臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度仲訴字第四號
原 告 臺灣省自來水股份有限公司法定代理人 陳志奕法定代理人 黃啟明右當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告公司起訴主張：兩造『高屏溪堰─取水機電設備』給付工程款爭議事件，業經中華民國仲裁協會於民國九十年九月十一日以仲雄聲義字第○○九號仲裁判斷書判斷原告公司應給付被告公司新臺幣（下同）五百四十九萬五千七百九十九元，及自九十年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。惟因本件仲裁判斷具有㈠仲裁協議不成立、尚未生效；㈡仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，逾越仲裁協議之範圍；㈢該仲裁程序違反法律規定及仲裁協議；㈣仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述；㈤仲裁判斷係命原告為法律上所不許之行為等撤銷事由，為此爰依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第三款、第四款之規定，訴請撤銷該仲裁判斷。並聲明：㈠中華民國仲裁協會於九十年八月二十四日、九十年九月十一日所為之仲雄聲義字第○○九號仲裁判斷應予撤銷；㈡訴訟費用由被告公司負擔等語。
二、被告公司則以：系爭仲裁判斷並無原告公司所指之撤銷事由（各項抗辯事項，詳如後述），故原告公司之訴並無理由等語置辯。並聲明：㈠原告公司之訴駁回；㈡訴訟費用由原告公司負擔等語。
三、查兩造『高屏溪堰─取水機電設備』給付工程款爭議事件，業經中華民國仲裁協會於九十年九月十一日以仲雄聲義字第○○九號仲裁判斷書判斷原告公司應給付被告公司五百四十九萬五千七百九十九元，及自九十年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情，業經原告公司提出該仲裁判斷書為證，並經本院依職權向中華民國仲裁協會高雄辦事處調取該仲裁判斷案卷核閱屬實，堪信為真實。
四、關於『仲裁協議不成立、尚未生效』部分：㈠原告公司主張：依兩造合約書第二十三條第一項之規定，僅限於『適用合約條款
發生爭議』始可提付仲裁，惟本件兩造並無『適用合約條款發生爭議』之情形，而仲裁判斷所引之『情事變更原則』並非兩造仲裁協議範圍，是本件仲裁協議不成立、尚未生效等語。
被告公司略以：被告公司係依合約第二十二條第五款之規定，請求原告公司負損害賠償責任，因原告公司否認有上開條款之適用，故兩造顯係對『適用合約條款發生爭議』；又被告公司嗣後主張情事變更原則，乃對於訴訟標的之追加或變更，因原告公司於仲裁程序並無異義而為言詞辯論，應視為同意，是本件並無仲裁協議不成立、尚未生效之情形。
㈡按仲裁協議不成立係指仲裁協議全然不發生法律上之效力，而仲裁協議尚未生效
則指該協議已成立，但因停止條件未成就，故尚未發生效力。準此，仲裁協議不成立、尚未生效之撤銷仲裁判斷事由，係針對仲裁協議是否成立、生效，若當事人對仲裁協議已成立、生效之事實並不爭執，僅爭執仲裁判斷之內容與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，則屬『仲裁判斷之內容與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍』之撤銷仲裁判斷事由，而非『仲裁協議不成立、尚未生效』之撤銷仲裁判斷事由。本件因兩造均不爭執合約第二十三條第一項係仲裁協議條款，且就原告陳述：『兩造並無適用合約條款發生爭議之情形；情事變更原則並非兩造仲裁協議範圍』之意旨觀之，原告係就仲裁協議適用之範圍發生爭執，並非爭執原仲裁協議是否成立、生效，故依前開說明，原告以上開事由，主張系爭仲裁判斷有『仲裁協議不成立、尚未生效』之撤銷事由，洵屬無據，應予駁回。
五、關於『仲裁判斷之內容與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍』部分：
㈠原告公司主張：依兩造合約書第二十三條第一項之規定，僅限於『適用合約條款
