臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年重訴字第六五號
原 告 聯國金屬工業股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 鄭峻明律師
陳魁元律師被 告 永順吉企業股份有限公司兼右一人特別代理人 丙○○被 告 戊○○
乙○○丁○○右五人共同訴訟代理人 陳里己律師
蔡淑媛律師歐陽志宏律師陳水聰律師右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文被告永順吉企業股份有限公司應將坐落高雄縣○○鄉○○○段第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｂ黃色部分面積三一五四平方公尺鋼筋混凝土造、磚造鐵皮造建物（含屋頂突出物）、第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ｄ綠色部分面積二四０平方公尺加強磚造建物（含二層屋頂突出物）、第七四八號、第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ａ紅色部分面積七一平方公尺磚造石棉瓦建物、第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｃ藍色部分面積一八平方公尺加強磚造建物、第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｅ橘色部分面積一六五九平方公尺加強磚造荒廢水池、第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ｆ紫色部分面積三八六平方公尺磚造石棉瓦建物均拆除，將坐落同前段第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號、第七四七號土地交還原告，並應給付原告新台幣柒拾伍萬玖仟壹佰玖拾肆元，及自八十九年一月十六日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告永順吉企業股份有限公司負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟柒佰壹拾伍萬肆仟伍佰元為被告永順吉企業股份有限公司供擔保後，得為假執行；但被告永順吉企業股份有限公司如於假執行實施前以新台幣伍仟壹佰肆拾陸萬參仟陸佰玖拾肆元或同額之可轉讓銀行定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告永順吉企業股份有限公司（下簡稱永順吉公司）應將坐落高雄縣○○鄉○○○段第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號土地（下簡稱系爭土地）上如附圖所示代號Ｂ部分面積三一五四平方公尺鋼筋混凝土造、磚造、鐵皮造建物（含屋頂突出物）暨第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ｄ部分面積二四０平方公尺加強磚造建物（含二層屋頂突出物）拆除。（二）被告等應將坐落同前段第七四八號、第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ａ部分面積七一平方公尺磚造石棉瓦建物，第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｃ部分面積一八平方公尺加強磚造建物，第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｅ部分面積一六五九平方公尺加強磚造荒廢水池，第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ｆ部分面積三八六平方公尺磚造石棉瓦建物拆除。（三）被告等應將坐落同前段第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號、第七四七號土地騰空交還原告。（四）被告等應給付原告新台幣（下同）一百五十一萬八千三百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。（五）訴訟費用由被告負擔。