臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度重訴字第四七四號
原 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇志成 律師被 告 一同營造有限公司 設高雄縣鳳山市○○街○○○號法定代理人 戊○○ 住台北市○○區○○街○○號五樓訴訟代理人 朱立人律師複 代理人 李玲玲律師被 告 順利營造工程股份有限公司 設台北市○○區○○○路○段七五法定代理人 乙○ 住台北市○○區○○○路○段○○號九樓之一被 告 弘鼎營造工程股份有限公司 設台北縣新店市○○路○段一一一法定代理人 丁○○ 住台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號二樓訴訟代理人 丙○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）壹億叁仟柒佰陸拾貳萬捌仟壹佰伍拾陸元，暨自民國八十七年四月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告連帶負擔。
（三）本件請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、民國八十四年五月九日，原告（原為「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民事業管理處」，嗣已依法改組為「榮民工程股份有限公司」）將承攬之「中山高速公路路竹岡山段積水緊急改善工程」中之主體工程部分（以下簡稱系爭工程）交由被告一同營造有限公司（以下簡稱一同公司）承作，詎嗣因該公司施工能力不足且發生財務糾紛，致工程進度嚴重落後，終致原告八十四年十一月三日依約解除雙方之契約（以下簡稱系爭契約）；續為應工急，原告隨將未完工部分之工程交由訴外人泛亞工程建設股份有限公司等施作，部分工程由原告代辦，為此，計多支出工程款壹億叁仟柒佰陸拾貳萬捌仟壹佰伍拾陸元（含稅）；依雙方訂定契約條款第二十三條明文，一同公司即應賠償該款，又被告順利營造工程股份有限公司（以下簡稱順利公司），被告弘鼎營造工程股份有限公司（以下簡稱弘鼎公司）為一同公司之連帶保證廠商，依該契約條款第七條之第一項明文，應連帶負責賠償，嗣經催償，迄未獲清償，爰依契約提起本件請求。
二、本件原告前於民國八十七年一、二月間曾對被告聲請核發支付命令，嗣被告聲明異議，而原告未依限繳交裁判費而駁回該訴，是原告催告被告給付系爭損害賠償款之意思表示已到達被告處，嗣被告拒未給付該款，為此，爰依法自八十七年四月一日起請求系爭款項之法定遲延利息。
三、按被告一同公司負責施工之主體工程部分迄八十四年十月十二日止，其施工落後進度達百分之二十六，此節業經該公司代表汪文訏確認因其施工緩慢所造成之原因達百分之五以上，據此，原告自得依雙方契約施工補充說明第三十條暨契約第二十三條之規定解除雙方之契約。嗣原告即於八十四年十一月三日以00－000－0000號函通知該公司解除契約之旨，原告自已合法解除與被告一同公司之本件承攬契約原告已合法解除與被告一同公司之本件承攬契約。
四、本件連帶保證廠商即被告順利公司、弘鼎公司直不願承擔或履行被告一同公司於本件工程中之責任與義務，故原告方依約解除系爭契約：
（一）按本件契約條款第十條明文，本工程如有左列情形之一，乙方（即一同公司）之連帶保證人於接獲甲方（即原告）通知後，應立即承擔或履行乙方於本工程及本契約中應有之責任與義務。
1.本工程施之期間，乙方如有工作品質不符本契約規定或有施工不良，...時，經甲方通知乙方限期改善，乙方未依限改善至甲方滿意時。
2.乙方因工作能力薄弱，發生重大勞資糾紛，... 等重大事由，經甲方認定無法繼續履行本工程時。
（二）被告一同公司施工進度嚴重落後，雖經原告再三催促改善，迄未獲果；依本件工程第一階段施工範圍應於八十四年十一月十三日前完成，惟一同公司迄同年九月二十九日時止，該工程進度已落後二五．三％，總工程進度落後一八．八％，不得已，原告爰於八十四年九月二十九日以00－000－0000號函催趕工，並將此情副知保證廠商即被告順利、弘鼎公司。
（三）嗣被告一同公司迄未改善工程嚴重落後之進度，原告再於同年十月十二日以00－000－0000號函，通知該公司暨被告順利、弘鼎等二公司，於同年十月十六日下午十四時召開施工檢討協調會，惟屆時被告順利、弘鼎二公司卻拒未派員到場參加該施工檢討協調會。
（四）續至八十四年十月十七日，原續行召開上次之協調會時，被告順利、弘鼎二公司亦拒未派人出席，嗣原告以八十四年十月二十一日，高雄四四支郵局第二六０號存證信函檢附該會議紀錄寄予被告等三公司收執，而被告弘鼎公司就其已收受該函文暨會議紀錄乙節，業自承無訛。
（五）據上析言，足證被告弘鼎、順利公司業早知被告一同公司施工能力嚴重不足，施工之進度嚴重落後，揆諸前揭契約主文第十條之約定，被告弘鼎公司等連帶保證廠商接獲原告上開函文時，即應馬上出面承擔或履行被告一同公司於本件工程及契約中應有之責任與義務方是，詎被告弘鼎、順利公司捨此不為。
（六）被告弘鼎公司於八十四年十一月四日以台北雙連（十七）郵局第一七五四號存證信函要求放棄本件工程之連帶保證責任（即退保），原告旋於八十四年十一月十日以二七一號存證信函檢送原告00－000－0000號復函予該公司暨被告一同公司，函中再次表明原告已於八十四年十一月三日解除本件工程契約。由此，益徵被告弘鼎公司早已不願承擔其連帶保證人責任至明。
五、原告向業主交通○○○區○道○○○路局承攬「中山高速公路路竹岡山段積水緊急改善工程」後，將其中主體工程部分發包予被告一同公司施作（即本件系爭工程），同時於八十四年三月二十日將其中「開工初期緊急部分工程」另發包予訴外人泛亞公司承作，而此二工程之施工乃同時進行，泛亞公司承作部分係於民國八十七年二月三日完工驗收，是在此之前，該工程直由泛亞公司施作中至明。故被告弘鼎公司果如其言曾前往工地現場看而發現訴外人泛亞公司派員在場施工，則該公司亦係施作其承攬部分之工程，要不能即率予推論泛亞公司係接續施作被告一同公司未完成部分之工程。原告之職員黃清淵於鈞院八十九年十一月二十三日之庭訊證稱：「（鈞院問）：泛亞何時開始施作﹖與系爭工程有無區隔﹖（黃答）：他們一開工就開始作了，約八十四年三、四月份就開始作，在同一個工地，有些部分有重疊」，「有的，一同做的是一部分，而泛亞做的是另一部分」等語可稽！至系爭工程部分，黃清淵雖於八十四年十一月二日以備忘錄通知泛亞公司進場準備，惟泛亞公司係待系爭契約解約（同年十一月三日）後之同年十一月八日才開始進場施作；是故，被告弘鼎公司之訴訟代理人辯稱「因已有泛亞公司的人員進場施作，所以我們不可能再進場施工」云云，顯係事後卸責飾詞而無值採。