發生爭議』始可提付仲裁，惟本件兩造並無『適用合約條款發生爭議』之情形，而仲裁判斷所引之『情事變更原則』並非兩造仲裁協議範圍。又兩造縱對施工延誤已有仲裁協議，惟應僅限於被告公司九十年二月十二日函文所示之損失，並不包括利潤管理費，而系爭工期之計算為單純事實問題，非屬一定法律關係。是系爭仲裁判斷之內容與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍等語。
被告公司略以：被告公司係依合約第二十二條第五款之規定，請求原告公司負損害賠償責任，因原告公司否認有上開條款之適用，故兩造顯係對『適用合約條款發生爭議』；又兩造對於本件仲裁協議之爭議，乃原告公司對系爭工程工期延誤，應否負損失補償之責任，是仲裁判斷並無逾協議之範圍。另利潤管理費係間接成本，包括工期延遲時，履約保證金、差額保證金、工程款等利息之損失等語置辯。
㈡按兩造雙方對適用合約條款發生爭議，且不同意原告公司之書面決定時，被告公
司應自收受上述決定書函之翌日起十日內提請中華民國商務仲裁協會（即中華民國仲裁協會前身）以仲裁方式解決，否則視為無爭議，兩造工程合約書第二十三條第一項定有明文，有該工程合約書附仲裁卷可參。準此，兩造對適用工程合約條款發生爭議時，若原告公司不同意被告公司請求時，被告公司於一定期間內即可提付仲裁，是兩造仲裁協議之範圍應限於『適用合約條款發生爭執，且原告公司不同意被告公司請求』。又所謂『仲裁判斷之內容與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍』係指仲裁判斷就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷。
㈢查被告公司就『高屏溪堰─取水機電設備』土建及變電站施工延誤，請求原告公
司賠償履約保證金利息、設備損失、人員工資‧‧等之損失，合計六百十七萬四千五百九十九元，經原告公司於九十年三月十二日作成結論，以合約條款並無該賠償損失之條文，故拒絕被告公司之請求，並表示被告公司如有異議，請依合約第二十三條（即仲裁條款）辦理，嗣被告公司乃於九十年三月二十六日具狀向中華民國仲裁協會提請仲裁，依合約第二十二條第五款之規定，請求原告公司給付六百八十九萬五千一百三十五元等情，業經本院依職權調取仲裁卷核閱屬實。爰審酌被告公司係以合約條文並無賠償被告公司損失之明文，故拒絕被告公司之請求，並請被告公司提付仲裁，嗣被告公司依合約第二十二條第五款之規定，聲請仲裁，是在提起仲裁前，原告公司已認為系爭賠償請求係適用合約條款發生爭議，否則當不會請求被告公司提付仲裁，並參以被告公司係以合約第二十二條第五款提請仲裁，故兩造係因適用合約條款發生爭議而提起仲裁甚明。從而，被告公司所辯，應可採信。
㈣『仲裁契約，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第三人即
仲裁人為判斷之合致意思表示。仲裁人基於其得為仲裁判斷之法律上地位，於解決當事人間之實體法律爭議事項，判斷其法律上之效果時，參照本院二十六年渝上字第三五○號、四十三年臺上字第六○七號等判例意旨，原即有適用法律之職權，而無待於當事人之約定，亦不受當事人所述法律見解之拘束。故仲裁人於為仲裁判斷時，依情事變更原則，以解決當事人間之爭議，解釋上似難謂為法之所不許』，最高法院八十七年度臺抗字第四六號裁定意旨參照。由此可知，仲裁庭適用情事變更原則為判斷，是適用『私法上之原則』為判斷，仍屬於一種『法律仲裁』，不屬於『衡平仲裁』範疇，故無仲裁法第三十一條之問題。查兩造雖無適用衡平原則之合意（詳仲裁庭第二次詢問筆錄第四十六頁、第四十七頁），惟情事變更原則既為民法第二百二十七條之二第一項所明定，依仲裁庭適用法律之職權，在兩造不爭執，本可依則該原則解決爭議，不受當事人主張之拘束，因本件原告公司並不爭執被告公司係以合約第二十二條第五款提付仲裁（詳起訴狀第八頁），故在適用合約條款發生爭議之前提下，不論被告公司有無主張情事變更原則，仲裁庭均可以情事變更原則作為判斷之依據，不能謂該仲裁判斷之內容與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍。從而，原告公司主張，洵屬無據。
㈤又依兩造於仲裁庭之攻擊防禦方法觀之，兩造最大之爭執點在於工期延誤之損害