（六）第一、二、三、四項判決原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）高雄縣○○鄉○○○段（下同）第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號、第七四七號土地（下簡稱系爭土地）為原告所有，其中坐落第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｂ部分建物（含屋頂突出物）及坐落第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ｄ部分建物（含二層屋頂突出物）分別為永順吉公司所有；坐落第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號土地上，如附圖所示代號Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ建物，均為被告戊○○與其子女，即被告丙○○．乙○○．丁○○等人，前因與乙○○等人之父，即戊○○同居人張再（已亡），共同在系爭土地上經營永順吉公司，並飼養魚蝦等，所逐一興建，為被告等所有。被告等共同占有系爭土地，惟並無使用土地之合法權源，且系爭建物存在於土地上，嚴重影響原告對土地之使用，爰依民法第七百六十七條妨害除去請求權，訴請予以拆除，並將土地騰空交還。
（二）系爭土地之申報地價為每平方公尺七百六十元，而系爭土地面積共九二一九平方公尺（第七四七號九一七平方公尺．第七四八號二六四０平方公尺．第七四八之一號二三二八平方公尺．第七四八之二號三三三四平方公尺），相乘後得知系爭土地申報總價額為七百萬六千四百四十元，參酌土地法第九十七條第一項城市房屋租金上限之規定，每日租金上限為一千九百十九點五元。以原告取得土地登記時間八十六年十一月十一日起，算至八十九年一月十日，共七百九十一日，則被告等獲得相當於租金之利益為一百五十一萬八千三百二十四元，爰依民法第一百七十九條之規定，請求被告等返還，並給付自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
（三）對於被告主張之抗辯：数⑴否認被告主張「永順吉公司以代張岑支付購買土地價金作為承租系爭土地租金
」一節：被告主張永順吉公司以代付土地價金作為租金之繳付，向張岑租用系爭土地，並未舉證據以實其說，且其主張承租之方式，就代付租金若干，租期多久均未詳述，尤難令人信為真實。
𢩮⑵否認被告土地交換使用之主張：被告乙○○等之父張再未與張岑有土地交換使
用協議，業據張岑在鈞院證述明晰，且被告等在系爭土地強制執行程序中（鈞院八十五年執字第七０四四號），歷經六次拍賣，始終未聲明有何交換使用之情，足徵交換之說為臨訟矯詞，不足採信。縱認被告主張重新分配土地交換使用為真，其間之法律關係或為合夥財產之分配，或屬土地間互易之協議，或為其他法律關係，均與「土地交換使用」有所出入，為債之關係，不得對抗第三人，被告主張有民法第四百二十五條買賣不破租賃之適用，自有誤會。訴外人林盛立於 鈞院八十五年執字第七０四四號返還消費借貸款事件程序中，曾於八十五年十月四日具狀主張○○○鄉○○○段第七四五之二號土地，聲明人（即訴外人林盛立）早自六十二年十月一日起承租，租期至八十年十月一日止，租金以土地所有人對聲明異議人之欠款抵充。租期屆滿後，雙方再於八十年十月一日續租二十年，每年租金一萬元，租金按年給付，除第一年租金已在訂約同時給付出租人張岑外，自八十一年至八十五年十月，均按年付租金，立有字據等語。訴外人張岑於同上執行程序中，亦曾於八十六年二月三日具狀聲明異議主張：七四五之二號土地業已出租第三人林盛立，．．．本件土地債務人（指張岑）之所以出租林盛立，是因當年需資金週轉向林盛立借錢。因積欠其債務，而該筆土地部分當路地使用，部分閒置，正好將閒置部分出租利用等語。由訴外人林盛立、張岑（被告丙○○．乙○○．丁○○等伯父）在執行程序中所主張，系爭竹子港段第七四五之二號土地，應係張岑所有，由其出租於林盛立，無如被告主張改分配予張再之情。
⑶否認協議書之真正：縱認協議書真正，由其中結算「張岑協助再發農產物加工
廠所經營飼料業、養殖業結算至民國六十八年底總負債金額共新台幣陸仟參佰壹拾貳萬陸仟元。由張再購買永安鄉八筆工業用地總坪數共肆仟陸佰肆拾壹坪廠房、機械、豬舍經估價為新台幣肆仟伍佰壹拾貳萬陸仟元整。負債由張再承擔，負責債務新台幣肆仟伍佰壹拾貳萬陸仟元整，張岑二分之一股東權退出，未移轉登記張岑之八筆工業用地因移轉過戶給再發農畜興業有限公司．．．」等語，再參證人張岑稱：「是我與張再合夥經營，土地原先是用我的名義買的，後來在彌陀鄉蓋工廠。」，顯然，系爭協議係拆夥協議，依其約定，本案系爭土地，本應分配於被告等之被繼承人張再，何來被告主張之「交換土地使用」。又依被告所舉前述協議書（原告否認其形式真正）第一項約定，系爭土地在內之工業用地係應移轉於再發農畜興業有限公司，非如被告八十九年一月三十一日答辯狀所稱，該八筆土地分配於張再，故而亦無可能如被告所言，協議交換土地使用。
