臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度重訴更字第二號
原 告 戊○○○被 告 東雲股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 建台股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間返還買賣價款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾玖萬陸仟伍佰元及自民國八十七年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一、其餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾柒萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣柒拾玖萬陸仟伍佰元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）六百七十一萬六千五百元及自民國八十七年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息
（二）原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十四年七八月間向東雲股份有限公司及建台水泥股份有限公司購買東帝士八十五國際廣場之地下二樓攤位及停車位（坐落高雄市○○區○○段
七六三、七六四之一、七七六之一三、七七七之四等四筆地號）即該大廈Ｂ二樓，編號一０二及一０三貳戶〈下稱系爭房屋〉面積計各約壹拾點玖肆坪及壹壹點貳柒坪，嗣後發現被告二人以下列之事由向原告遊說詐騙致原告陷於錯誤簽立預定房屋土地買賣契約書二份購買二個攤位並交付訂金、簽約金及各期款項計二百九十六萬元，且違約瑕疵甚為嚴重，茲分述詐騙之事實及違約瑕疵之情形如下：
㈠承購時被告承諾全部地下二樓第二批只銷售六十六個櫃位另其他部分為國際級
百貨公司，可吸引人潮，因此原告評估得以開店做小吃，詎嗣後竟一再出售共達二百三十二個櫃位，又百貨部消失無法吸引人以致原告及其他承購戶因見飲食部競爭太大生意難做，故無法開店。
㈡原地下一樓為精品街，後竟變更為百貨及食品美食區，因此地下一樓搶走人潮
，地下二樓之美食街已失去商業價值。又建築執照申請時原告所購攤位均為辦公室，竟以美食廣場出售，嗣使用執照雖變更為商場，仍與美食街用途不符，導致消防設備無法通過，原告無法合法營業，且變更設計未通知原告有違契約約定，且損害原告權利。
㈢被告廣告不實按廣告中表示「每日約二十萬以上人潮的活性城市」「二年包租
」「回報率高達百分之十六保證」「十分鍾到國際機場、五分鍾上高速公路、高雄捷運站旁」等語，並表示完成時間為一九九七年，實際完工日為一九九九年四月一日，以虛假不實之廣告標語，詐騙原告等承購戶購買。
㈣水舞表演池可吸引人潮竟無故變更為一般造景水池。另建築執照中一樓為門廳
，其他樓層均為辦公室，被告竟以購物中心出售，另地下二樓儲藏室亦遭被告以櫃位出售，按門廳及儲藏為公共設施，依公寓大廈管理條例第四十五條規定「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地防空避難設備及法定停車空間讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為業他損害區分所有權人權益之行為。」被告擅自出售，顯然影響承購戶之權益，系爭大樓公設比高達百分之六十七，承購戶付出高價購買公設，遭被告出售圖利。
㈤眺望台出口原設置在地下一樓能留滯人潮，詎開幕後竟改設置於一樓。被告又
將消防門內亦改裝櫃位出售，一旦發生火災消防門自動關閉，櫃內人無法逃生。
㈥訂購時被告同意將原告所購之一０二及一０三號二個攤位合併重新規劃成為三
位攤位並由業務課長乙○○立據交原告簽名，原告也如期通知被告，嗣後竟拒不履行。
㈦坪數短少之問題依一０二號攤位合約書第三十六頁記載該攤位坪數為三、五四
坪，依一０三號攤位合約書第三十六頁記載該攤位坪數為三、六五坪兩個攤位差距僅０、一一坪，但現況兩攤位坪數之差距達壹坪之多，顯見一０二號攤位坪數嚴重短缺。
㈧詎被告竟堅持將原本設計圖中不包含在原告攤位中之牆壁〈面積將近一坪〉算
入原告之坪數中，以填補不足，但原告因受詐騙以每坪高達一六０萬元之高價，購買系爭房地，被告意圖以一坪多之牆壁算入購買之面積內，則原告損失鉅大。
㈨交屋日期延誤，原告因要求被告如期完工交屋特別要求被告於合約書第七條下
方由被告註明以民國八十七年七月一日為完工期限，詎被告竟遲至八十八年四月一日才取得使用執照。