六、八十四年十月十七日之會議紀錄之內容完全真正，且業經被告一同公司之代表汪文訏確認無訛：
（一）八十四年十月十七日，原告與被告一同公司之代表汪文訏等達成該決議事項後，隨即於同年十月二十一日以高雄四四支郵局二六０號存證信函檢送該會議紀錄予被告三家公司，之後，惟免日後發生無謂爭執，方再請汪某補簽名於末尾處，故當時檢送予被告之該紀錄中決議事項之末尾未有「汪文訏」之簽名。
（二）核觀兩造提出之該「二」份會議紀錄內容同一，並無隻字片語之修改，從而，要不能僅據其末尾無「汪文訏」之簽名而否定其效力。進者，由被告一同公司之代表人汪文訏嗣後願意再補簽名於該末尾乙節，益徵被告一同公司業確認其施工進度嚴重落後等情屬實。
七、原告已合法解除與被告一同公司之本件承攬契約，從而自有該契約條款第二十三條之賠償請求權存在：
（一）原告所為解除契約之意思表示已合法送達被告：
1.被告一同公司施工進度嚴重落後，雖經原告再三催促改進，未果，此有八十四年九月二十九日之00－000－0000號函可證，進者，原告為催促被告一同公司改善上情，原告再於同年十月十二日以00－000－0000號函通知被告三公司於同年十月十六日下午十四時召開施工檢討協調會，惟屆時被告順利、弘鼎二公司卻拒未派員到場參加開會，續至同年十月十七日，續行召開協調會時，該二公司亦同樣未派員出席。
2.於前開八十四年十月十七日之協調會中，被告一同公司之代表汪文訏業確認被告一同公司負責施工之主體工程部分迄八十四年十月十二日止，其施工落後進度達百分之二十六，且其公司施工緩慢所造成之原因確達百分之五以上無訛，進且，原告於該日協調會中業表明解除雙方契約之旨，此有該日協調會議紀錄可證，嗣原告即於八十四年十一月四日以高雄四四支郵局第二六七號存證信函檢送八十四年十一月三日00－000－0000號函予被告三公司，再次通知解除契約之旨。
3.被告一同公司接獲上開函文後，即於八十四年十二月二十日寄來北管局一０四支局第三二八號存證信函，略謂該公司要求以終止合約辦理，....，凡此足徵原告所為解除契約之意思表示確已合法送達被告公司，否則，被告一同公司焉會嗣後來函表示渠不同意解除契約而欲依終止契約方式辦理。
（二）原告解除契約程序完全合法：依雙方訂定之本工程契約，其契約主文第三條明定：本契約文件包括下列文件：⒈契約主文.... ⒉比價須知及其附件、契約補充說明....，故契約後附之「施工補充說明」自屬契約之一部分，且其條文約定之效力相同，從而，原告自得以迄八十四年十月十二日止，被告一同公司施工落後進度達百分之二十六暨被告一同公司之代表汪文訏業確認因其施工緩慢所造成之原因達百分之五以上為由，援依契約第二十三條暨契約施工補充說明第三十條明文來解除雙方之契約，此舉要屬完全合法。
（三）原告就被告一同公司施工進度嚴重落後乙節，業數度發函催促其限期改善：被告一同公司承作本件工程後，進度嚴重落後，原告業再三催其改善，此有多次施工協調會議紀錄暨多次之函文可佐。詎被告一同公司拒未於限期內改善至原告滿意之進度，不得已，原告方於八十四年十月十七日之協調會中（經被告一同公司之代表汪文訏確認其進度嚴重落後達百分之五以上）表明要依約解除契約之旨，此與契約第二十三條暨施工補充說明第三十條明文俱相符合。
（四）原告向被告一同公司為前開限期改善之催告暨解除雙方承攬契約之意思表示，俱係向被告一同公司之代表汪文訏為之，而汪某確係是該公司之代表人，此有授權書可參。進且，上開會議紀錄上俱有汪某之簽章認可，且其上之「汪文訏」之簽名暨授權書上一同公司和其法定代理人陳宗藤之印文均係真正，此業經內政部警政署刑事警察局鑑定相符，據此，益徵原告為上開意思表示俱已合法達到被告一同公司至明，從而，原告為解除該承攬契約自已生效。
八、本件原告請求之損害賠償，業提出明細表詳載項目、金額，進且已提出相關證物，如工程計價單（註．其上皆有承攬廠商蓋章承認無訛）、支出傳票、發票等為證，要非請求無據。
九、原告於本件工程中，如需要製作備忘錄，則其流程為：首由承辦人員擬稿，再依序轉呈其上之（工務組）正工程司、正工程司副組長、組長、副主任、主任等核示批可後，才得予寄達受文者，根本不可能如原告提呈被證二之備忘錄，僅由承辦人員乙人擬稿，且未經上級有關人員批示，即予寄發。
十、契約本文與施工補充說明中，就施工進度落後程度而得解除契約之規定不同，則應依施工補充說明之規定為準：
按原告與被告一同公司間訂定之系爭工程契約，於第二十三條第一項第二款明定「乙方（即一同公司）不能接受施工進度表進行，工程進度落後％以上，顯然不能如期完工者」，經甲方（即原告）通知限期改善而未果時，甲方得不經催告逕行解除契約。嗣於該契約之「施工補充說明」之第三十條另規定「協辦廠商如工作能力薄弱或工作意願低落，而有工程總進度落後５％」之情形時，原告得予解除契約，協辦廠商應無條件接受。此有各該約定足佐。此「％與５％」之差別，究應以何規定為準﹖查：「契約本文」乃規定於本份契約之首，而「施工補充說明」則規定於「契約主文」、「比價須知」、「施工總則」之後，依據後來之意思表示乃係變更、補充先前意思表不之解釋原則，上開二者有所不同而衝突時，自應以後來之意思表示為準，易言之，即依施工補充說明中「工程進度落後５％」之情，原告即得據以主張解除雙方契約方屬允洽，遑論，由施工「補充說明」之語意，更足徵「施工補充說明」乃係「補充」先前契約本文所為之「說明」，從而，上開二者有異時，自當以後面訂立之「施工補充說明」之規定為準。
十一、本件系爭工程契約非屬定型化契約，由契約主文之第六條工程期限之俱已遭雙方刪除，而改按施工補充說明第二條規定，暨契約條款之第六條、第七條、第十三條、第十八條、第二十條暨比價須知之條等已全數刪除或大加修改可佐。再者，系爭工程契約乃原告與被告一同公司分處於定作人、承攬人之平等地位而訂立之工程承攬契約，根本不屬一般消費者個人與廠商所訂立不平等之定型化契約，是故，在消費者保護法中，契約條文有疑義時應做有利於消費者解釋之原則，殊不得適用於系爭工程契約之解釋上。