⑷系爭建號十九號．二十號建物，申辦所有權第一次登記卷附之資料，雖有系爭
土地原所有權人所出具，同意再發農畜興業股份有限公司申辦建物所有權總登記之同意書，然同意本身僅具債權效力，無法對抗物權所有人原告，就原告而言，被告等仍係無權占有。
⑸關於被告主張系爭土地接連濱海公路之土地為既成道路一節，與事實不符，特予否認，因此路僅供特定人行走，尚與既成道路有間。
⑹被告乙○○主張系爭建物部分為永順吉公司合法廠房一節，與本案無關，蓋原
告為系爭土地所有權人，請求拆屋還地是否有理之重點，在於被告有否使用土地之合法權源，與是否合法建築無關。
⑺關於被告主張因時效取得地上權一點：本案無論依被告所主張「交換土地使用
」或依協議書所約定「將土地分配於張再」，被告等均不可能以行使地上權之意思而占有．使用土地甚明，被告主張因時效取得地上權，亦無理由。
⑻並無證據證明自然人部分有共同佔有，建物部份希望被告永順吉公司將建物拆除，土地騰空交還原告。
三、證據：提出土地及建物登記謄本各一份、地價證明書一份、地籍圖一份、聲明異議狀二份、本院八十七年訴字第二二二一號民事判決書一份、臺灣高等法院高雄分院八十八年上字第三七八號民事判決一份為證，並聲請查明永順吉公司清算與否，及請求履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）請求判決駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利益判決，願供現金或同額可轉讓之銀行定期存單請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）已逝張再為被告乙○○、丁○○、丙○○等人之父，被告戊○○為已逝張再之配偶，訴外人張岑與已逝張再為兄弟關係。緣訴外人張岑與已逝之張再於六十一年間二人共同合夥設立再發農產物加工廠（後更名為永順吉企業股份有限公司），遂購置高雄縣○○鄉○○村○○○段七四五之二、七四六、七四七、七
四八、七四八之一、七四八之二、七四九之二、七四九之十一地號等八筆土地以為工廠用地，另購置上開同地段八五一之三、八五一之四、七六０、七八０、七八一、七八二、七八三、八０七、八０八、八０九、八一０地號等十一筆土地以為漁塭用地。而所購置土地中之竹仔港段七四六、七四九之二、七四九之十一等三筆地號土地登記為再發農產物加工廠所有；其中之竹仔港七四五之
二、七四七、七四八、七四八之一、七四八之二、八五一之三及八五一之四地號等七筆土地登記為訴外人張岑所有；其餘竹仔港段七六０、七八０、七八一、七八二、七八三、八０七、八０八、八０九及八一０地號共九筆土地則登記為已逝之張再所有。嗣至六十八年底，張岑與已逝之張再協議拆夥而不再共同經營事業，乃將前所購買之土地，合意重新分配，由訴外人張岑取得竹子港段八五一之三、八五一之四及原登記為已逝張再所有之七六０、七八０、七八一、七八二、七八三、八０七、八０八、八０九、八一０等地號合計共十一筆土地，另已逝之張再則取得原登記為張岑所有之竹仔港段七四五之二、七四七、
七四八、七四八之一、七四八之二等五筆土地及原登記為再發農產物加工廠所有之七四六、七四九之二、七四九之十一等三筆土地合計共八筆土地。而因雙方慮及倘互相移轉原登記各自名下所有之土地予對方者，將會被政府核課高額土地增值稅，遂未將原登記各自名下所有之土地互相移轉，而約定將嗣後所分配原登記各自名下所有之土地交換於他方使用，即訴外人張岑原將登記於名下所有之竹仔港段七四五之二、七四七、七四八、七四八之一、七四八之二等五筆土地交由已逝之張再使用，而已逝之張再則將原登記於名下所有之竹仔港段七六０、七八０、七八一、七八二、七八三、八０七、八０八、八０九、八一０等九筆土地交由訴外人張岑使用迄今。是以，系爭竹仔港段七四八、七四八之一、七四八之二、七四七等地號之土地雖登記為張岑所有，然早已於六十八年底由張岑與已逝之張再協議將該土地重新分配於張再所有，並約定與分配於張岑所有登記在已逝張再所有之土地交換使用，是渠等所起造建號第一九號工業用鋼筋混凝土加強磚造一層建物、建號第二０號住家用加強磚造一層建物、建號等八八０號建物，即非屬無權占有。原告因法院之拍賣而拍定取得系爭土地，係屬買賣性質，依民法第四百二十五條、最高法院七十五年第五次民事庭會議決議、四十九年台抗字第八三號、四十七年台上字第一五二號判例，應認有買賣不破租賃原則之適用，原告即應繼受其前手張岑對上述土地交換使用之權益關係。