㈩被告並承諾給予全體承購戶三千萬元之展業基金，嗣後亦拒不履行。
合約書附件三中建材設備說明書第伍條第四、五項表示「排水設備：採用間接
供水方式，自來水經由總表注入蓄水池，再經由自動交替控制揚水泵送至水箱，再分送各戶，以重式給水，水量穩定平均。各戶獨立裝設水表。瓦斯排油煙設備：配置天然瓦斯管線並統一設置排油煙風管。」詎嗣後經原告現場勘驗後發現有排水溝卻無排水孔、導致廢水無處排放，時而阻塞臭氣沖天，影響身心健康甚鉅，員工不願在此不良環境工作而離職，造成顧客抱怨連連致使無法營業，排油煙設計不良抽風力不足，導致管路末端業者無法排煙，綜陳被告除上述十項詐騙事實致原告陷於錯誤而簽約交付購屋款外，且系爭房地之公設比高達百分之六十七以上，原告多次尋求協調被告均置之不理。
二、民法第三五九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少其價金」，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責行，買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則請求補正或賠償損害並有民法第二百六十四條規定之適用。又公平交易法第二一條規定「事業不得為虛偽不實之記載或廣告，違反者得依據同法第三一條、三二條規定，最高得請求已證明損害額三倍之賠償金」。另消費保護法第五十一條規定「因企業經營者之故意所致之；損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。
三、原告於八十八年四月二十九日發存証信函要求被告改善並行使同時履行抗辯權但被告非但置之不理，並於八十八年九月十五來函沒收被告已繳之價金，被告詐欺及違約在先無理由解除雙方之合約並沒收價金。原告有權根據上述事由張解約及撤銷受詐欺之意思表示，並委請律師發函要求退還價款及損害賠償。賠償金額依據契約書第十七條第一項規定「．．．若乙方有違約不賣、不履行移交標的物之義務，甲方得依法請求乙方履行契約亦得主張解除契約，若甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償已收價款同額之違約金。」是原告除得請求退還二百九十六萬元之買賣價金外，尚得請求賠償同額之違約金。
四、另依據兩造契約書第七條規定「房屋完成期限，預計自民國八十四年〈公元一九九五年〉一月一日起壹仟貳佰個工作日完工，雙方同意以使用執照核准日期認定為完工日期。如有逾期完工情事，每逾期壹日乙方應按甲方依本約已繳付之房地總價款千分之一計算違約金給付甲方。」，被告並於契約書上註明表示同意以民國八十七年七月一日為完工期限，竟遲至八十八年四月一日才取得使用執照，被告也應按逾期日給付違約金，以每日千分之一計算違約金，延遲九個月依二百七十日計算，共應給付七十九萬六千五百元違約金。
全部退還價款加計違約金共六百七十一萬六千五百元正。」
五、公平交易法第二一條規定「事業不得為虛偽不實之記載或廣告，違反者得依據同法第三一條、三二條規定，最高得請求已證明損害額三倍之賠償金」。行政院公平交易委員會八丸公處字第一八七號處分書理由「查系爭廣告宣稱『二年包租回報率高達十六%保證』，然針對不願自行經營之地下二樓美食街攤位購買者，被處分人所提供之回租報酬率為五%，亦即二年之報酬率為十%，顯與系爭廣告所稱『二年包租，回報率高達十六%保證』有所差距，且其差異亦難為一般大眾所接受．．．像以圖片、中文說明才式，介紹系爭建案之整體環境及各樓層，而系爭廣告用語則可見該刊物內頁，且亦無何附註說明，則在系爭廣告無任何附帶說明下，均會造成消費者認為，所謂「二年包租回租率高達十六%保證」係適用於系爭建案之全部樓層商品，而實際上被處分人提供給地下二樓消費者之回租報酬率饉為五%︵二年報酬率十%，二者顯有相當差距一被處分人所辯，顯不足採。系爭廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示，洵堪認定。二、有關公平交易法第二十四條部分: （一）按公平交易法第二十四條規定: 「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」次按公平會八十四年十一月二十九日第二一六次委貝會決議: 建築業者應依下列決議辦理（一）契約中應說明共用部分（公共設施）所含項目。（二）契約中應表明公共設施分攤之計算方式。（三）各戶持份總表應明確列示，並由業者自行決定採行提供公眾閱覽、分送或自由取閱等方式。（四）導正期限為八十五年元月止。（五）基於不溯及既往原則，本導正計晝實施前已簽訂之房地買賣契約，不予適用，自八十五年一月一日起一業者如未依前開決議執行，即認定違反公平交易法第二十四條，查檢舉人黃君存於八十五年十月二十一日與被處分人簽訂房屋買賣約，已逾前項導正期限，被處分人理應依本會前項導正規定於契約中載明有關公共設施應說明之事項，否則即違反公平交易法第三十四條規定。而上開房星買賣合約書並未揭露共用部分（公共設施）所含部分，亦未表明公共設施分攤之計算方式，僅於契約附件之平面配置圖上印載主建物、附屬建物、公共設施及面積合計等資料，此由買賣合約書影本可稽．．而被處分人卻不為完整揭露，顯有對交易相對人顯失公平之情事。核已違反事業不得為足以影響交易秩序之顯失公平行為之規定。」