十二、原告解約之意思表示係原告八十四年十一月十三日之函文，解約之依據為契約條款第二十三條與施工補充說明第三十條，系爭契約條款係由原告準備，契約本文與補充說明係同一日所簽訂。施工補充說明即契約主文第三條所稱之契約補充說明。
三、證據：提出契約書二份、原告函七份、統計表、支付命令、裁定、會議記錄六份、授權書、存證信函三份、回執三份、切結書一份、備忘錄二份為證。
乙、被告方面：
A.被告順利營造工程股份有限公司方面：
被告順利營造工程股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
B.被告一同營造有限公司方面：
壹、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決願供現金或世華聯合商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、 本件被告一同營造有限公司之負責人早於原告起訴前之八十九年五月九日已更
換為戊○○，變更前之負責人亦非陳宗藤，此自原告陳報之被告公司變更登記表可知。
二、 原告之解除契約不合法，自無兩造工程契約條款第二十三條第三項請求權之存
在：原告主張被告公司施工進度嚴重落後，其有權依據施工補充說明書三十及契約條款第二十三條之規定向被告公司解除契約，並已於八十四年十一月三日以84─501─1612號函向被告為解除契約之意思表示云云，被告否認之，茲一一陳述如下：
（一）原告提出之解除契約存證信函並未合法送達：按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法九十五條第一項定有明文。惟自原告所提出之郵政回執單上雖記載收件人及住址為高雄縣鳳山市○○街○○○號一同營造公司陳宗藤等字樣，惟該回執單上簽收章卻係「高雄市○○○路○○○號×××管理委員會專用章」，惟一同營造公司地址唯有在鳳山市○○路○○○號，此自工程合約或公司變更登記事項卡上載之被告住址可明。原告未依法向被告一同公司送達即非合法送達，不生意思表示之效力。另，被告係自他處始知原告早已找泛亞等公司進場施工，併此敘明。
（二）退步言，縱認原告解除契約之意思表示合法送達（被告仍否認之），其解除契約之程序亦不合法：
原告引用之施工補充說明三十與系爭工程契約條款第二十三條第一項之規定並不相符，應以契約條款之約定為主：按契約條款第二十三條第一項規定「如乙方有下列違約行為，經甲方通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或：：：：：，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部分或全部收回自辦或另行招商承辦。」「：：袥、乙方不能接受施工進度表進行，工程進度落後十％以上，顯然不能如期完工者」。施工補充說明三十則為：「協辦廠商如工作能力薄弱或工作意願低落致有下列情形之一時，本處得予解除契約，協辦者應無條件接受、工程總進度落後五％」。
本件原告提出之解約事由為本件工程總進度因為天候及業主南下管線遷移等因素落後二十六％，其中五％為被告原因 (參原證六內容)，故主張得解除契約云云。惟原告引為解除契約之兩款規定並不相符，若探求當事人之真意及契約之前後文順序、乃至於當事人簽約用印位置判斷，自以緊接於契約主文及契約當事人用印後之「契約條款」 (計十一頁、二十五條)始符合當事人本意，蓋「施工補充說明」僅置於契約最末、最不顯眼處，且只是以「補充」及「說明」之方式條列，其重要性自不如契約主文與契約條款。從而，原告以被告工程進度落後五％為由 (被告仍否認之)主張解除契約，並不符合主契約條款第二十三條必須達十％始可解約之規定。
（三）況原告未經通知被告限期改善：本件工程尚未達完工期，故非遲延完工問題。至於施工進度落後問題，依據契約條款二十三條第一項之約定，甲方 (即原告)仍應先通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時 (前段)，甲方始得不經催告解除契約 (後段)。惟本件原告根本未曾通知限期改善未果，尚無後段之得不經催告解除契約之問題。至於施工補充說明三十亦僅規定原告得解除契約，屬於解除權發生之合意，並非原告得不經催告限期改善之程序即得行解除契約之程序約定。故原告未經催告改善未果即解除契約並不合法。
（四）對於原告所主張解除契約之原因，被告亦否認之：原告主張被告曾授權許文訏承認被告公司進度遲延五％以上，並提出原證六之協調會議記錄為證，惟，姑先置前述遲延五﹪尚不得解除契約之問題於不論，當日許文訏是否確經被告公司授權而有權承認進度落後五％以上，有待當時之負責人陳宗藤出庭說明 (證人資料容候補呈)。施工進度落後五％以上係屬於事實狀態問題，並非得由許文訏承認之方式認定已構成該款客觀解約事由，而係必須就當時進度事實加以客觀認定。
況自原證六之紀錄以觀，其中之決議事項全文係以原告單方片面陳述其如何處理之紀錄，並非被告與其有任何雙方合意。至於該紀錄末加簽許文訏個人之簽名，既非代理被告公司簽名，則，其意究竟是確認會議中原告確曾過作該等陳述抑或其他？令人不解。又，許文訏於首頁代表一同公司簽名特別加註「會前簽名許文訏代」，該簽名顯是簽到表示，故亦無從自該項出席簽到認定被告同意原告所載之決議事項。原告仍應就已構成解除契約之客觀實體要件負舉證責任。自原告提出之原證二解約函中說明一提及該函係函覆被告公司八十四年十月二十六日一文八四字一○二六號函，爰請原告提出被告公司函影本。綜上所述，原告之解除契約並不符合契約條款二十三條第一項之約定，自亦無主張契約條款二十三條第三項「本契約依本條規定解除時，甲方得之權利。」
三、原告提出之請求額資料不全：原告提出原證三附一至附八之明細表主張其有權請求訴之聲明所示款項，惟，該等資料是原片面製作，被告否認之，請原告提出下述資料舉證：
⑴原告與被告公司約定之各項工程數量與單價資料。
⑵請提出原告另外發包之合約以及合約約定單價資料、請款發票、付款證明以及業經結算查驗數量證明。
四、原告再發包形成鉅大差額為原告所致，不應由被告負責：依照契約條款第十條約定，縱使被告公司構成解除契約事由 (被告仍否認之)，原告仍應先行通知連帶保證廠商進場接續施作，蓋若由被告之連帶保證廠商進場施作，信不致發生如原告主張之離譜差額。然而，原告公司根本未對保證廠商提出進場施作要求即另找公司施作，進而以幾近離譜之差價欲向被告求償，其中疑涉利益輸送、不實提高單價或數量等問題，此部分請參照同案被告弘鼎公司訴狀。原告違反契約約定之方式自行另外招商所生之額外費用應由原告自己負責，不應由被告負擔。退萬步言，縱應由被告負擔，原告亦與有過失，應該承擔其中百分之九十九之差額責任。
