦僅為「癸○○等人何以能利用系爭土地」，亦即「癸○○等人與原告間，是否亦存在類似原告與丑○○間之非典型無名契約」而已，對於「原告與丑○○間應存在非典型無名契約」一節，並不影響，附此敘明（註：唯本院依現存證據，仍認本案建物係丑○○獨資興建）。
３、本案建物興建之前，原告既已同意被告丑○○於落成後，將其（丑○○）名下之樓層出租或轉交予第三人使用：
⑴、「本案建物興建時，因甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○、子○○工
作地點及婚後家庭並非在高雄縣市等因素，所以均打算於落成後就將分得樓層出租，癸○○亦於興建時就把四樓隔間以利租。嗣於本案建物落成後，不僅 丑○○即將分得之一樓店面已出租予第三人，且三樓、四樓、五樓均曾出租予第三人使用，而原告不僅知悉上開出租情形及收取租金，原告本院更立即將其名下之二樓出租予他人經營酒店（詳如前揭第伍之二、三所示）」等情，業據癸○○、子○○陳明在卷（參本院九十一年二月六日筆錄），並為兩造所不爭執，堪信為真實。再參諸樂嘉虎所陳稱：翻建之初就打算出租，而沒打算要全部由兄弟姐妺居住，且其（虎）覺得原告當初的認知應該也是如此，當時也沒有限定承租人等語（參本院二卷三二八頁筆錄）；暨原告訴訟代理人所稱：當時原告因年紀己老，只要有養老的話，其他各個被告想自己住也可租也可等語（參本院二卷三八五頁筆錄），足見原告不僅同意丑○○使用系爭土地，甚至同意被告丑○○於落成後，將其（丑○○）名下之樓層出租或轉交予第三人使用。
四、１、按：
⑴、按現行民法第四百四十九條第一項規定：「規定租賃契約之期限，不得逾二十年。逾二十年者，縮短為二十年。前項期限，當事人得更新之。
」，同條第二項規定：「租用基地建築房屋者，不適用第一項之規定。」。該條文於八十八年四月二十一日修正前之原條文則為：「租賃契約之期限，不得逾二十年，逾二十年者，縮短為二十年。前項期限，當事人得更新之。」。然最高法院判例六十二年台上字第三一二八號判例，已認：「修正前之民法第四百四十九條第一項所定租賃契約之期限不得逾二十年，係指定有期限之租賃。」。最高法院之判決意旨，並迭認「訂有書面但未明定租賃期限之租地建屋契約，因土地之租賃契約以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，雖受（修正前）民法第四百四十九條第一項租賃期限不得逾二十年之限制。但二十年期滿，若有民法第四百五十一條規定情形，則應視為不定期限繼續契約，至房屋不堪使用時始消滅。」（參最高法院八十四年度台上字第一八七○號判決、八十五年度台上字第二一○八號判決）。至於「未訂立書面且未明定租賃期限之租地建屋契約」，最高法院則曾認為：不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，民法第四百二十二條定有明文，故未定明租債期限之租地建屋契約，得依契約之目的，解釋為定有一年以上之租債期限者，應以已訂有書面之土地租債約為限，若是未訂立書面且未明定租賃期限之租地建屋契約，則不得解釋為「定有租至房屋不堪使用時為止之期限」，從而出租人若欲終止租約，須受土地法第一百零三條之限制（參本院二卷三六三頁所附之最高法院七十九年台上字第一五三一號判決全文）。
⑵、土地法第一百零三條規定：「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一
，不得收回：一、契約年限屆滿時。二、承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五、承租人違反租賃契約時。」，此為民法租賃規之特別法，應優先適用。又民法第四百四十三條規定，承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。」。
⑶、民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，
得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，故七百六十七條之適用，以「相對人為無權占有人」為要件，若相對人有合法占有對本權，即無民法第七百六十七條規定之適用。又占有連鎖亦可作為合法占有之權源，唯此項有權占有須具備：「中間人（例如：乙）對所有權人（例如：甲）須有合法占有之本權」、「占有人（例如：丙）須自中間人基於一定法律關係取得占有之權利」、「須中間人得將直接占有移轉予他人」三個要件。
⑷、民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害
者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」。故若受利益係有法律上之原因，則無民法一百七十九條適用之餘地。
２、如前述，原告與丑○○間就系爭土地之利用，並非使用借貸契約，故原告自不得依借貸契約請求返還系爭土地。再則，原告雖主張因「被告未得其同意，將系爭土地交由戊○○等其他人使用，且原告欲收回該地使用」，故原告已合法終止契約等語，證人施建榮並到院證稱：確擬向原告購買系爭土地，但因子○○之太太曾向其妻表示系爭土地仍有糾紛，致買賣的價金細節沒有談好，如果系爭土地的糾紛解決，我會購買土地等語。但因原告與丑○○間就系爭土地之利用所訂立之無名契約，並未訂立書面亦未約定使用期限，而該該無名契約之性質又較近似於租賃契約，故參諸前揭最高法院七十九年台上字第一五三一號判決之意旨，應認原告須類推土地法第一百零三條規定才可終止兩造間之「無名契約」。然「地主收回自用或轉售」並非土地法第一百零三條法定終止契約之事由；而如前述，本案建物自落成後迄今已長期均出租予第三人，原告不僅自行出租其所分之二樓，更曾同意被告丑○○出租「丑○○所分得之一樓、六樓等部分」，亦即嘉龍並非違法將系爭土地轉租予三人，自亦無土地法一百零三條之適用，從而原告無權終止其與丑○○間之無名契約，該無名契約應仍存在，丑○○本於該無名契約自得對原告主張有權占有。又戊○○、己○○基於贈與契約，分別自丑○○處取得本案建物一樓、地下室及六樓之所有權及占有使用系爭土地之權利；乙○○亦因租賃契約而自戊○○處取得占有之權利，則依前述「占有連鎖」之理論，應認戊○○、己○○、乙○○均有占有系爭土地之本權，原告依民法七百六十七條請求丑○○、戊○○、己○○、乙○○返還系爭土地，為無理由。
３、又被告戊○○、己○○使用系爭土地係本於渠等與被告間之契約，即均有法律上之原因，故原告依不當得利、及民法一百八十五條、一百八十五條規定，請求戊○○、己○○連帶給付原告新台幣三百二十七萬零二百五十九元及年息百分之五計算之利息，為無理由。