（二）被告永順吉公司確有占有並使用系爭土地之合法權源：⑴六十年間已逝之張再與訴外人張岑共同成立再發農產物加工廠（現已更名為永
順吉公司）。六十一年，再發農產物加工廠，向銀行貸款，在高雄縣○○鄉○○村○○○段七四五－二、七四六、七四七、七四八、七四八－一、七四八－
二、七四九－二、七四九－十一等地號之八筆工廠用地及同段八五一－三、八五一－四等二筆魚塭地號，並先登記為訴外人張岑所有。其後六十一年間雙方將所購買前開竹仔港段七四八號等八筆工業用地整地開工分做養豬及建廠房之用，即現座落於高雄縣○○鄉○○○段第七四八號、第七四八之一號土地上，建號第十九號、建號第二０號○○○鄉○○○段○○○號、第七四八之一號、第七四八之二號、第七四七號土地，建號第八八０號等建物。
⑵惟至六十八年底，再發農產物加工廠因有負債金額為六千三百一十二萬六千元
元，張岑遂與張再協議拆夥，因張岑擅長漁塭養殖，張再擅長公司經營，雙方協議交換土地使用，於張再購買首開八筆之工業用地、廠房、豬舍（此部份雙方作價為肆仟伍佰壹拾貳萬陸仟元以為買賣價金），而再發農產物加工廠所欠之負債則由張再承擔，張岑並應將首開原登記於張岑名下之八筆工業用地移轉給再發農產物加工廠即現被告永順吉公司所有。
⑶足見被告永順吉企業股份有限公司係屬有權占有。
（三）被告永順吉公司（更名前為再發農畜興業股份有限公司）承租登記於張岑名下之工廠用地以興建廠房九棟經營養殖漁業，其給付租金方式，即係以代張岑支付購買土地之部分價金作為租金，永順吉公司使用系爭土地自屬租賃。又雙方對外之六千多萬元債務，原應由雙方共同負擔，惟實際上均由張再及永順吉公司償付，此與張岑所證稱土地貸款為公司所返還相符，足證張再及永順吉公司代張岑返還其應負擔之二分之一貸款，作為土地之對價，自屬租賃。
（四）對原告陳述之抗辯：⑴土地是否有交換使用，係一事實問題，原告以被告於執行程序中漏為主張土地
交換，而推翻有交換之事實，實屬反因為果。況被告之所以未在系爭土地強制執行程序中主張土地交換之事實，實因不黯法律，蓋被告認為在拍賣公告上既已標明：「編號二、三之土地上建有鋼筋磚造廠房及平房住宅各乙棟，係永順吉企業股份有限公司所有，不在拍賣範圍內」等語，則被告永順吉佔用系爭土地自屬有正當權源，即不必多此一舉，再聲明異議。
⑵倘認為被告與張岑間未成立租賃契約，則被告永順吉公司於六十年間建造廠房
占有迄今已超過二十年之久，又該占有之始非以買賣或租用之意思而占有，而係僅以於該土地上有建築物之地上權之意思而占有使用該土地，永順吉公司自得依時效取得地上權。再地上權不因土地移轉而喪失，故仍存在於系爭土地上，因而其占有土地自屬有正當之權源。
⑶被告業於日前將其已於系爭土地上具備時效取得地上權之要件，向管轄之地政
事務所遞件請求為地上權登記，已經該地政機關受理該申請，且被告為確認此權利存在，已向鈞院起訴請求確認地上權登記請求權確實存在之訴，由鈞院審理中，而本件訴訟之裁判，應以該另案被告起訴請求確認其地上權登記請求權存在之訴訟是否勝訴或敗訴為依據，爰依民事訴訟法第一百八十二條規定，請求裁定停止本件訴訟程序。
⑷建號十九、二十號之廠房為被告永順吉公司所有，而未經登記之建號八八○號
建物，亦係永順吉為經營養殖漁業所興建，自屬永順吉公司所有，與被告戊○○、丙○○、乙○○等人無涉，原告主張建號八八○號等建物屬渠等所有，被告等否認，應由原告舉證證明，從而原告將被告戊○○、丙○○、乙○○、興農等人列為被告為無理由，應予駁回。縱建號八八○號為被告戊○○、丙○○、乙○○及張興隆所有，（被告仍否認之），則依法渠等只需負擔其佔用部分之不當得利，而建號十九、二十號實係永順吉公司所佔用，自不應由渠等連帶返還之理。
三、證據：提出建物登記謄本影本三份、協議書一份、付款證明書一份、臺灣高等法院高雄分院八十一年上更一字第九四號刑事判決一份、拍賣公告影本一份、同意書影本一份、申請登記地上權之申請書影本一份、已起訴確認地上權登記請求權存在之起訴書影本一份為證，並請求訊問證人張岑、張瑞雄，及向彰化商業銀行台南分行函查以系爭土地借款清償情形，向高雄縣政府建設局調系爭土地上建物使用執照、向荷商荷蘭銀行股份有限公司台北分行查以系爭土地借款清償之情形。
丙、本院依原告聲請查永順吉公司清算完結與否、調閱本院八十五年執字第七０四四號執行卷宗及履勘現場，並請地政人員測製測量成果圖；依被告聲請函彰化商業銀行台南分行查以系爭土地借款清償情形，向高雄縣政府建設局調系爭土地上建物使用執照；依職權調閱臺灣高等法院高雄分院八十八年上字第三七八號卷、本院八十五年執字第八三○三、八三○五、一五七三二號執行卷。