五、本件請求權基礎與其爭點：
（一） 原告無契約二十三條之契約請求權：本件原告主張之請求權基礎為契約條款第二十三條第三項之契約請求權（參原告起訴狀第三頁）。其文義為「『本契約依本條規定解除時』，甲方在本工程全部完工前不支付乙方之應得工款，至本工程因甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方未完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方」。而所謂之本條規定，顯指該條第一項之解除契約約定，惟該條第一項第一至五款中，原告係引用第二款約定之解除條件；而第二款明文為：「乙方不能接受工程進度表進行，工程進度落後十﹪以上，顯然不能如期完工者。但本件原告一再主張系爭進度落後因素中被告佔其中百分之五之因素（被告仍否認許文訏有代表確認施工進度落後比例之權限，且該次會議記錄亦不見許文訏有承認之表示，全係原告片面陳述）；則，原告顯非依據契約條款第二十三條規定主張解除契約，自無從主張適用該條第三項之約定請求被告與其連帶保證人給付差額。
（二）原告亦未依法為解除契約之意思表示：
（1）原告於準備書狀第一、（一）明白表示：「.... 業經該公司代表汪文訏確認因其施工緩慢所造成之原因達百分之五以上，據此原告得依雙方契約施工補充說明第三十條暨契約第二十三條規定解除雙方之契約，渠應無條件接受，此有雙方於八十四年十月十七日之協調會議記錄足佐！嗣原告即於八十四年十一月三日以00--000--0000號函通知該公司解除契約之旨」。亦即，原告公司亦自承在八四年十月十七日之協調會議上尚未為解除契約之表示，僅係其片面就遲緩比例進行初步認定紀錄並申明該公司得行使之契約條款為施工補充說明三十條及契約條款二十三條等約定而已，原告並未於會議上立向一同公司為解除契約之意思表示。原告顯然是於向上級機關請示後始於八四年十一月三日以所謂之00-000-0000號函為解除契約之意思表示。
（2）原告並未於會議上作解約之表示除自上述原告準備書狀之陳述可以為證外，另自原告提出之證十之該公司編號第00-000-0000號存證信函亦載有：「.....為本處業經於八十四年十一月三日以00-000-0000號函通知該公司自本（八四）年十一月三日起解除本工程契約，並依契約條款第二十三條規定辦理.... 」等字，足見原告確係以00-000-0000號函為解約之表示。再自該函主旨：「函告本處自本（八四）年十一月三日起解除與貴公司所訂『中山高速公路路竹岡山段... 』工程合約... 」等文字益證原告確係欲以原證二號函自八四年十一月三日起有效解除契約；使兩造契約關係自十一月三日起消滅。原告於十月十七日之會議上並無即日起解除契約之意思表示甚明。
（3）惟，原告00-000-0000號函之意思表示並未送達被告，自不生提前解除契約之效力。本件完工期限尚未屆至前（註：本件並非遲延完工、已確定未能依限完工之問題；而係施工中進度是否落後問題），原告即自行令其關係企業進場施作，致使被告與連帶保證廠商未能繼續完成工作，顯係原告受領遲延。其未依法解除契約即以離譜之高價另請利益同一之關係廠商施作之行為，已違反契約約定予公平原則、誠信原則，無由請求契約條第二三條之差額給付。原告既自承原證二之信函未能證明已送達被告，則其事後始改稱於十月十七日之會議上即有解約之表示，顯與其先前陳述乃至於前述卷附信函之內容不符，顯屬事後迴避之詞。至於原告主張依據被告公司去函請求以終止之方式處理，純係針對原告所作十月十七日會議記錄內容表示意見：主張原告不應片面認定遲延比例、並反對原告主張有權解除契約之見解，而非對原證二之原告解除契約意思表示表示意見，故原證十五之內容不能推論出被告公司已收受原證五之解約信函。
（4）被告亦否認曾收受原證原告00-000-0000號函。
六、原告請求之金額顯然違反經驗法則與誠信原則：原告所提出之八四年十月十七日會議記錄記載一同公司施工部分迄八四年十月十二日止預定總進度為七十﹪，實際施作進度四十四﹪，落後二十六﹪，其落後原因包括因天候及業主南下管線遷移延誤等因素：：，自該等文字可以判斷一同公司已施作四十四﹪，僅剩五十六﹪之進度。而一同公司已結算請領之款項僅五千七百四十萬一百二十九元，僅佔總工程款二億一千餘萬元之四分之一強（即二十五﹪強），足見原告對一同公司已完工部分並未全部結算（參原告主張之契約條款二十三條），故一同公司已完工部分不能依據請款比例判斷，而係應採原告主張之一同公司已施工比例四十四﹪之數據。則，僅剩五十六﹪之工作，尚有佔總工程款近七十﹪之一億五千餘萬元未領工程款，原告公司僅將約五十六﹪之工程發包予其關係企業，除承領系爭總工程款七十﹪之報酬外，竟尚不足一億餘萬元？焉能不令人起疑；又，原告與承接廠商間之關係如何？其另行招商時是否依程序招標議價？事涉原告是否利益輸送以及其加諸被告之金額是否違反誠信原則。故請鈞院就原告與事後承作廠商間之關係以及其議價招商過程詳予調查。此外，原告雖提出其發包合約，惟其並未整理證明該等合約項目全部屬於一同公司依約應施作範圍（相信鈞長對於原告提出之一大堆合約書施作內容亦難解其與系爭契約之關係），尚請原告就其發包合約與系爭工程合約間關係提出說明與舉證。
C.被告弘鼎營造工程股份有限公司方面：
壹、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、 原告未合法解除系爭契約：
（一）按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」、「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力。」民法第二百五十八條第一項、第九十五條第一項前段分別載有明文。
