臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度重訴字第八二六號
原 告 聯鋼營造工程股份有限公司法定代理人 賴獻玉被 告 漢偉建設股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間確認法定抵押權存在等事件，本院判決如左：
主 文確認原告對被告之工程款債權新台幣壹仟貳佰柒拾壹萬捌仟陸佰肆拾柒元存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）確認原告對被告有新台幣（下同）一千二百七十一萬八千六百五十九元，及自民國八十五年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等工程款債權存在。
（二）確認原告就附表所示建物在前項債權範圍內有法定抵押權存在。
二、陳述：
（一）原告承攬被告發包之「聖第ＮＯ２住宅大樓」新建工程（以下簡稱系爭工程），原告已於八十五年四月二十日完工，並於八十五年五月十八日以（八五）聯鋼工字第二五四號函催告被告給付工程尾款，且系爭工程業於八十五年十月二十四日取得使用執照，被告迄今尚積欠原告一千二百七十一萬八千六百五十九元工程款未支付，依民法第五百十三條之規定，原告對於系爭工程之建物在前開工程款暨遲延利息範圍內有法定抵押權存在，而附表所列建物為系爭工程之一部分，原告對於依法當然有法定抵押權存在，茲原告為實現抵押權乃具狀向鈞院聲請准予拍賣抵押物，案經被告爭執，而該案經鈞院裁定駁回，原告並提出抗告，抗告法院則以本件法定抵押權是否業經拋棄而不存在係實體上之問題，應以另訴解決為由，駁回抗告，原告只得提起本件確認訴訟以資救濟。
（二）對於被告抗辯所為之陳述：１原告承攬系爭工程以前，被告即以系爭工程坐落之基地向訴外人台灣省合作金
庫（以下簡稱合庫）聲請建築融資借貸，合庫為確保其借貸款債權，乃要求承攬人即原告先聲明拋棄本件法定抵押權，否則被告即不可能將系爭工程交由原告承攬，原告不得已只好配合出具法定抵押權拋棄書，惟在兩造間原告自始無拋棄之意，此為被告所明知，故原告所為拋棄法定抵押權之意思表示應屬無效。蓋自以下二點觀之，至為卓然：
（１）依高雄市政府工務局（八五）高市工建築使字第０一六二四號使用執照所載，系爭工程之開工日期為八十三年五月十三日，竣工日期為八十五年七月二十日，依承攬工程之性質及慣例，原告應於工程完成並分部交付被告時始有承攬報酬請求權存在，進而始有法定抵押權存在，斯時，原告方得拋棄法定抵押權，職故，系爭工程於八十三年五月六日尚未動工興建，被告對於系爭建物並未取得所有權，而法定抵押權亦尚未發生，故原告於八十三年五月六日出具之法定抵押權拋棄書時尚未取得系爭建物之法定抵押權，從而無法拋棄當時根本不存在之物權，益見原告之所以出具拋棄書僅為配合被告貸款之不得已措施，原告並無欲為此拋棄之意思表示所拘束。
（２） 果謂原告當初已於八十三年五月六日拋棄本件法定抵押權，則被告又豈會
在八十六年六月十八日門牌整編後，為分戶貸款之需要，以（八六）漢管字第八六０六一八號函請求原告開立抵押權拋棄書？又豈會再於八十六年七月二十一日以（八六）漢字第八六０七二一號函，再度要求原告開立四戶抵押權拋棄書，凡此均足證明原告之真意並未拋棄本件法定抵押權，且為被告所明知，依民法第八十六條規定，故而無效。
２系爭工程於八十五年四月二十日完工，於同年十月二十四日取得使用執照，則
原告之承攬工作已完成至明，依法被告即應將承攬報酬給付原告，惟被告尚欠一千二百七十一萬八千六百五十九元拒未給付。又依兩造工程合約第二十八條約定，被告為向銀行辦理融資貸款手續而要求原告拋棄法定抵押權時，則被告需開具工程總價款百分之二十之付款保證金予原告，則被告只需付些微金額之付款保證金予原告，原告即需拋棄本件十足擔保之法定抵押權，殊不可能，益見原告所出具之拋棄書僅為配合被告貸款之不得已措施，原告並無欲為該意思表示所拘束之意。
３被告尚欠原告一千二百七十一萬八千六百五十九元之事實，業據鈞院八十八年