六、被告東帝士八五大樓違反建築及消防法規遭監察院及高雄市政府發函處置，一樓及十五至三十五樓均有違建，大樓安全堪憂，物之瑕疵情況嚴重，且因櫃位超售導致原本規劃之排水排氣設施不敷使用，全體承購戶均深受排水排氣不良之害，攤位坪數不足，未標示清楚，經公平交易委員會裁決，原本該櫃位賣價便超高，每個位子因所處地點不同價格有異，被告不得以其他櫃位之價格相互比較，來證明原告之櫃位應該包含牆壁計算坪數，顯與銷售平面圖不符。銷售時為銷售方便，故意隱藏消防門位置或變更消防門位置，交屋後才發現一旦消防門關閉，櫃內人員根本無法逃生，防火隔煙區均是虛設，掀開天花板後根本未設置，依照建築技術規則第九十八條規定，直通樓梯的總寬度每一百平方公尺寬六十公分計算值，整棟大樓樓梯均違法，且無逃生功能，幾千人共用一支一米二窄的逃生梯，地震或火災時恐怕死傷無數。
三、證據：提出契約書、匯款單、附圖、廣告單、剪報、同意書、存證信函、協調文、銷售平面圖、函、利息支出、建造等為證，並聲請訊問證人陳世明、郭己誠、丁○○。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）原告起訴狀所載內容有關事實陳述不實之處：㈠所謂被告承諾只銷售六十六個櫃位部份：按東帝士八十五國際廣場地下二樓乃
規劃為美食街，全部有二百三十二個攤位，但分三期分別前後推出銷售，且地下二樓約占二千八百餘坪，故原告主張被告公司當時承諾只推出六十六櫃位，顯不實在，且地下美食街，本是現在大丸百貨國際級百貨公司之一部分，百貨部並無消失只是分層規劃，原告主張與事實不符。
㈡所謂原地下一樓為精品街嗣後竟變更為百貨及食品美食區云云，此乃被告公司本於整體規劃之結果，對原告購買系爭地下二樓櫃位及停車位並無不良影響。
㈢所謂廣告中表示﹁每日約二十萬以上人潮的活性城市﹂云云，乃被告公司當時銷售之預估，並無詐欺及故意違約之意。
㈣所謂水舞表演池變更為一般造景水池云云，係因銷售之初，被告公司本有意於
地下二樓，設置水舞表演區，故與部分購買者之契約內容有關水舞表演區之設計，後因樓層高度不夠，若設置水舞區將致效果不佳，故更改設計，但原告購買被告公司櫃位時已無水舞表演區之設計，因此原告與被告公司之契約中，並無水舞表演區的契約內容，今原告取他人之契約內容，而為起訴內容，顯係誣指。
㈤所謂眺望台出口後改至一樓，乃考量至眺望台之觀賞人群離去時，有可能已在
百貨公司未營業之時（如逾晚上十時），為便於管理，乃設置於一樓，惟並不影響原告之購買櫃位權利。
㈥所謂被告公司同意將原告所購之一０二及一０三兩個攤位合併，重新規劃或為
三個攤位云云，東雲公司於原告訂購編號一０二號攤位時，即以書面告知原告明言：「如欲變更設計隔成參個單位，請於八十五年五月十五日前，以書面通知Ｔ＆ＣTOWER專案本部，逾期恕不受理，此一隔間變更所衍生施工費用增加部分，富景廣告公司願意全部負擔」，但原告於八十五年五月十五日前，並無書面通知東雲公司，東雲公司自無法加以變更，並非公司不願配合變更。至於原告所提同意書，被告公司從未知悉。
㈦所謂坪數短少部分，原告雖於八十四年八月一日、八十五年四月廿九日向東雲
股份有限公司暨建台水泥股份有限公司購買系爭編號一０三、一０二攤位二個，惟原告於八十八年四月份應辦銀行貸款及對保手續時，遲不配合辦理，業經被告公司函催，原告屢以坪數不足相抗辯，實則門牌號自強三路七號地下二層之一三一（即編號一０三之攤位），實際權狀面積比銷售面積增加約０．二四坪並未短少，而門牌號自強三路七號地下二層之一三二（即編號一０二之攤號），其實際權狀面積銷售面積雖少０．０三坪，惟兩者相抵原告仍多得０．二一坪，且依雙方所訂預定房屋土地買賣契約書第一條第四項亦明：「本項第一款房屋預定買賣面積與登記面積有誤差時，其誤差在百分之一以內者，概不為找補；其誤差面積超過百分之一者，就其超過部分雙方同意依本房屋及土地之總價款，按房屋面積比例計算後之單價，無息互為找補。」今編號一０二之銷售面積約一０．九四坪而其百分之一，乃０．一０九四坪，今實際相差僅０．