（二）查被告一同公司否認收受原告所提出原證二解除契約函，原告亦未提出郵政回執以證明該函合法送達被告一同公司，自難認生解除契約效力。雖原告於準備狀中稱原告於八十四年十一月十日以二七一號存證信函檢送原告八四－五O一－一六一二號函予被告一同公司，再次表明原告於八十四年十一月三日解除契約，並提出函文及收件回執為憑，經查該一同公司之郵政回執單上記載之收件人及住地址固係高雄縣鳳山市○○街○○○號一同營造公司陳宗藤等文字，然該回執單上簽收章卻係「高雄市○○○路一OO號某某（文字無法辨識）管理委員會專用章」，顯然收件人之地址與實際郵務送達地址不符，亦非被告一同公司收受該函，即原告解除系爭契約之意思表示未通知到達被告一同公司，依法不發生解除契約之效力。
（三）八十四年十月十七日協調會議紀錄係記載「依據契約施工補充說明第三十條之規定，本處『得』解除契約」，即原告在該會議紀錄上表示其有解除契約之權利，而非行使契約解除權甚明，是無從依該份會議紀錄，認定原告已合法解除契約。
（四）原告提出被告一同公司於八十四年十二月二十日所寄北管局一O四支局第三二八號存證信函，並以該信函中謂該公司要求以終止合約辦理．．．等語，而主張原告所為解除契約之意思表示確已合法送達被告一同公司，否則，被告一同公司焉會嗣後來函表示渠不同意解除契約而卻以終止契約辦理云云。但：
１、八十四年十二月二十日被告一同公司函記載：「本公司承作 貴處中山高速公路路竹崗山段積水緊急改善工程于八十四年十月十七日協調會記錄，因落後百分之五而解除合約，唯本公司亦去函要求以終止合約辦理．．．」等語，顯見被告一同公司係誤認八十四年十月十七日協調會議記錄內容係原告解除契約之通知，被告一同公司因此主張應依終止合約辦理，該函並非針對八十四年十一月三日原告寄發之解除契約函而作回應，至為明確。
２、被告一同公司於接獲原告所寄送八十四年十月十七日協調會議記錄後，認為該會議記錄未確實記載工程落後原因，原告欲以工程契約第二十三條規定處理雙方權利義務關係，有違誠信，因而寄發八十四年十月二十六日一文八四字一O二六號函予原告（由原告00-000-0000號函之說明記載「兼覆 貴公司八十四年十月廿六日一文八四字一O二六號函」，足證原告確收受該函），該函中除詳載工程落後非可歸責於一同公司之原因外，並依據工程契約第二十二條提出終止契約要求立即辦理清算。八十四年十一月十四日被告一同公司再發函原告，要求儘速核定八十四年十月份施工部分之計價，並明確表達原告對於一同公司要求「終止契約」乙節，迄未表示意見，視同默認等語（由該函右上角原告之收文章戳，可證原告確收受該函）。因被告一同公司早於八十四年十月二十六日發函駁斥八十四年十月十七日之協調會議記錄，衡諸常情，若被告一同公司收到八十四年十一月三日原告之解除契約函，應會在嗣後之函件中對原告之解除契約行為再予以反駁，不會僅提「終止契約」乙事，但上揭函件中隻字未提收到原告之解除契約函，且查該二份函中一再重申「終止契約」乙事，與八十四年十月二十六日一同公司函文內容主張一貫，足見被告一同公司根本未收到八十四年十一月三日原告解除契約之函件，原告穿鑿附會以被告一同公司之函中言及「終止契約」，即認定一同公司收到解除契約函乙節，委不足採。
三、 原告不得依施工補充說明第三十條明文解除契約：
（一）原告主張其係因被告施工進度落後，而援引系爭契約之契約條款第二十三條及施工補充說明第三十條之明文來解除系爭契約。但觀上開契約條款第二十三條第一項第二款明定「乙方不能接受施工進度表進行，工程進度落後10%以上，顯然不能如期完工者」，施工補充說明第三十條第一款明定：「工程總進度落後5%」顯然上述二條文之規定矛盾，致陷於解除契約要件不明確之情況。
（二）按「解釋法律行為，除當事人就其意思表示別有含義，如通謀虛偽意思表示或心中保留等情形外，應儘量使其為有效之解釋，蓋法律行為內容之不能、不確定或違法，非當事人之所欲，非其真意所在，此即所謂法律行為有效解釋之原則。至如契約內容，係屬一定型化契約，其內容亦欠明瞭時，應依『條款不清，應作不利於作成者之解釋』之原則而為解釋」。上開二條文中，施工補充說明第三十條第一款，就解除契約要件之規定較為寬鬆，只要被告一同公司達到工程進度落後百分之五，原告即可解除契約，而契約條款第二十三條之規定較為嚴格，必須被告一同公司施工進度落後百分之十以上，且顯然不能如期完工，原告才可以解除契約。而解除契約係使現存有效之契約歸於無效，破壞既存法事實之安定，故依據前開「法律行為有效解釋原則」，系爭契約對於解除契約之要件既有不同之約定，應依要件較嚴格之契約條款第二十三條約定，做為解除契約之依據，以儘量維持契約之有效。
（三）系爭契約乃原告擬定、提出之「定型化契約」，此為原告所不爭執，則依上述「條款不清，應作不利於作成者之解釋」原則，系爭契約就解除契約要件之約定前後不符，適用有疑義時，應作有利於被告一同公司之解釋，而上開二契約條文中，契約條款第二十三條之規定對被告一同公司較為有利，故解釋上，原告僅得依該條文規定解除契約。
四、 本件不符合系爭契約條款第二十三條約定之解除契約要件，原告不得行使該條款約定之請求權：
（一）原告依據系爭契約條款第二十三條約定解除契約，並請求被告賠償多支出之工程款，故原告需先證明被告一同公司有上開工程落後進度達10﹪以上，且顯然不能如期完工之情事，方得依上述條款解除契約。經查：
１、 原告主張被告一同公司施工之主體工程部分迄八十四十月十二日止，施工落後
進度達百分之二十六，該公司代表汪文訏確認因其施工緩慢所造成之原因達百分之五以上，因此據以解除契約，並提出八十四年十月十七日協調會議紀錄為證。但依該協調會議紀錄所載工程落後之原因包含天候及業主南下管線遷移延誤等因素，原告不得以上述非被告一同公司造成工程延誤之因素，行使解除權；至於能確認可歸責於被告一同公司者僅占5﹪以上，並未達到系爭契約條款第二十三條第一項第二款所約定落後10﹪以上解除契約要件，原告自不得解除系爭契約。
２、 退步言之，若認被告一同公司仍應就工程落後達10﹪以上負責，則原告就被告
一同公司「顯然不能如期完工」之事，並未提出證據證明，亦難認其已符合上揭解除契約之要件。
（二）據上，原告不能證明被告一同公司有系爭契約條款第二十三條第一項得予解除契約之事由，則原告不得依上開約定解除系爭契約，亦不發生同條第三項之工程款請求權。
五、 原告違反契約約定，不得請求賠償：
（一） 原告未依同業習慣及契約約定，通知弘鼎公司接續施工、履行保證責任：
１、依營造業同業間之習慣，若原承包商因故未能完成工程，一般習慣由保證人承接，此有被告弘鼎公司提出之台灣區營造工程工業同業公會八十九年九月六日台區營（八九）榮業字第O四二九號函可稽，原告對此亦不否認，故本件被告一同公司無法履約時，習慣上應由原告通知保證人即被告弘鼎公司承接施工。