理 由
壹、程序方面：
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為時，因其無法定代理人，恐久延而受損害時，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第一項定有明文。本件被告永順吉公司之法定代理人葉家能，業於八十七年十月二十九日死亡，其股東不依法改選董事長對外為代表人，經依原告聲請本院為其選任特別代理人，代理訴訟，本院選任被告丙○○為被告永順吉公司之特別代理人，代理被告永順吉公司進行本件訴訟，核先敘明。
二、按「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序」，民事訴訟法第一百八十二條第一項定有明文。是當事人雖已就他訴訟起訴，而法院認為無中止訴訟程序之必要者，法院仍得就該法律關係之成立與否，於理由中自為判斷，非當事人一就該他訴訟起訴，法院即應以裁定停止。經查：本件訴訟自八十九年一月十二日繫屬本院後，被告即主張張岑與張再有約定交換土地使用，或立有協議書，被告就系爭土地有租賃關係，訴訟進行至九十年一月二日始由被告訴訟代理人吳文淑律師提出答辯狀主張地上權取得時效（已於九十年一月四日具狀解除委任），復經被告訴訟代理人陳水聰律師於九十年一月四日言詞辯論期日主張地上權時效取得，並聲請停止訴訟程序，是自本件自訴訟繫屬至聲請停止訴訟程序，期間已經過一年，並經雙方就有無交換土地或協議之事實聲請調查證據，雖被告嗣主張時效取得地上權，惟地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意軟而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院六十四年台上字第二五五二號判例著有明文，本件無論依被告前所主張之「交換土地使用」或依協議書所約定「將土地分配於張再」，均認為就系爭土地有租賃關係，而有買賣不破租賃之適用，雖其嗣於九十年一月四月庭呈之答辯狀改稱：占有之始，非以買賣或租用意思而占有等語，惟前後主張顯有不合，是依被告前所主張二造有交換土地使用或分配於張再之情事，自難認被告係以行使地上權之意思而占有使用土地，故被告主張因時效取得地上權，顯無理由，本件亦無裁定停止訴訟程序之必要。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：系爭土地為原告所有，如附圖所示代號Ｂ、Ｄ部分建物分別為永順吉公司所有，坐落第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號土地上，如附圖所示代號Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ建物，均為被告戊○○與其子女，即被告丙○○．乙○○．丁○○等人，前因與乙○○等人之父，即戊○○同居人張再（已亡），共同在系爭土地上經營永順吉公司，並飼養魚蝦等，所逐一興建，為被告等所有。被告等共同占有系爭土地，惟並無使用土地之合法權源，且系爭建物存在於土地上，嚴重影響原告對土地之使用，爰依民法第七百六十七條規定，訴請予以拆除，並將土地騰空交還；至於被告主張「永順吉公司以代張岑支付購買土地價金作為承租系爭土地租金」、土地交換使用及協議書之真正均否認等語。
二、被告則以：張再分別為被告等人之父或配偶，與張岑為兄弟關係。張岑與張再於六十一年間二人共同合夥設立再發農產物加工廠（後更名為永順吉公司），購置高雄縣○○鄉○○村○○○段七四五之二、七四六、七四七、七四八、七四八之
一、七四八之二、七四九之二、七四九之十一地號等八筆土地為工廠用地，同地段八五一之三、八五一之四、七六０、七八０、七八一、七八二、七八三、八０