０三坪，顯少於百分之一之差距，故原告徒以坪數短缺指責被告詐欺違約云云，亦屬無據。依兩造房屋土地買賣契約條款第一條第一項第三款明文約定「本房屋面積包含主建物、附屬建物及其應分攤之公共設施面積在內，確實買賣面積以本大廈建竣後地政機關登記面積為準。」職是，原告指稱被告於買賣之際並無說明原告所購置之本件系爭編號一０二號攤位尚應含後面牆壁所佔之面積，並執此為由指稱被告係有意詐騙將買賣標的物之面積予以灌水云云，即非有理，蓋既已約定確實買賣面積以本大廈建竣後地政機關登記面積為準，而系爭編號一０二號攤位之買賣契約銷售面積載為十．九四坪，實際取得權狀所載之面積為十．九一坪二者誤差為０．０三坪尚屬買賣契約第一條第一項第四款所約定之誤差在百分之一以內者概不為找補之範圍內，並無任何違反約定之短缺。
㈧所謂遲延完工部分，被告否認，按雙方契約書第七條「如有逾期完工情事，每
逾期壹日乙方應按甲方依本約已繳付之房地總價款千分之一計算違約金給付甲方。」惟原告違約在先，竟仍執此為由請求被告賠償，自屬於法無據。
㈨有關展業基金部分，展業基金依商場委託管理合約書第七條明文「乙方（被告
公司）提供三千萬展業基金配合本廣場導入營運初期所需共同之廣告費、人員訓練費、公共店招費及其他相關費用，其使用及動用之方法由乙方與商場管理委員會議交之」。今被告公司仍有此筆展業基金，惟原告因至今迄未辦理交屋，且遭被告公司解除買賣契約在案，況原告並非商場管理委員會，自無與被告公司議定如何使用及動用此展業基金之權。
㈩所謂排水溝及排水孔部分，原告所稱只有排水溝並無排水孔並不實在，若無排
水孔，豈不早已淹水，被告公司就排水孔、排水溝之規劃，想必原告不知施工設計內容，方有如此誤會。
另原告復又指稱本件系爭大樓之公設有經高雄市政府工務局認定為違建，故認
被告有欺矇。惟查依高雄市政府工務局八九高市工違隊二字第二六三九號函所指，本件系爭大件關於「一樓各門廳出口類似玄關原鏤空部分」、「車道入口」及「十五至三十五樓面向陽台」三部分，涉有違建之虞慮，然上開高雄市政府工務局認定違建部分，被告皆亦已依法自行拆除辦妥，況且此亦非原告所指稱之公設，而係屬所有權人之私有面積，並不影響其他任何住戶之權益，更非原告所指本件系爭大樓係為違建、危樓之情事。
（二）原告以上開指訴具文向行政院公平交易委員會檢舉，惟行政院公平交易委員會以八九公處字第一八七號處分書認定原告所指述之事項與事實不符，故認被告就此事項並無原告所指瑕疵。
（三）原告起訴所載內容有關法律主張謬誤之處：⑴按民法第三百五十九條、第三百六十條及第二百二十七條所規定之買賣物之瑕
疵擔保責任及債務人不完全給付之損害賠償責任，核其適用該等請求權依據法條之前提，係為債務人已有給付，然因給付不完全抑或給付之物有瑕疵，方足當之。惟本件系爭不動產買賣契約係因承買人即原告未依契約內容於約定期限支付價金，嗣經出賣人即被告以存證信函催告履行支付價金義務，詎原告仍置之不理拒付價金，被告不得已遂依契約約定發函為解除契約之意思表示，職是本件系爭契約係因可歸責於原告事由，嗣由被告於買賣標的物交付之前依法解除契約，準此本件訴訟尚無上開法條規定之適用，要甚昭然，原告以此主張，容有誤解。
⑵公平交易法第二十一條、第三十一條、第三十二條規定之適用係指事業主有故
意就商品為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵導致他人權益受損害者，方有適用，然如前揭所言被告興建本件系爭大樓嗣後就部分規劃設計予以變更，此實係建築商基於商業經營之觀點，而為之整體規劃，藉此以因應瞬息萬變之市場景況而作規劃上之設計變更，核此情事殊不得推認被告有就商品為任何虛偽不實或引人錯誤之表示、表徵。原告遽依上開公平交易法規定指訴被告，洵無足採，退步言，縱被告苟有違反公平交易法之規定，然原告亦未舉證其因此所受有何種損害及其損害究為若干，此亦於法不符，自有未洽。
⑶原告復依系爭買賣契約第十七條第一項約定內容主張解除契約並請求違約金云
云。然查，如前所指本件系爭契約係因可歸責原告之事由，而嗣由被告為解除契約之意思表示，原告自不得再就已被解約之系爭契約予以解約。再者，原告既援引系爭契約第十七條第一項後段之規定內容載稱「若乙方（即出賣人）有違約不賣、不履行移交標的物之義務，甲方（即買受人）得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約，若甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償已收價款同額之違約」，準此倘甲方即買受人之原告欲主張本項權利，則須乙方即出賣人之被告有違約不賣或」履行移交標的物之義務之行為時，原告始得依此主張請求，惟系爭買賣之歷程中被告並無此等違約情事，相反地，被告曾函催原告依期支付價金，俾使被告亦能儘速將系爭買賣標的物移轉於原告收受，奈何原告置若罔聞致使本件買賣契約無能圓滿完結，殊料，原告竟曲解事實依此約款請求被告須負賠償責任，原告如此主張自不可採洵無理由。