２、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第九十八條載有明文。又「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」。
３、系爭契約之契約條款第十條約定：「本工程如有左列情形之一，乙方之連帶保證人於接獲甲方通知後，應立即承擔或履行乙方於本工程及本契約中應有之責任與義務：
（１）本工程施工期間，乙方如有工作品質不符本契約規定或有施工不良、設施不當等情形時，經甲方通知乙方限期改善，乙方未依限改善至甲方滿意時。
（２）乙方因工作能力薄弱，發生重大勞資糾紛、財務週轉困難、破產倒閉等重大事由，經甲方認定無法繼續履行本工程時。
（３）保固期間內，本工程因工作不良、材料不佳而有損壞者，經甲方通知乙方修復或重建，而乙方未立即履行保固責任時。」右述契約條款第十條所載「乙方（即一同公司）之連帶保證人於接獲甲方（即原告）『通知』後，應立即承擔或履行乙方．．．之責任與義務」，該條文究係指原告通知連帶保證人即弘鼎、順利公司稱一同公司有上揭契約條款第十條所列三款情事時，保證人即需接續履行契約；抑或指因被告一同公司發生上揭契約條款第十條所列三款情事，原告明確「通知」連帶保證人接續進場施工，連帶保證人才必需履行被告一同公司未竟之工程？
（４）原告主張被告弘鼎公司、順利公司一接獲被告一同公司施工能力不足、施工進度嚴重落後之情事，即應立即出面承擔或履行被告一同公司於系爭契約及工程中之責任及義務。惟原告於八十四年九月二十九日發函被告一同公司（副本並送連帶保證人弘鼎、順利公司），要求被告一同公司應增加人員材料及作業機組，並日夜趲趕，依該函「說明三」所載：「本工程．．．依目前貴公司施工情形已明顯無法如期完工，請即增加人力材料機組日夜趕築；倘 貴公司近期內仍無趕工之誠意與跡象，本處將依合約規定要求保證廠商履行如期完工之責任或另招商進場協助趕築．．」，足徵若被告一同公司有上揭契約條款第十條所列之情形時，依契約原告應通知或要求保證廠商即被告弘鼎、順利公司履行契約所載責任，被告弘鼎公司接獲通知後才必需立即進場施工以承擔或履行被告一同公司未竟之工程；否則，若被告弘鼎公司一接獲原證十之函文即進場施工，而被告一同公司亦加派人員、機組日夜趕工，豈非造成人力、物力之重複與紊亂？準此，契約條款第十條所載『通知』係指原告『通知』連帶保證人進場施工接續被告一同公司履行契約義務而言，上揭原告對契約之解釋明顯有誤，不符立約時之真意。
４、原告於八十四年九月二十九日之信函乃原告以施工進度嚴重落後為由，要求被告一同公司日夜趕工，已如上述，另原告八十四年十月十二日函文乃通知被告等於八十四年十月十六日召開施工檢討協調會；另原告八十四年十月二十一日存證信函檢附之會議記錄決議事項，係記載因施工進度落後，依契約施工補充說明第卅條規定，原告得解除契約等情；上開各函文均未提及要求或通知連帶保證人應承擔或履行被告一同公司未竟之工程義務，顯與前揭契約條款第十條之真意乃原告需明確『通知』連帶保證人進場施工之要件不合，故原告主張被告弘鼎公司於接獲上開各函文時，即應出面承擔或履行被告一同公司之工程及契約責任與義務云云，委無可採。故本件原告未依契約約定及同業間習慣通知被告弘鼎公司接續施工履行契約之保證責任，至為灼然。
（二）原告於解除契約前，即違約委請訴外人泛亞公司進場施工：
１、原告於八十四年十一月三日解除系爭契約前，即已另委請訴外人泛亞公司就系爭契約未完成之工程進場施工，此有被證二之備忘錄影本可稽，而製作該備忘錄之證人即原告職員黃清淵已證實該備忘錄為真正，其並證稱：伊依據上級指示開完會議後約八十四年十一月一日或二日先以電話通知泛亞公司趕快進場施工，然後泛亞公司要確認，所以再發文（即備忘錄）等語，足見原告於解除系爭契約前，已有違約之事實。
２、被告弘鼎公司於獲悉原告對被告一同公司解除契約後，立即派員至現場以瞭解工地現場情狀及施工進度，準備進場接續施工，但發現現場仍有施工人員及機組，此與證人黃清淵證述泛亞公司在接到通知後於八十四年十一月八日施作前在現場需準備人員、器具、材料等項之情節相吻合，而經上開被告弘鼎公司人員詢問才知原告於解除契約前已另委請泛亞公司施工，致被告弘鼎公司根本不可能接續履行系爭契約所定之工程，為此，被告弘鼎公司乃發函原告及一同公司表示要放棄系爭工程之連帶保證責任，故該函並非如原告所主張被告弘鼎公司主動告知不願承擔連帶保證責任云云，反而係原告違約另行委請泛亞公司施工之有力佐證。
（三）原告既未依約及習慣通知被告弘鼎公司履行保證人責任，且於解除系爭契約前，違約將一同公司未完成之工程交由泛亞公司承作，致被告弘鼎公司無法履行保證責任接續施工，自應負擔其因違約所增加支出之費用，不得再對被告請求。
六、本件原告之請求，違背誠信原則及契約解釋之「衡平原則」：
（一）系爭契約乃原告所制定之「定型化契約」，契約條文內容明顯偏袒有利於原告，例如契約條款第二十三條第一項明定原告得主張解除契約之事由，而同條第三項後段卻明文約定：「未經甲方同意，乙方不得解除契約。」剝奪乙方即一同公司解除契約之權利。故解釋系爭契約條文時，應本於公平、合理及「衡平原則」解釋契約內容，不得逕依契約文件為表面、字義上之解釋。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項載有明文，原告行使系爭契約之權利時，應予遵循。
（二）系爭契約條款第二十三條第三項前段約定：「本契約依本條規定解除時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償後小於乙方可得工款，甲方將差額付給乙方，並發還履約保證金。」上述「甲方（即原告）為完成本工程所支付之一切費用」應為訂立契約之相對人即被告一同公司，順利公司、弘鼎公司所能預見之金額，除有特殊情事外，原告為完成系爭契約所支付之費用與契約約定之總工程款項，不應有太大差距。經查系爭契約約定之工程款總價為貳億壹仟參佰柒拾貳萬元（不含營業稅），依原證三統計表所示一同公司完成部分結算金額為五O、七四O、一二九元，（即約總工程款之百分之二十四），但原告委請訴外人泛亞公司接續施工，除支付其餘百分之七十六之契約工程款外，另多支付一億三千七百六十二萬八千一百五十六元，多支付之金額已超過契約總價百分之六十，而系爭契約係八十四年五月九日訂立，泛亞公司於同年十一月間進場施工，依台灣省營造工程物價指數（總指數）於民國八十四年指數為一OO．八七，即全年營造工程物價指數年增率僅O．八七，而八十五年台灣省營造工程物價指數則為一OO，即該年營造工程物價無波動，顯見民國八十四年、八十五年間營造工程之材料、勞務價格十分平穩，準此，泛亞公司承攬系爭工程之成本開支，應與一同公司或原告先前經專業核算者相近，即在一同公司承攬工程款範圍內，第三人泛亞公司予以承做仍有利潤；原告為專業之營造工程業者，應明知上情，渠將系爭工程以高出系爭承攬契約工程款一億三千七百多萬元之天價，交與泛亞公司承做，實非被告等所能預見，原告於事後再向被告等請求支付上述價額，顯然違背誠信原則，若依前開條款約定，完全由一同公司負擔，亦違背契約解釋之衡平原則，其請求難謂適法。