七、八０八、八０九、八一０地號等十一筆土地為漁塭用地。而所購置之土地中竹仔港段七四六、七四九之二、七四九之十一等三筆地號土地登記為再發農產物加工廠所有，竹仔港七四五之二、七四七、七四八、七四八之一、七四八之二、八五一之三及八五一之四地號等七筆土地登記為張岑所有；竹仔港段七六０、七八０、七八一、七八二、七八三、八０七、八０八、八０九及八一０地號共九筆土地則登記為張再所有。六十八年底，張岑與張再協議拆夥，將前所購買之土地，合意重新分配，由訴外人張岑取得竹子港段八五一之三、八五一之四及原登記為已逝張再所有之七六０、七八０、七八一、七八二、七八三、八０七、八０八、八０九、八一０等地號合計共十一筆土地，另已逝之張再則取得原登記為張岑所有之竹仔港段七四五之二、七四七、七四八、七四八之一、七四八之二等五筆土地及原登記為再發農產物加工廠所有之七四六、七四九之二、七四九之十一等三筆土地合計共八筆土地，因雙方慮及倘互相移轉原登記各自名下所有之土地予對方者，會被核課高額土地增值稅，遂未互相移轉，而約定將所分配原登記各自名下所有之土地交換於他方使用，是系爭土地已於六十八年底協議重新分配於張再所有，並交換使用，被告永順吉公司興建使用之建號第一九號、第二０號、第八八０號建物，即非屬無權占有，又土地交換使用，性質上為租賃，原告因拍定取得系爭土地，應繼受其前手張岑對上述土地交換使用之權益；倘認為被告與張岑間未成立租賃契約，則被告永順吉公司於六十年間建造廠房占有迄今已超過二十年，自得依時效取得地上權，系爭建物為永順吉公司經營養殖漁業所興建，自屬永順吉公司所有，與被告戊○○、丙○○、乙○○等人無涉，原告請求渠等拆屋還地自無理由等語置辯。
三、原告起訴主張坐落高雄縣○○鄉○○○段第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號、第七四七號土地為其所有，其中坐落第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｂ黃色部分，面積三一五四平方公尺建物（含屋頂突出物）及坐落第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ｄ綠色部分，面積二四○平方公尺建物（含二層屋頂突出物）分別為永順吉公司所有；附圖所示代號Ａ紅色、Ｃ藍色、Ｅ橘色、Ｆ紫色部分，面積分別為七一、一八、一六五九、三八六平方公尺建物分別坐落於第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號土地上之事實，業據原告提出土地及建物登記謄本各一份、地籍圖謄本一件、地價證明書一件、公司變更事項登記卡一件、戶籍謄本一份為證，並經本院會高雄縣岡山地政事務所人員至現場勘測系爭土地無訛，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，且為被告等所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除之，民法第七百六十七條定有明文。又以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院七十二年台上字第九三八號著有判例。本件系爭土地為原告所有，已如前述，原告雖主張被告無權共同占有系爭土地，惟被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○則辯稱渠等並未占有使用，被告永順吉公司則以其非無權占有，系爭土地乃張再與張岑交換土地使用，具相當於租賃關係，且已時效取得地上權等前詞置辯。是本院審酌重點在於：（一）被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○是否占有系爭土地。
（二）張岑與張再間是否有土地交換使用之約定，或立有協議書，致被告使用土地相當於租賃關係，而有買賣不破租賃之適用。（三）被告是否已時效取得地上權，致有權使用系爭土地。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○、永順吉公司共同占有使用系爭土地，惟為被告等否認，並稱附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ等建物均係屬被告永順吉公司興建之廠房及附屬物，非個人占有使用等語。查系爭土地上有廠房、宿舍、豬舍、廁所等建物，已經本院勘驗屬實，並經高雄縣岡山地政事務所繪製複丈成果圖在卷可稽；又系爭土地上附圖代號
Ｂ、Ｄ部分為被告永順吉公司所有，分別為工業用之鋼筋混凝土加強磚造及住家用之加強磚造，且為被告所不爭執，而系爭土地上與前開附圖Ｂ、Ｄ建物同一門牌號碼之建號八八○號上，有如附圖Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ之豬舍、廁所等建物，亦有建物謄本及複丈成果圖可稽，顯見建號八八○號上等建物之興建為輔助附圖Ｂ、Ｄ建物之功用。