度雄簡字第三五二號民事判決認定並駁回被告之訴確定在案。原告向被告請領工程款之程序為：雙方會同清點工程進度、數量，並確定工程估驗單上該期估驗金額，原告即根據該期估驗金額而開立發票予被告，被告於收到發票後確認無誤後再簽發支票予原告，據此，原告先後開立予被告十九張發票，總金額為000000000元，而被告前後亦簽發與原告000000000元之票款，兩者相減，被告應尚欠原告00000000元無訛。被告抗辯其曾代原告代墊工資六七八七五元云云，原告予以否認。被告提出之第九期估驗單金額合計應為00000000元，而非00000000元。
４系爭工程結算金額如下：
（１）主體結構結算金額：00000000元。
（２）外牆結算金額：00000000元。
（３）合約內結算金額即前二者合計：000000000元。
（４）合約外追加金額：0000000元。此部分金額乃合約未包括之工作，如安全欄杆、樓梯扶手、模板變更修改費、鷹架追加施工費..... 等，係被告於工地現場臨時交辦之部分。
（５）結算總金額：000000000元。５若謂原告最後於八十六年三月五日開立之發票號碼ＧＵ00000000、金
額為00000000元之發票金額有誤，則被告不可能接受，甚且持之向稅捐機關據以申報營利事業所得稅，益見原告主張之金額屬實。
三、證據：提出八十五年五月十八日（八五）聯鋼工字第二五四號函、高雄市政府工務局八五年高市工建築使字第一六二四號使用執照、台灣高雄地方法院八十九年拍字第二九七八號、台灣高等法院高雄分院八十九年度抗字第六六三號民事裁定、拋棄書、八十六年六月十八日（八六）漢管字第八六０六一八號函、八十六年七月二十一日（八六）漢字第八六０七二一號函、台灣高雄地方法院八十八年度雄簡字第三五二號民事判決各一份、開立發票及收款明細表二份、發票一紙、建物登記謄本二十五份、第九期估驗單二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）因目前金融界於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免將來承攬營造房屋工程之承包商，出面主張對該房屋有法定抵押權優先受償之情事發生，均會事先向該建商徵取營造商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書，以便核放貸款，此為業界長久以來之商業習慣。原告為一專門營造商，對於該商業習慣，自不能諉為不知，是原告於八十三年五月六日已拋棄系爭法定抵押權，其再提起本件確認之訴為無理由。
（二）依兩造所訂立之工程合約第二十八條明定，被告為向銀行辦理融資貸款手續而要求原告拋棄法定抵押權時，則被告需開具工程總價款百分之二十之付款保證金予原告，足見原告確係依約拋棄工程法定抵押權，且被告亦開立本票以作為原告履行工程估驗付款之保證，則原告為何不受其所為拋棄之意思表示拘束？被告於八十六年六月十八日及七月二十一日分別發函要求原告開立四戶之無法定抵押權證明書，係因其中分戶之購買人不願意在合作金庫辦理房屋貸款，而欲自行向其他銀行貸款，而其他銀行則表示需原告出具無法定抵押權證明書，始能核貸，惟此不影響原告早已拋棄法定抵押權之事實。又原告均依每期進度估驗請款，倘有請領不到款項，原告即可依約停工，依被告所提之每期請款單可知，被告均按期給付工程款，並無原告領不到款之情事發生。
（三）系爭工程可分為二項，包括結構體工程及外牆工程二部分，前者被告尚欠0000000元未付；後者被告尚欠0000000元未付，兩者合計00000000元未付。依第九期估驗單內項目，外牆鋼筋之記載，單價為二０五００元，本期完成三. 七一（Ｔ），金額應為七六００五元，合計完成金額應為0000000元才是，惟原告誤算為七五九九四元，致合計金額亦誤算為0000000元，此為被告修改之原因。則稅金部分應以修改後之六六二０三元為真，是合計應為0000000元。另原告主張就實際估驗工程款多出之一百萬元，係合約外追加之金額部分，被告予以否認，蓋依兩造工程合約第四條第二項約定，兩造間之工程款係依報價單單價實作實算，即依估驗單所載之書面金額為原告向被告請領工程款之依據，原告雖主張曾於合約外追加一百萬元之工程，惟此並無書面為證，原告應負舉證責任，此外，被告主張曾代原告代墊工資六七八七五元部分，有點工卡為憑。