⑷原告另指稱被告應依系爭買賣契約第七條規定賠償逾期完工之遲延違約金新台
幣七十九萬六千五百元云云。然依據系爭買賣契約第七條之規定意旨，核其規定係謂出賣人即被告將買賣標的物移轉交付予買受人即原告之期日，逾越契約約定之期限而有給付遲延之情事時，買受人即原告則得依該條款之約定向出賣人即被告請求給付遲延之違約金損害賠償，惟本件買賣如前揭所述因可歸責於買受人即原告之事由，出賣人即被告依法解除契約，致使本件買賣契約無能完成標的物之移轉，易言之即無完成給付，更遑論有給付遲延之情事，是原告依此約定主張洵屬無理，至為灼然。
（三）本件系爭買賣契約標的物，被告等係於民國八十七年十二月二十日向主管機關申請使用執照。
（四）原告指被告將消防門內亦改裝櫃位出售，一旦發生火災，消防門自動關閉，櫃內人無法逃生云云，惟本件系爭櫃位係為原告所訂購之編號第一0二、一0三號櫃位與前開櫃位無關，原告據以指稱被告有違消費者保護法，實非可採。
三、證據：提出刑事判決、通知函、存證信函、建物所有權狀、函、商場委託管理合約書、買賣契約書、不起訴處分書等為證，並聲請訊問證人己○○、乙○○。
丙、本院依聲請函高雄市政府工務局查明系爭東雲大樓有無違建或不合消防相關規定之情形及履勘現場。
理 由
一、原告起訴主張其於八十四年七、八月間向被告購買坐落高雄市○○區○○段七六
三、七六四之一、七七六之一三、七七七之四等四筆地號上東帝士八十五國際廣場之地下二樓攤位及停車位即該大廈Ｂ二樓，編號一０二及一０三共二攤位，面積計各約壹拾點玖肆坪及壹壹點貳柒坪，嗣因被告有①原承諾地下二樓僅銷售六十六攤位其他部分為國際級百貨公司，詎竟銷售共二百三十二個攤位且百貨部消失②原規劃地下一樓為精品街，詎竟變為百貨及食品美食區，搶走地下二樓人潮③廣告表示每日約二十萬以上人潮，為不實之廣告④原設計水舞表演池，竟變為一般造景水池④眺望台出口原設在地下一樓，能帶動人潮，詎竟改為設於一樓⑤被告於原告訂購時同意將二攤位併規劃為三個，詎嗣竟拒不履行⑥原告所購之二攤位坪數差距達一坪之多，嚴重短缺⑦被告之交屋日期延誤⑧被告承諾給予全體承購戶三千萬元之展業基金，嗣後亦拒不履行⑨系爭攤位排水溝缺排水孔致廢水無處排放，排油煙設計不良抽風力不足致管路末端無法排煙⑩系爭房地之公設比高達百分之六十七以上。等十項詐騙行為致原告陷於錯誤而簽約交付購屋款，原告依民法第二百五十四條、第三百五十九條暨兩造所定預定房屋買賣契約書第十七條第一項之約定已解除契約，謹以本訴請求返還已付買賣價金二百九十六萬元、賠償等額違約金，並依同約第七條之約定，請求賠償遲延交屋二百七十日之違約金，每日以已付房屋價金千分之一計算共為七十九萬六千五百元。被告則否認原告之主張，以買賣標的物並無瑕疵及本件不動產買賣契約係因原告未依契約內容於約定期限支付價金，嗣經出賣人即被告以存證信函催告履行支付價金義務，詎原告仍置之不理拒付價金，被告不得已遂依契約約定發函為解除契約之意思表示等語，資為抗辯。
二、原告主張向被告購買東帝士八十五國際廣場地下二樓編號第一０二、第一０三號攤位及地下室，已繳交價金二百九十六萬元之事實，業據提出預定房屋買賣契約書兩份、活期存款存入憑條八十份、統一發票三份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。是本件所應審酌者厥為：㈠買賣標的物是否存有瑕疵㈡原告可否解除契約，及本件原告是否已解除兩造合約㈢被告交屋是否遲延。
三、按物之出賣人，對於買受人固應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關緊要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責任者，買售人得解除契約，或請求減少其價金。但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，以上民法第三百五十四條、第三百五十九條規定甚明。依上述規定可知，所謂瑕疵，需達減少或滅失物之價值、通常效用、預定效用之程度，且社會觀念上認已嚴重至可解除契約地步，買受人始可主張解除契約，如僅枝微末節，非嚴重影響契約之訂定，自不可輕言解約。原告主張各項是否應認為瑕疵，暨是否已達於可請求解約之程度，謹依序說明如下：
①關於地下二樓增設攤位部分：依原告提出被告不爭之平面圖，其上有編號之攤位