原告主張被告等共同興建附圖Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ建物並占有系爭土地，除被告永順吉公司自認該部分為其興建占有使用外，被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○則均否認有共同興建占有之事，原告就此亦未舉證證明，依前開法條規定，自難認被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○有共同興建附圖Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ等建物，並占有系爭土地，故原告訴請被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人應將附圖Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ建物拆除，並將系爭土地交還為無理由，應予駁回。
（二）被告永順吉公司占有使用系爭土地是否有買賣不破租賃之適用：⑴被告固提出證人張瑞雄及協議書一紙，主張張岑與張再曾協議交換使用土地等
語，惟經訊之證人張岑到庭證稱：沒有與張再協議交換土地使用等語，雖證人張瑞雄證稱：「當初張岑與張再是股東在做農產，張再有在工廠後面買漁塭，工廠是登記張岑的名字，後來張再對工廠經營比較沒有概含，二人約定，工廠就由張再管理，漁塭由張岑管理、飼養，但土地沒有登記，只是對換」、「（對換是何意思？）是張再的漁塭給張岑，張岑的工廠給張再，工廠是二人共有，登記在張岑名下，後來全部給張再，但沒有登記，財產有分開」、「（工廠與漁塭對換之後，以後可要回來？）不可能，這是分財產，分完之後漁塭就是張岑的，工廠是張再的」等語，縱如證人張瑞雄所述當初張岑與張再有協議交換土地，惟依其證述，係為合夥財產之分配，各自喪失對原登記於自己名下之財產之所有權，其性質與自己仍保有土地之所有權，只是與他人交換使用，以交換使用之代價抵付租金而相當於租賃之性質不同。是在前者即合夥財產分配、交換之情形下，於當事人間具有債之效力，僅得對抗直接當事人，尚難對抗第三人。再觀之被告所提之協議書，其真正已為原告否認，縱認該協議書為真，惟協議書上所載「張岑協助再發農產加工廠所經營飼料業．．．至六十八年底總負債金額共新台幣陸仟參佰壹拾貳萬陸仟元。由張再購買永安鄉八筆工業用地（依協議書所為為竹子港七四五之二、七四六、七四七、七四八、七四八之一、七四八之二、七四九之二、七四九之一一）總坪數．．廠房、機械、豬舍經估價為新台幣為新台幣肆仟伍佰壹拾貳萬陸仟元正。負債由張再承擔，負責債務共新台幣肆仟伍佰壹拾貳萬陸仟元，張岑二分之一股東退出，未移轉登記張岑之八筆工業用地，因移轉過戶給再發農畜興業有限公司。以上所列必須遵照以下條例執行：１、公司成立前張岑名下八筆工業用地即應移轉過戶給『再發農畜興業有限公司』」等語，可知該協議書上所述「八筆工業用地係應移轉予再發農畜興業有限公司」，而非「張再」本人，是被告主張張岑與張再協議交換土地後，張再取得系爭土地（見被告八十九年一月三十一日答辯狀）等語，顯與前開協議書所載內容不符。
⑵被告主張張再與張岑已在六十八年間協議交換土地使用，其自六十八年間即已
使用系爭土地，是倘如此，則其對於交換後使用之土地現狀應甚清楚，惟在本院八十五年執字第七０四四號執行程序（彰化商業銀行股份有限公司對登記於張岑名下之系爭七四七、七四八、七四八之一、七四八之二、七四五之二號土地強制執行）進行中，出面聲明異議對於七四五之二地號土地（若據被告主張，此地號亦為其交換後使用之土地）有租賃權存在乃訴外人林盛立及張岑，非本件被告；被告永順吉公司雖於八十五年十二月二十六日具狀向本院執行處聲明異議，惟未於該程序中表明有交換土地，反稱：「再發農畜公司，因經營不善，而負債累累，曾民國七十九年十二月二十日即將土地不定期租賃與異議公司開設永順吉公司興建廠房及住宅與漁塭使用」，業據本院依聲請調閱上開執行卷宗查核無訛，是被告永順吉公司主張自六十八年間即交換使用系爭土地，亦與其於該執行卷聲明異議狀所述不合。
⑶被告雖又稱：被告永順吉公司（更名前為再發農畜公司）承租登記於張岑名下
之工廠用地以興建廠房九棟經營養殖漁業，其給付租金方式，即係以代張岑支付購買土地之部分價金作為租金等語，惟被告並未舉證以證明雙方有以部分價金抵作租金之約定；至於被告所稱雙方對外之六千多萬元債務，原應由雙方共同負擔，惟實際上均由張再及永順吉公司償付，作為土地之對價，自屬租賃等語，倘雙方有約定債務由張再或永順吉公司償付，性質或為合夥財產債權債務之分配，或為其他法律關係，自難遽而認定係租賃，被告就此亦未舉證證明。⑷綜上所述，被告永順吉公司主張有協議交換土地使用，為租賃之性質，從而其
使用系爭土地有買賣不破租賃之適用，自不足採信。其占有系爭土地為無權占有，應堪認定。