七、依過失相抵法則，原告之請求亦無理由：
民事訴訟法第二百八十二條之一規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形，認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」鈞院依被告弘鼎公司之聲請，一再諭令原告提出原告與泛亞公司間訂約之相關資料，以查明渠等訂約是否涉有不法情事，但原告卻故意匿不提出，有意妨礙被告使用，參諸證人黃清淵所證述：原告與泛亞之工程是議價方式，價格是一面作一面談等情，足見原告並未依公共工程發包之合法手續而與泛亞公司簽約，且原告在議定總價前即交由泛亞公司承攬施工，有違常規，致令泛亞公司索價，原告復未本諸專業刪減，因人謀不臧造成超支工程款之情事至為明顯，被告至少應就增加工程款支出之損失負重大過失責任。故退萬步言，若認被告應負賠償責任者，被告仍得依民法第二百一十七條規定抗辯原告對於超過原工程價金之損失之發生或擴大，與有重大過失， 鈞院應依法免除被告之賠償責任。
參、證據：提出契約、備忘錄、弘鼎公司函、台灣區營造工程同業公會函、便籤、存證信函、授權書、會議記錄各一份、一同公司函二份，聲請命原告提出與泛亞公司簽訂之承攬契約與承攬金額資料、函查原告人員有無在泛亞公司擔任董監事或股東、調閱泛亞公司於民國八十四年間之公司變更登記事項卡與董監事名冊，並聲請訊問證人黃清淵。
丙、本院依職權函請內政部警政署刑事警察局鑑定協調會議記錄上「汪文訏」之簽名是否同一人所為，以及工程契約與授權書上「一同營造有限公司」、「陳宗藤」之印文是否同一。
理 由
一、本件被告順利公司經二次合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依職權由原告一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張伊於八十四年五月九日將系爭工程交由被告一同公司承作，但一同公司施工能力不足且發生財務糾紛，致工程進度嚴重落後，原告於八十四年十一月三日解除原告與一同公司間之系爭契約，並依系爭契約契約條款第二十三條之規定，請求一同公司賠償其多支出之工程款壹億叁仟柒佰陸拾貳萬捌仟壹佰伍拾陸元並加計遲延利息，併依契約主文第七條第一項明文，對連帶保證人即被告順利公司與被告弘鼎公司請求連帶賠償；被告一同公司、被告弘鼎公司則以原告解除契約之意思表示並未合法送達被告一同公司，原告依契約亦無解約之權利，且原告未依約通知連帶保證人即被告弘鼎公司進場施作，即已將系爭工程交由訴外人泛亞公司繼續承作，原告與泛亞公司所議定之價格亦顯違常情，原告自不得依約請求被告連帶賠償其因而多支出之工程款及其遲延利息等語，資為抗辯。
三、原告起訴主張伊於八十四年五月九日將系爭工程交由被告一同公司承作，但由被告弘鼎公司、順利公司擔任連帶保證人，嗣被告一同公司並未完成系爭工程，被告弘鼎公司、順利公司亦未進場施作，原告將系爭工程交由訴外人泛亞公司繼續承作之事實，業據原告提出契約書二份為證，被告順利公司經合法通知未到場爭執，亦未提出書狀作何陳述或主張，且為被告一同公司、順利公司所不爭執，自堪信為真正。
四、本件原告主張被告一同公司工程進度落後，原告係依其與被告一同公司間之系爭契約條款第二十三條、施工補充說明第三十條解除系爭契約，並依契約條款第二十三條、契約主文第七條請求被告一同公司與其連帶保證人順利公司、弘鼎公司連帶賠償原告因此所受之損失，從而，本件應審究者厥為：原告是否得依上開契約條款解除本件契約？
五、系爭契約之契約條款第二十三條第一項明定「如乙方（即被告一同公司）有下列違約行為，經甲方通知改善而未於期限內改善至甲方滿意為止，或乙方破產，進行清算程序或其他狀況，使甲方認為乙方以喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦。...( 第二款) 乙方不能接受施工進度表進行，工程進度落後10%以上，顯然不能如期完工者」第三項、第四項則規定乙方應停止工程、撤走機具、遣散工人等及乙方與其連帶保證人對甲方為完成此工程所支出之一切費用應負賠償之責；施工補充說明第三十條明定：「協辦廠商如工作能力薄弱或工作意願低落致有下列情形之一時，本處得予解除契約，協辦者應無條件接受，並於通知十日內將人員機具撤離工地，本處因此招致損失時，協辦廠商應負責賠償，如無能力賠償時，追償其保證人。... （第一款）工程總進度落後5%」。觀上述二條文，均係就被告一同公司工程進度落後時，原告得解除契約並請求損害賠償一事為約定，惟關於原告解約權發生之要件則顯有出入，而系爭契約中並未就契約內容互相不一致時優先適用之順序為約定，是以本件首應審究者，乃原告究得依何條約款主張解除本件之契約？