共六十六個，並無僅出售六十六個攤位或未標示者不得闢為攤位出售之附註，原告主張被告廣告不實（承諾僅出售六十六個攤位）已有可疑（行政院公平交易委員會八九公處字第一八七號處分書於東雲股份有限公司被檢舉違反公平交易法事件，亦認「八五國際廣場」地下二樓美食街之平面配置圖無廣告不實情事），且該平面圖並未做為兩造買賣契約附件，原告復無法舉證證明被告或其代理人曾以口頭說明或保證，並承諾地下二樓僅設置六十六個攤位，原告此部分主張尚難採信，據此認買賣標的物有瑕疵，即無理由。再者，平面圖上雖有「國際級百貨公司」之註記位置在電扶梯及攤位中間，並未指明「國際級百貨公司」之確切位置，依平面圖整體以觀，不致使人誤認地下二樓設有百貨部（前揭公交會處分書亦有相同認定），原告以被告承諾地下二樓六十六個攤位以外為百貨部，並未舉證以實其說，亦無可採。
②關於地下一樓精品街變更為百貨及食品美食區部分：原告主張地下一樓原規劃為
精品街，其後變更為百貨及食品美食區之事實為被告所不爭，堪信為真實。然原告所稱「地下一樓變更後搶走人潮，地下二樓已失去商業價值」之詞，未能舉證以實其說，尚難採信，如依原告所述，地下一樓變更後可聚集人潮，應有助將人潮誘往地下二樓，有利原告經營商業，故而上述改變無損系爭攤位價值，原告此部分主張尚無理由。
③關於每日二十萬人潮部分：原告主張被告於廣告中表示「每日約二十萬以上人潮
的活性成市」一節，業據提出廣告一份為證，且為被告所不爭，亦堪採信，依原告提出之廣告，二十萬人潮係預估，依區域人潮、八五國際廣場人潮分別計算，區域人潮之估算係以二十五公尺內住宅大樓戶數、辦公大樓坪數、電影院家數、鄰近百貨公司、速食店、商店街為基準，八五國際廣場人潮係以時空科技娛樂城、雲遊瞭望台、雲海雅集超高層餐廳、商務套房辦公室、百貨購物中心、清雲酒店為基準，分別估計可聚集人潮之數量，合計而得每日二十萬人潮之估算，其為預估值，非保證每日必有二十萬人潮，且預估之基準均有臚列，消費者可自我檢視其可信度，難認有何廣告不實之處（前揭公交會處分書亦認廣告未有不實），原告執為本件買賣瑕疵之主張，亦無理由。
④關於水舞舞池變更為一般造景水池部分：原告主張購買系爭攤位時，預定建造水
舞舞池部分，事後變更為一般造景水池一節，雖提出平面圖為據，然為被告所否認，主張水舞舞池之設計早於訂立系爭契約前變更，查原告固提出經註記「水舞表演區」之平面圖一份為參，惟原告本身與被告所訂之書面買賣契約並無相類之註記，主張訂約時被告有不實之說明或保證，尚無理由。
⑤關於眺望台出入口由地下一樓變更為地上一樓影響人潮部分：原告主張眺望台出
入口由原先地下一樓變更為地上一樓之事實，為被告所不爭，堪信為真實。然眺望台出入口由地下一樓變更為地上一樓，影響最甚者為地下一樓，尚與地下二樓人潮多寡難認有何關連（前揭公平會處分書所認相同），原告以眺望台出入口變更，主張所買受之攤位因而有減少其價值之瑕疵，亦無理由。
⑥關於未依約定將二攤位合併規劃為三攤位部分：原告主張購買攤位時，被告曾允
諾將二攤位合併規劃為三攤位之事實，業據提出同意書一份，且為被告所不爭，堪信為真實，依同意書所載「如欲變更設計，隔成三個單位，請於八十五年五月十五日前，以書面通知」，則本件被告是否違約，端視原告是否曾在八十五年五月十五日前以書面通知變更而定，就此原告雖提出八十五年五月七日期變更隔間通知書一份，惟被告否認曾經收受該書面通知，原告復無法舉證被告收受之事實，則主張被告未依約變更一節亦無法獲得證明，據此認原告違約有損所購攤位價值，亦無理由。
⑦關於坪數不足部分：依兩造所定預定房屋買賣契約書第一條約定，原告向被告所
購編號第一０二號、第一０三號攤位，面積分別為十點九四坪、十一點二七坪，而依原告不爭其真正之系爭攤位所有權狀所載，面積分別為十點九０坪、十一點五０坪（〈１２﹑３８＋６００５﹑２６×０﹑００４＋１０２４９﹑１３×０﹑０００１６〉×０﹑３０２５＝１１﹑５０〈１１﹑７０＋６００５﹑２６×０﹑００３８＋１０２４９﹑１３〉×０﹑０００１５＝１０﹑９０），編號第一０二號部分，實際較約定少０點０四坪，編號第一０五號部分，實際較約定多０點二三坪，實際較約定多者固勿論，實際較約定少者，亦在兩造約定百分之一誤差範圍內，依預定房屋買賣契約書第一條之約定，不為找補，原告自不得在主張任何請求。雖原告主張被告將原本設計圖不包含在內之牆壁算入攤位面積，然即便原告所述為真實，誤差超過百分之一時，依預欲定房屋土地買賣契約書第一條之約定，亦不過得依房屋及土地總價款，按房屋面積比例計算後之單價，無息找補；況證人即曾負責系爭大樓銷售現場業務之己○○亦到庭結稱「有的（出售美食街攤位時，有無價位高低不同之情形），如果攤位的背靠牆壁，或連續壁的部分，每坪的單價都比較低，因為會有虛坪的情形出現，另三角窗或靠近電梯出口者，每坪單價就比較高，這是因為位置比較好。」；而被告於本院履勘現場時，亦自承如加上牆壁部分，則面積是足够的（本院九十年十二月十三日履勘筆錄）；原告以面積不足為由主張解除契約，並無理由。