三、證據：提出工程合約書、工程款計算表、付款表各一份、點工卡三紙、及估驗單、請款單、簽收簿、發票暨支票等件為證。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院高雄分院八十九年度抗字第六六三號及本院八十八年度雄簡字第三五二號卷證。
理 由
一、原告主張原告承攬被告發包之系爭工程，原告已於八十五年四月二十日完工，並於八十五年五月十八日以（八五）聯鋼工字第二五四號函催告被告給付工程尾款，且系爭工程業於八十五年十月二十四日取得使用執照，被告迄今尚積欠原告一千二百七十一萬八千六百五十九元工程款未支付，依民法第五百十三條之規定，原告對於系爭工程之建物在前開工程款暨遲延利息範圍內有法定抵押權存在，而附表所列建物為系爭工程之一部分，原告對於依法當然有法定抵押權存在，茲原告為實現抵押權乃具狀向本院聲請准予拍賣抵押物，案經被告爭執，而該案經本院裁定駁回，原告並提出抗告，抗告法院則以本件法定抵押權是否業經拋棄而不存在係實體上之問題，應以另訴解決為由，駁回抗告，原告只得提起本件確認訴訟以資救濟等語。
二、被告則以：因目前金融界於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免將來承攬營造房屋工程之承包商，出面主張對該房屋有法定抵押權優先受償之情事發生，均會事先向該建商徵取營造商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書，以便核放貸款，此為業界長久以來之商業習慣。原告為一專門營造商，對於該商業習慣，自不能諉為不知，是原告於八十三年五月六日已拋棄系爭法定抵押權，其再提起本件確認之訴為無理由。又依兩造所訂立之工程合約第二十八條明定，被告為向銀行辦理融資貸款手續而要求原告拋棄法定抵押權時，則被告需開具工程總價款百分之二十之付款保證金予原告，足見原告確係依約拋棄工程法定抵押權，且被告亦開立本票以作為原告履行工程估驗付款之保證，則原告為何不受其所為拋棄之意思表示拘束？被告於八十六年六月十八日及七月二十一日分別發函要求原告開立四戶之無法定抵押權證明書，係因其中分戶之購買人不願意在合作金庫辦理房屋貸款，而欲自行向其他銀行貸款，而其他銀行則表示需原告出具無法定抵押權證明書，始能核貸，惟此不影響原告早已拋棄法定抵押權之事實。另原告均依每期進度估驗請款，倘有請領不到款項，原告即可依約停工，依被告所提之每期請款單可知，被告均按期給付工程款，並無原告領不到款之情事發生。再系爭工程可分為二項，包括結構體工程及外牆工程二部分，前者被告尚欠0000000元未付；後者被告尚欠0000000元未付，兩者合計00000000元未付。依第九期估驗單內項目，外牆鋼筋之記載，單價為二０五００元，本期完成三. 七一（Ｔ），金額應為七六００五元，合計完成金額應為0000000元才是，惟原告誤算為七五九九四元，致合計金額亦誤算為0000000元，此為被告修改之原因。則稅金部分應以修改後之六六二０三元為真，是合計應為0000000元。另原告主張就實際估驗工程款多出之一百萬元，係合約外追加之金額部分，被告予以否認，蓋依兩造工程合約第四條第二項約定，兩造間之工程款係依報價單單價實作實算，即依估驗單所載之書面金額為原告向被告請領工程款之依據，原告雖主張曾於合約外追加一百萬元之工程，惟此並無書面為證，原告應負舉證責任，此外，被告主張曾代原告代墊工資六七八七五元部分，有點工卡為憑，原告空言否認，並無理由等語置辯。