五、按：
１、按原告起訴之目的，在求法院就其訴在實體上有無理由即就標的為判決，此項判決稱為本案判決，但原告之訴不備訴訟要件時，法院即無須為本案判決，而「原告之訴須有請求之正當利益」亦為訴訟要件之一種，「原告之訴須有請求之正當利益」又包括「有求為判決之實益（或稱權利保護利益）」，因無求為判決之實益而起訴，係訴訟浪費，法院就不應為本案判決，而應以判決駁回原告之訴（參姚瑞光著民事訴訟法論三一○頁），亦即須具備「保護必要之要件」，否則即欠訴訟上權利保護要件（參王甲乙、鄭健才、楊建華合著民事訴訟法新論二三四頁，楊建華著民事訴訟法問題研析第二冊第一○八頁）。
２、就原告訴請「被告癸○○、子○○、甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○，應分別將一七七○號、一七七二號、一七七三號、一七七四號、一七七一號、一七七五號、一七七六號、一七七七號、一七七八號、一七八○號」建物拆除，並返還系爭土地予原告部分（詳如原告訴之聲明），雖經被告癸○○、子○○、甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○認諾，並稱等在起訴前就已同意原告之請求等語。但因上開各建號之建物實際上與己○○、戊○○名下之建物係同一棟建築，只是己○○之建物在第六層，而戊○○之建物在第一層及地下室（持分三分之一），甚至一七八○號建物更是由戊○○與癸○○、子○○共有。又如前述，原告訴請丑○○、己○○、戊○○拆除本案物一樓、六樓及地下室部分為無理由，而不僅工程技術上不可能「只拆除本案建物中登記予癸○○、子○○、甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○名下之分，而不損壞登記於己○○、戊○○名下之部分」，且「於丑○○、己○○、戊○○仍可使用系爭土地之情形下，癸○○、子○○、甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○不可能將系爭土地返還予原告」，則原告訴請被告癸○○、子○○、甲○○○、寅○○、壬○○、辛○○屋還地部分，顯然不能因確定判決而實現及執行，亦即應無求為判決之實益，則稽諸首開說明，應欠缺訴訟上權利保護要件，本院仍不得為本案判決，而應以判決駁回原告之訴。
六、綜上所述，原告之訴為無理由應予駁回，又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，亦應併予駁回。
七、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 洪碩垣右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日~B法院書記官 鄭翠蘭~F0~T32┌───────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬────────┬────┬─────────┬────────┤│號 │門 牌 │建 號│所有權人及持分 │所有權人及持分 ││編 │ │ │（興建完成時） │（目 前） │├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│ │一七三號地下室 │一七八○│丑○○、三分之一 │戊○○、三分之一││１ │ │ │癸○○、三分之一 │癸○○、三分之一││ │ │ │子○○、三分之一 │子○○、三分之一│├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│２ │一七三號一樓 │一七六九│丑○○、一分之一 │戊○○、一分之一│├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│３ │一七三號二樓 │一七七○│卯○○○、一分之一│癸○○、二分之一││ │ │ │ │子○○、二分之一│├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│４ │一七三號三樓 │一七七一│子○○、一分之一 │同上 │├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│５ │一七三號四樓之一│一七七二│癸○○、一分之一 │同上 │├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│６ │一七三號四樓之二│一七七三│癸○○、一分之一 │同上 │├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│７ │一七三號四樓之三│一七七四│癸○○、一分之一 │同上 │├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│８ │一七三號五樓之一│一七七五│甲○○○、一分之一│同上 │├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│９ │一七三號五樓之二│一七七六│寅○○、一分之一 │同上 │├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│１０│一七三號五樓之三│一七七七│壬○○、一分之一 │同上 │├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│１１│一七三號五樓之四│一七七八│辛○○、一分之一 │同上 │├──┼────────┼────┼─────────┼────────┤│１２│一七三號六樓 │一七七九│丑○○、一分之一 │己○○、一分之一│├──┴────────┴────┴─────────┴────────┤│註：一、右揭各屋，均位於高雄市○○○路。 ││ 二、右揭「興建完成時」係指七十二年六月三日登記。 ││ 三、丑○○於八十六年二月七日，將一七六九建號之全部所有權及一七八○││ 之持分（三分之一）移轉登記予戊○○。 ││ 四、丑○○於八十六年二月七日，將一七七九建號之全部所有權移轉登記予││ 己○○。 ││ 五、卯○○○於八十五年三月十九日，將一七七○建號之所有權移轉登記為││ 癸○○、子○○共有。 │└───────────────────────────────────┘