⑧關於延誤交屋部分：延誤交屋本身，非買賣標的物本身有何瑕疵，據此依瑕疵擔
保之規定主張解除契約，自無理由。至於，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人固得定相當期限催告限期履行，於期限內仍不履行時，依民法第二百五十四條之規定解除契約，然本件原告並未為解約前之限期催告，就此部分主張解除契約自無理由，並此敘明。
⑨關於三千萬元展業基金部分：原告主張被告承諾提供全體承購戶三千萬元展業基
金，嗣後未為提供，被告雖不否認承諾提供展業基金，辯稱該基金確實存在，原告非商場管理委員會成員，無法參與使用之議定。惟查依原告所提之所謂商場委託管理合約書第七條「⑴乙方（指被告）提供三千萬展業基金配合本廣場導入營運初期所需共同之廣告費、人員訓練費、公共店招費及其他相關費用，其使用及動用之方法由乙方與商場管理委員會議定之。⑵經本廣場經營管理委員會訂定統一開業日期，如未能配合開業者，除不得對展業基金之使用提出異議外，並同時必須支付因展業支出所共同分攤之費用。」之約定，足認所謂提供展業基金，係針對已交付攤位之承購戶，為商場初期營運所需之相關必要廣告等費用之支應，且需由商場管理委員會決議如何使用，縱被告確未依約提供展業基金，亦與本件兩造買賣合約是否得以解除無涉，原告以此主張解除契約，自無理由。
⑩系爭攤位排水溝缺排水孔致廢水無處排放，排油煙設計不良抽風力不足致管路末
端無法排煙部分：原告雖主張系攤位排水溝缺排水孔及排油煙設計不良，致無法排水排煙，惟經本院函高雄市政府消防局查詢結果，該局以「本案大樓地下二樓依規定設置之消防安全設備及排煙設備，經本局派員於九十年九月二日前往複查，當場測試性能動作均正常」，有該局九十年九月六日高市消防預字第一００三七號函在卷可稽；而原告雖以證人陳世明到庭結稱系爭攤位確有抽風系統不良及排水系統不良之情形存在，然並未能證明不良之情形至何程度，是否達完全無法排放之程度，或僅係程度輕微，且證人與原告同為系爭大樓攤位之承購戶，其與原告利害相關，所言亦不足採為唯一之證據；況依前開高雄市政府消防局來函以觀，足認系爭攤位縱確有排煙排水不良之情形，亦已改善，顯見並非不能補正之瑕疵，依其瑕疵之程度，亦僅得請求減少價金，原告以此主張解除契約，亦有失公平，為無理由。
⑪系爭房地之公設比高達百分之六十七以上：查系爭房屋買賣契約第一條約定，房
屋之坪數，包括主建物、附屬建物及其應分攤之公共設施面積在內，確實買賣面積以本大廈建竣後地政機關登記面積為準，面積誤差在百分之一範圍內，概不為找補等語，有各該契約書可按，而兩造並未就系爭建物之公共設施約定固定之比例，而原告所購買之系爭建物實際使用面積僅分別約為一二‧七八坪、一三‧八０坪，又兩造就房屋之公設比例既未約定，尚難以公設比例之多寡認被告所為未合乎債務本旨，況系爭建物係超高大樓，縱公設比確為百分之六十七，亦不能即認為過高，又雖系爭建物曾部分變更設計，惟已於八十八年七月二十八日完成建物所有權登記，已符合契約約定及原設計，有建物登記簿謄本成果圖附卷可證。而原告又未能舉證證明所主張為真實，此部主張亦無可採。
四、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定應負擔保之責者，為保護買受人之利益，買受人固得退還原物而解除買賣契約，亦得受領其物而請求減少價金，同法第三百五十九條定有明文。惟依買賣之情形，解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利益，買受人僅得依同法第三百五十九條但書規定請求減少價金，而不得主張解除契約，以免出賣人因此受有重大損失。系爭房屋固存有瑕疵，惟權衡瑕疵對於買受人所生之損害，與解除契約對於出賣人所生之損害，原告主張依前開規定解除契約對被告並不公平，應屬瑕疵修補或請求減少價金之問題。原告執此主張解除契約，自無可採。從而，原告依民法第三百五十九條規定主張解除契約並無理由。
五、又「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」民法第二百五十四條固有明文。本件原告主張業依該條規定解除契約，惟原告於八十八年四月二十九日所發存證信函係催告要求被告應就坪數不足及被告所要求原告應於八十八年五月四日前以現金一次付清貸款金額等問題解決，並未表明催告有關被告給付是否遲延之問題，自不生催告之效力，是原告嗣於八十九年四月二十九日所為解除契約之函文，顯與民法第二百五十四條規定不符，不生解除契約之效力；而兩造之買賣契約並未約定如有遲延即可不經催告逕為解除約，有原告提出之不動產買賣契約書附卷可稽，足見兩造並未約定於被告遲延給付時，原告得不經催告解除契約，是原告未經踐行民法第二百五十四條所定程序，即遽行解除契約，自難謂合；退步言之，被告業於八十八年四月二十一日催告原告辦理系爭房屋之過戶及申請貸款手續，原告遲至八十九年四月二十九日始以被告遲延給付主張解除契約，亦屬於法不合。