三、原告主張兩造間有承攬關係，其於八十三年三月二日與被告簽訂工程合約，承攬被告發包之系爭工程，原告已於八十五年四月二十日完工，並於八十五年五月十八日以（八五）聯鋼工字第二五四號函催告被告給付工程尾款，且系爭工程業於八十五年十月二十四日取得使用執照，被告迄今尚積欠原告工程尾款未支付，原告為方便被告向合庫辦理貸款，於八十三年五月六日出具拋棄系爭建物之法定抵押權之書面，被告於八十六年六月十八日及七月二十一日分別發函要求原告開立四戶之無法定抵押權證明書，系爭工程可分為二項，包括結構體工程及外牆工程二部分，前者被告尚欠0000000元未付，而第九期估驗單內項目，曾為被告修改金額，原告先後開立予被告十九張發票，總金額為000000000元，而被告前後亦簽發與原告000000000元之票款，原告最後於八十六年三月五日開立之發票號碼ＧＵ00000000、金額為00000000元之發票，被告業已持之向稅捐機關據以申報營利事業所得稅，又原告為實現抵押權乃具狀向本院聲請准予拍賣抵押物，因被告爭執，故該案經本院裁定駁回，原告並提出抗告，抗告法院則以本件法定抵押權是否業經拋棄而不存在係實體上之問題，應以另訴解決為由，駁回抗告之事實，業據提出八十五年五月十八日（八五）聯鋼工字第二五四號函、高雄市政府工務局八五年高市工建築使字第一六二四號使用執照、台灣高雄地方法院八十九年拍字第二九七八號、台灣高等法院高雄分院八十九年度抗字第六六三號民事裁定、拋棄書、八十六年六月十八日（八六）漢管字第八六０六一八號函、八十六年七月二十一日（八六）漢字第八六０七二一號函各一份、開立發票及收款明細表二份、發票一紙、建物登記謄本二十五份、第九期估驗單二份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實，惟被告另以前詞置辯，故本院應審究之重點分別為（一）被告尚欠原告之尾款數額究為多少？
（二）原告之拋棄法定抵押權行為有無效力？茲就本院判斷分敘如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在；若縱經法院判決確認，亦不能除去原告不安（或危險）之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院二十七年上字第三一六號、五十二年台上字第一二四０號分別著有判例可資參照。本件兩造間對於系爭承攬報酬之債權為何及原告對於系爭建物有無法定抵押權存在，均有爭執，則關於該法律關係之存否即不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）關於兩造債權數額部分：１原告主張系爭工程之工程款包括二項，主體結構結算金額為00000000
元、外牆結算金額為00000000元，二者合計000000000元即為合約內結算金額，合約外追加金額為0000000元，此部分金額乃合約未包括之工作，如安全欄杆、樓梯扶手、模板變更修改費、鷹架追加施工費 ..... 等，係被告於工地現場臨時交辦之部分，故結算總金額為000000000元等語，惟被告對於系爭工程第九期估驗單項目中關於外牆鋼筋部分之金額尚有爭執，經查，被告對於其曾修改系爭第九期估驗單所記載之部分金額乙節，並不爭執，堪以認定。依卷附第九期估驗單內項目中關於外牆鋼筋部分記載觀之，單價為二０五００元，本期完成三. 七一（Ｔ），是總金額應為七六００五元，合計完成金額應為0000000元，惟原告原計算為七五九九四元，致合計金額計算為0000000元，並非正確，是以被告修改後之金額較為正確，依此，稅金部分應以修改後之六六二０三元為真，故總計應為0000000元，準此，本院認為以被告所辯較為可採。
２次查，原告復主張就實際估驗工程款多出之一百萬元，係合約外追加之金額，
包括安全欄杆、樓梯扶手、模板變更修改費、鷹架追加施工費..... 等，係被告於工地現場臨時交辦之工作，原告亦得請求等語，而查，依兩造所訂工程合約第四條固明定「本工程依報價單單價實作實算，工程完工時，以竣工圖辦理結算」，惟所謂報價單解釋上並不以估價單為限，應包括所有足資證明原告實際支出金額之任何單據在內，是本院認為應包括原告所開立之發票在內，又依第五條明定「工程範圍包括工程進行中，雙方成立之任何協議」，依此，原告所得請求之金額亦包括任何兩造口頭所協議之工作支出，不以書面所訂立之工作項目為限，而前開合約外追加之工作，包括安全欄杆、樓梯扶手、模板變更修改費、鷹架追加施工費... 等，均係興建大樓工程所必需之部分，且為被告驗收完畢，復為被告持以向稅捐機關據以申報營利事業所得稅之憑據，而被告對於其已將該筆款項報稅乙節亦不爭執，則原告主張其得請求此部分之金額，自屬有據。
３此外，被告抗辯其曾代原告代墊工資六七八七五元云云，雖提出點工卡三份為