（三）被告永順吉公司嗣主張時效取得地上權，惟地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，已如前述，再觀之被告永順吉公司於八十五年度執字第七○四四號強制執行事件聲明異議時，具狀表示於七十九年十二月二十日不定期租賃系爭土地開設公司等語，及前開協議交換土地使用之主張，顯與其自始即以行使地上權之意思而占有使用土地有間，另其亦未舉證證明係以行使地上權之意思而占有，其此部分主張尚不足採信。
（四）原告為系爭土地所有權人，被告永順吉公司無權占有系爭土地，已如前述，從而，原告依據民法第七百六十七條規定，請求被告永順吉公司將坐落高雄縣○○鄉○○○段第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｂ黃色部分面積三一五四平方公尺鋼筋混凝土造、磚造、鐵皮造建物（含屋頂突出物）、第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ｄ綠色部分面積二四０平方公尺加強磚造建物（含二層屋頂突出物）、第七四八號、第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ａ紅色部分面積七一平方公尺磚造石棉瓦建物、第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｃ藍色部分面積一八平方公尺加強磚造建物、第七四八之一號、第七四八之二號土地上如附圖所示代號Ｅ橘色部分面積一六五九平方公尺加強磚造荒廢水池，第七四八之一號土地上如附圖所示代號Ｆ紫色部分面積三八六平方公尺磚造石棉瓦建物拆除，將坐落同前段第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號、第七四七號土地交還原告，洵屬正當，應予准許。
五、又依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為要件。其得請求之範圍，以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲得相當於現金之利益為社會通常觀念。城市地方房屋之現金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額年息百分之十為限，並為租用基地建築房屋所準用，此計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準。此年息百分之十為限，乃基地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之十計算之，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。本件被告永順吉公司無權占有系爭土地，已如前述，系爭土地上建有廠房、宿舍、廁所、豬舍，附近無建物，有漁塭，均未直接面臨濱海公路，係另闢既成道路通往該四筆土地等情，已經本院勘驗屬實，其土地價值尚與直接面臨濱海道路有間，又系爭土地面積為九二一九平方公尺，八十六年七月之申報地價為每平方公尺七百六十元，有原告所提之土地謄本可稽，本院斟酌上開情形認原告之損害金以年息百分之五計算為適當。則原告請求被告永順吉公司賠償損害金，自八十六年十一月十一日起至八十九年一月十日止，計七十五萬九千一百九十四元（760×9219×5%÷365×791=759193.89，四捨五入），及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年一月十六日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息洵屬正當，應予准許。超過此部分之其餘請求為無理由，應予駁回。
六、原告及被告永順吉公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，至於原告敗訴部分，假執行之聲明失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果無影響，毋庸一一審酌，附此敘明。被告請求傳訊證人楊登本、陳景盛，惟嗣已當庭捨棄，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 黃蕙芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日~B法院書記官 蔡莉娟