賠償，因工期延誤為損害賠償請求之前提事實，若工期延誤可歸責於原告公司，而被告公司因該工期延誤而受有損失，則仲裁庭認有情事變更原則之適用，是仲裁庭為判斷被告公司請求損害賠償有無理由，自應就該工期延誤之事實加以判斷。基此，仲裁庭判斷工期有無延誤，係在適用合約條款發生爭議下，所為之事實判斷，尚無仲裁判斷之內容與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情形。是原告公司之主張，亦屬無據。
㈥另被告公司係就工期延誤所受之損失請求損害賠償，係屬適用合約條款發生爭議
，業如前述。因此，被告公司因工期延誤所受之損失，不論係履約保證金利息、差額保證金利息、延期收現工程款遲延利息、資金積壓致營業周轉損失報酬等，均在仲裁協議之範圍內，因被告公司請求仲裁判斷時，係將上開損失均歸列為利潤管理費之損失，並無細分項目（詳被告公司仲裁判斷聲請書第六頁），故該利潤管理費應屬被告公司所受損失之總稱，是仲裁庭就此判斷請求有無理由，應在仲裁協議範圍內，並無仲裁判斷之內容與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之情事。從而，被告公司所辯，尚非無據。
㈦因系爭仲裁判斷內容並無原告公司所稱與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁
協議之範圍，業如前述，故原告公司以此事由，訴請撤銷仲裁判斷，即無理由，應予駁回。
六、關於『仲裁判斷，係命原告公司為法律上所不許之行為』部分：㈠原告公司主張：系爭工程款項之營業稅納稅義務人，依營業稅法第二條之規定，
被告公司應為納稅義務人，惟仲裁判斷理由卻記載：『若被告公司要求開立發票，原告公司應按主文宣示金額再加計百分之五營業稅』，顯將營業稅轉價嫁歸由原告公司負擔，係命原告公司為法律上所不許之行為等語。
被告公司略以：系爭仲裁判斷金額，係屬損害賠償性質，依稅法相關解釋函令，無需開立統一發票，故原告公司要求開立統一發票時，自應加計百分之五營業稅，並無不當等語置辯。
㈡按『仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為』者，係指仲裁判斷主文所命
當事人應給付之行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序、善良風俗而言。
㈢又『銷售貨物、勞務之人為營業稅之納稅義務人』、『將貨物之所有權移轉與他
人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務』；『營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算』、『銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額』；『第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用』，加值型及非加值型營業稅法第二條、第三條、第十四條及第十六條第一項分別定有明文。另營業人取得之賠償收入，得免用或免開統一發票，統一發票使用辦法第四條第二十八款亦有明文。查本件仲裁判斷主文所命之給付係屬損害賠償性質，依統一發票使用辦法第四條第二十八款之規定，免用統一發票，且非屬銷售貨物、勞務範圍（詳財政部臺財稅字第七五五四三一四號函、臺財稅字第七五四七○三一號函），依法應免徵營業稅，是仲裁判斷書理由欄關於『惟如聲請人（即被告公司）向相對人（即原告公司）請款時，若相對人要求聲請人開立發票，上開金額自應再依法加計５％之營業稅，自不待言』（詳實體部分六、㈤，第四十一頁）之記載，應屬不當。惟因本件仲裁判斷主文所命之給付係被告公司所受之損害淨額，並未將該營業稅部分合併計入，是就判斷主文而言，尚無命原告公司為法律所不許可之行為，至該營業稅負擔判斷理由部分，係仲裁庭附此說明，對兩造本無拘束力，該理由縱屬不當，亦難謂有命當事人為法律所不許可之行為。從而，原告公司所述，應不可採。
七、關於『仲裁程序違反法律規定及仲裁協議』部分：㈠原告公司主張：仲裁庭應於詢問終結後十日內作成判斷書，本件仲裁庭雖於十日
內即作成仲裁判斷主文書，惟該主文書並未記載事實及仲裁判斷作成地，仲裁庭於詢問終結後逾十日始將其補正，該仲裁程序違背仲裁法第三十三條之規定。又兩造並無適用衡平判斷之合意，惟仲裁庭竟以『寬裕時間』、『自由浮時』等衡平原則，免除被告公司逾期完工之遲延責任，該程序違背仲裁協議，且足以影響判斷之結果等語。