證，然該點工卡均為被告所製作，且為原告所否認，而被告對於此有利於己之事實，復無法舉證證明其確實有代墊支出該筆工資，則其此部分之抗辯，尚難認定。
４基上，被告尚欠原告之尾款應為被告主張之00000000元加上工資六七
八七五元（因此部分被告主張代墊無理由，故應加上），及合約外追加之一百萬元，共計00000000元，又原告雖主張其於八十五年五月十八日催告被告給付工程款，故以該日為利息起算日云云，然查原告並不能證明被告於何日收受該催告通知，職故，原告請求確認自八十五年五月十八日起之法定遲延利息，即無理由，應予駁回。
（三）原告之拋棄法定抵押權行為有無效力？本件法定抵押權究於何時發生？按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條定有明文可參，是解釋上該條所規定之法定抵押權，應於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件。查原告主張其於八十三年三月二日與被告簽訂工程合約，承攬被告發包之系爭工程，原告於八十五年四月二十日完工，並於八十五年十月二十四日取得使用執照等語，為被告所不爭執，故系爭工程至遲應於八十五年四月二十日完工，則揆諸前開說明，斯時法定抵押權始發生，故原告係於八十三年五月六日即系爭法定抵押權發生之前預先為拋棄行為，依民法第七十一條、第七十二條之規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」、「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」，故依其反面解釋，法律行為於無違反強行規定或公序良俗之範圍內，應為有效，本件原告預先拋棄系爭法定抵押權之目的，在於使被告得以順利向銀行貸款融資，為兩造所不爭執，此不啻為沿襲已久之工程慣例，亦有利於住戶，且無違反任何強行規定，則原告之預先拋棄法定抵押權行為，自無不可。又關於法定抵押權之拋棄，固依民法第七百五十八條規定不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，然本件依八十八年四月二十一日民法債編修正前之第五百十三條，鑑於法定抵押權乃因法律之規定而產生，故未設須經登記之規定，依此，原告於斯時尚無從請求預為法定抵押權之登記，則其預先拋棄系爭法定抵押權亦無從為拋棄之登記，基此，應解釋為於民法債編修正前之拋棄法定抵押權行為，毋庸經登記，而於權利人之意思表示到達相對人時即生效力，始為合理。本件原告業經出具向銀行為拋棄系爭法定抵押權之書面，此有拋棄書一份附卷可稽，且為被告所不爭執，雖其未為拋棄法定抵押權之登記，然依前開說明，原告所為拋棄法定抵押權之行為已生效力，是原告對於系爭建物之法定抵押權，已因其拋棄而喪失，準此，原告主張確認系爭法定抵押權仍存在云云，並無理由，不應准許。
四、綜上所述，本件被告尚未給付原告之尾款應為00000000元，是原告主張確認此部分工程款債權00000000元存在為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告就系爭法定抵押權之拋棄毋庸經登記，業已發生物權喪失之效力，原告請求確認其與被告間之系爭法定抵押權就前開債權之範圍內存在，為無理由，超過此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。至原告另主張被告尚欠原告一千二百七十一萬八千六百五十九元之事實，業據本院八十八年度雄簡字第三五二號民事判決認定並駁回被告之訴確定在案云云，惟查該案之爭點在於被告所開立之本票債權存否，兩造於該案審理中，並未就尾款債權數額為何為攻擊防禦，是該判決理由就此部分之認定，本院自不受拘束，併此敘明。兩造其餘主張及舉證，因與訴訟判斷結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 吳進寶~B 法官 林玉心~B 法官 鍾素鳳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 唐美玲