六、原告另主張其要求被告改善並行使同時履行抗辯權但被告置之不理，並解除契約沒收被告已繳價金，被告並無理由解除雙方合約並沒收價金，原告自得依兩造合約第十七條「若乙方（即被告）有違約不賣、不履行移交標的物之義務，甲方得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約，若甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償已收價款同額之違約金。」之約定，請求被告加倍返還已給付之價金，惟前開合約係約定如被告有違約不賣或不履行移交標的物之義務之情況時，原告始得解除契約，而本件買賣雖被告確有遲延交屋之情形，為被告所不爭執，然並未至違約不賣或不履行移交標的物之程度，被告係因原告拒絕辦理所有權移轉登記及貸款手續，而發函解除兩造買賣契約，不論其所為解約是否合法，原告尚不得擴張解釋主張得依兩造合約第十七條之約定而解除契約並請求加倍返還已付之價金，是原告此部分主張亦無理由。
七、原告復請求依公平交易法第二一條規定「事業不得為虛偽不實之記載或廣告，違反者得依據同法第三一條、三二條規定，最高得請求已證明損害額三倍之賠償金」，請求被告加倍返還價金，惟公平交易法第三十一條「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」、第三十二條「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」之規定，均以被告有侵害原告之權益為前提，而本件原告並未證明被告所為違反公平交易法相關規定以致造被告有何權益受損之情形存在，是被告縱有違反公平交易法情事，亦並無侵害原告之權益，是原告援引該二條之規定，請求被告賠償其損害，自屬於法無據。
八、原告又主張依消費保護法第五十一條「因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。」之規定，請求被告加倍返還價金，惟原告並未舉證證明被告有何故意行為，及因被告之故意行為而造成原告之任何損害發生，其此部分請求亦無理由。
九、原告依兩造買賣契約第七條「房屋完成期限：預計自八十四年一月一日起壹仟貳佰個工作日完工，雙方同意以使用執照核准日期認定為完工日期。如有逾期完工情事，每逾期壹日乙方應按甲方依本約已繳付之房地總價款千分之一計算違約給付甲方」之約定，因被告於契約書上註明表示同意以八十七年七月一日為完工期限，詎遲至八十八年四月一日取得使用執照，被告應依前開約定按日給付違約金，以每日千分之一計算，延遲九個月依二百七十日計，共應給付七十九萬六千五百元之違約金；而被告就遲延交屋之事實並不爭執，僅以二攤位中，僅其中一攤位約定交屋日期，原告自不能併請求兩攤位之遲延違約金，惟查原告購系爭攤位，係一次與被告訂立兩攤位之合約，此為兩造所不爭執，且有買賣合約可參，衡諸常理，自應認原告確有要求被告應同時交屋之意，是雖其中一攤位並無交屋之明文約定，亦可認定有兩攤位應同時交付之約定，始符契約真意；是原告依兩造合約第七條之約定，請求被告給付遲延交屋之違約金二百七十日共七十九萬六千五百元及自遲延日之八十七年七月二日（約定八十七年七月一日為完工日，應自八十七年七月二日起視為遲延）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分之請求，即屬於法有據，應予准許。
、綜上所述，本件原告依兩造買賣契約約定之法律關係，請求被告給付新台幣七十九萬六千五百元及自八十七年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，在此範圍內之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬於法無據，應予駁回。
、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與判決結果無涉，爰不一一贅述。
、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分並無不合，爰酌定相當金額分別准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日~B法院書記官 鄭裕一