（一）本件原告雖辯稱系爭契約內容經大幅刪改，足見締約雙方地位平等，本件並非消費者與企業經營者所訂立之不平等定型化契約云云，惟按，我國對定型化契約之規制，初固首見於民國八十三年一月十一日公布，同月十三日施行之消費者保護法第十一條以下之規定，惟學說上所稱定型化契約之解釋原則，其適用之範圍則不以企業經營者與消費者間使用單方預先擬定之契約條款所訂立之契約為限，舉凡依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，均需同受其規制，外國立法例上，德國即係將我國消費者保護法之內容，分別以產品責任法與一般契約條款規制法二部法律加以規範，後者適用之範圍則不以企業經營者與消費者間之契約為限，足證非消費者以定型化約款締約時，亦多有契約自由遭架空，需以法律介入規範之實際必要，我國雖將德國上開二部法律內容合併規定於消費者保護法中，然此並非謂我國立法政策上認為僅企業經營者與消費者間之定型化契約始有兩造之締約能力不平等，須以法律介入規範之必要，蓋我國八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法第二百四十七條之一，即對定型化契約加以規範，且此條文依民法債編施行法第十七條溯及債編修正施行前適用，顯見我國對定型化契約，無論締約者是否為消費者與企業經營者，均認為須以法律適度介入，以避免締約能力強大之一造濫用其契約自由，過度剝奪限制他造之契約權利。民法對定型化契約之規範雖僅以一條文規定，不及消費者保護法中具體詳盡，然我國立法政策上既已肯認非消費者所訂立之定型化契約亦有加以規範之必要，惟因新修正之民法尚施行未久，不及以判例具體化該條所應適用之各種情況，從而，自應以消費者保護法及其施行細則之規定，以及學說與外國立法例上對定型化契約解釋規範之理論作為民法第一條所稱之法理，據以解釋並規範非消費者所訂立之定型化契約，是以本件締約之兩造縱非企業經營者與消費者，若其所訂立之契約確係定型化契約，即須受定型化契約相關法理之規制，合先敘明。
（二）再者，本件原告既自承系爭契約內容係由伊準備，觀其所提出之契約內容，以契約主文為例，僅於立契約人（乙方）、工程名稱、工程地點、工程價款、施工期限、保證金額、雙方各執契約份數，以及當事人用印簽名等因應各個契約必然具有之個別差異，不可能預先擬定之處留白，其餘均已繕打完畢，原告雖辯稱於契約條款多處均有大幅刪改，顯係經雙方居於平等地位訂立云云，然細觀契約條款經刪改處，如第五條、第六條、第七條、第十四條均係於契約條款預設之數種選項中，因本件工程選用其中一種而刪除其他未經選用之選項，第十八條更係刪除逾期罰款之上限，對被告一同公司並未較為有利，第二十條則係刪除仲裁之約定，逕行約定管轄法院，並無有利或不利可言，綜觀上述刪改內容，僅佔雙方契約之極小部分，尚難認為已實質改變原擬妥之契約約款所規定之雙方權利義務，再細觀契約內容，「乙方不得異議」、「（乙方須改善）至甲方滿意為止」、「由乙方自行負責」、「乙方應無條件接受」等字樣比比皆是，反之，對甲方（即原告）之義務並無相對應之規定，果雙方係基於平等地位商討而締約，殊難想像契約內容將有利原告至此，從而，自難認為系爭契約係經雙方平等磋商後所訂立，被告一同公司顯係依照原告預訂用於同種類契約之條款而訂立系爭契約，並無實質磋商研擬進而變更契約內容之平等機會，揆諸前開說明，系爭契約仍應受定型化約款解釋原則之規制。
（三）查不利於擬約人之解釋原則乃定型化契約解釋原則之一，此參照消費者保護法第十一條第二項之規定可知，亦為德國一般條款規制法所採。對照系爭契約條款第二十三條與施工補充說明第三十條之規定，雖係同就工程進度落後時原告之解約權為約定，然前者以「工程進度落後10%以上，顯然不能如期完工」為要件，後者僅需「工程總進度落後5%」，顯然前者之要件較後者為嚴格，原告既為系爭契約之擬約者，揆諸前開說明，此一契約內容不一致所生之不利益，自應作對原告不利之解釋，換言之，應認為應採取對原告較不利者，亦即契約條款第二十三條之要件，作為原告得主張解除契約之依據。
（四）再者，契約之有效解釋原則亦為一般契約之解釋原則，觀系爭二約款之規定，若採施工補充說明第三十條作為解約之事由，因其要件較為寬鬆，將使契約條款第二十三條之規定淪為具文而無適用之機會，反之，若採契約條款第二十三條，則施工補充說明第三十條在與契約條款第三十條約定重疊之範圍內，仍有適用之機會，從而，為避免其中一約款形同贅文，亦應採契約條款第二十三條之約定為解約事由。
（五）原告另辯稱施工補充說明係訂立在後，係補充契約之不足，故有疑義時應以施工補充說明為準云云，然查，原告自陳施工補充說明與契約條款為同日同時訂立，顯見二者僅有編排順序前後之別，並無訂約先後之分，故原告上開辯稱顯不足採。再者，兩造簽名蓋章之處在契約主文之後，而契約條款緊接於契約主文後，施工補充說明則順位更後，依其情況，顯然兩造於締約時較有可能注意到契約條款之約定，對於夾雜於一大冊契約附件中之施工補充說明反而較難注意，換言之，契約條款較易為被告一同公司所注意明瞭，以尊重當事人真意而言，亦應認為契約條款應優先於施工補充說明為適用。
（六）綜上，本件原告得據以解約之依據，僅契約條款第二十三條，尚不得引施工補充說明第三十條解除系爭契約。
六、原告主張本件工程因被告一同公司之因素所致之工程遲延達百分之五以上，固據其提出授權書、會議記錄等件為證，經本院函請刑事警察局鑑定結果，其中八十四年七月二十日會議記錄上「汪文訏」之簽名，與他次會議記錄上「汪文訏」簽名一致，授權書上一同公司與陳宗藤之印文亦與系爭工程契約上之印文一致，此有刑事警察局鑑驗通知書八十九年十月二十七日刑鑑字第166788號一份在卷可證，然查，縱認為原告所述屬實，亦即，被告一同公司已於八十四年十月十七日之協調會議中自承本件工程進度落後因其施工緩慢造成之原因達百分之五以上，然該次會議決議事項同時提及工程落後之原因包括天候及業主南下管線遷移等因素，顯難認為本件工程之延誤全係因被告一同公司延誤所致，依契約條款第二十三條，須工程落後達百分之十，且顯然不能如期完工，原告始得解除契約，據上開會議記錄，顯難認為原告已得解除本件契約，再據原告所提出之其他會議記錄，雖再三提及工程進度落後，然均不足以認為因被告一同公司延誤之比例已達百分之十，此外，原告所舉之其他證據亦不足以據以認定上開事實，從而，自難認為本件原告得依契約條款第二十三條解除系爭契約。
七、原告解除契約既不合法，從而，原告請求被告一同公司賠償其因將本件工程另行交由訴外人泛亞公司承作而造成之損失壹億叁仟柒佰陸拾貳萬捌仟壹佰伍拾陸元，及自支付命令繕本送達翌日即八十八年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即非合法，應予駁回。主債務人即被告一同公司對原告既無損害賠償責任，揆諸契約主文第七條與民法第七百四十一條，連帶保證人自無須連帶負責之標的，原告請求被告一同公司、被告順利公司就上開金額連帶負賠償之責，亦無依據，應併予駁回。
八、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 陳怡雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十五 日~B法院書記官 鄭淑華