被告公司略以：仲裁庭應於詢問終結後十日內作成判斷書，應指判斷主文而言，是仲裁庭並未違反法律規定，又仲裁程序違反法律規定及仲裁協議，應係指仲裁程序進行中違反法律規定及仲裁協議而言，不包括詢問終結後之情形。另『寬裕時間』、『自由浮時』係仲裁判斷理由之稱謂，並非衡平觀念，是原告公司主張，應不可採等語置辯。
㈡按仲裁程序違律反法律規定，固為撤銷仲裁判斷之事由，而所謂法律規定，除強
制、禁止規定外，尚包括任意規定，仲裁程序違反強制、禁止規定，當可撤銷仲裁判斷，自不待言，惟仲裁程序違反法律任意規定時，亦可提起撤銷仲裁判斷之訴，則適用範圍將過於廣泛，仲裁制度恐有破壞之虞，故在解釋上，應限縮為仲裁程序為違反法律強制、禁止規定，始可構成撤銷仲裁判斷之事由。查系爭仲裁判斷於九十年八月二十四日詢問終結，仲裁庭並於同日作成仲裁判斷主文書，而仲裁判斷書則於九十年九月十一日作成等情，業經本院依職權調取仲裁卷核閱屬實。準此，自詢問終結之日起至仲裁判斷書作成之日止，已逾十天，故仲裁庭應違法仲裁法第三十三條第一項：仲裁庭應於詢問終結後十日內作成判斷書之規定，惟因仲裁法第三十三條第一項之規定係任意規定，而非強制、禁止規定，依前開說明，原告公司以仲裁程序違反仲裁法第三十三條第一項規定為由，提起撤銷仲裁判斷之訴，應無理由。
㈢又仲裁庭經當事人明示同意者，得適用衡平原則為判斷，仲裁法第三十一條定有
明文。該條立法目的，係在創設衡平仲裁制度，即法律設有明文規定時，如嚴格適用該法律規定，其結果將於當事人間發生不公平之情形，是仲裁庭經當事人明示合意授權，得不適用法律規定，而改依仲裁庭認為『衡平原則』、『公允善意原則』而為判斷，因此仲裁法第三十一條之『衡平原則』係指『具體衡平』而非『抽象衡平』，由仲裁庭依其主觀認定之公正、公平基準，斟酌相關具體情事，依個案而為公平合理之判斷。查①系爭仲裁判斷係以抽水站土建部分、特高壓變電站未完成之延誤，致使被告公司無法施工，致系爭工程發生延誤，而該延誤之事由係可歸責於原告公司，非可歸責於被告公司為由，故依情事變更原則，就被告延務工期所致之損失，認原告公司應負損害賠償責任等情，有該仲裁判斷書在卷可稽。準此，仲裁庭係依情事變更原則而為判斷，並非衡平判斷，業如前述，是原告公司認該仲裁判斷係衡平判斷，已有未合。②另較大型的工程計劃可細分為多個獨立或相連屬的作業項目，各項目間具有一定的先後關係與具體明確的範圍，並依照經驗與工程資源確定各作業項目的工期，欲使工程在預定時間內完工，則上述的作業項目因存有不同先後與不同工期的特性，可分為以下兩種：第一種是完全沒有寬裕時間之要徑作業，另一種則是具有一定寬裕時間之浮徑作業。而所謂『自由浮時』係指：在不影響後續作業開工時間下，該作業所能延遲開工的時間；所謂『寬裕時間』則指在不影響後續作業最早開工之可寬裕期間。是『自由浮時』、『寬裕時間』係營造工程時程管制名詞，是否屬於衡平原則，已非無疑。③又本件仲裁庭於使用上開名詞前，已認定『影響系爭工程無法順利按預定時程施工乙事，則可歸責於相對人（即原告公司）於取水站相關工程介面處理之延誤』（詳仲裁判斷書第三十六頁第第三行，『自由浮時』、『寬裕時間』分別出現在該判斷書第三十七頁第五行、第三十六頁倒數第五行），因前面施工項目已有延誤，且該延誤可歸責於原告公司，致被告公司後續工程無法進行而延誤，故被告公司就系爭工程之延誤，當然無庸負遲延責任（詳民法關於遲延給付之規定），在此認知下，仲裁庭係以『自由浮時』、『寬裕時間』等工程時程管制名詞，對應被告公司就該工程延誤並不形成逾其完工，並非以該原理免除被告公司法定之遲延責任。綜上，原告公司主張：兩造並無衡平判斷之合意，詎仲裁庭竟違背協議，而以衡平原則判斷，構成撤銷仲裁判斷之事由等語，應與事實不符。
八、關於『仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述』部分：㈠原告公司主張：系爭判斷理由引用『自由浮時』、『寬裕時間』等工期管制原理
，惟仲裁庭於詢問終結前，未使兩造就此充分陳述；另訴外人桂華公司究係免罰或未逾期而無罰款之事項，根本未使原告公司陳述，是該仲裁判斷應予撤銷等語。
被告公司略以：『自由浮時』、『寬裕時間』之重點乃在於系爭工程為一完工日，或數個完工日，有無分段交付驗收之規定，若僅一完工日、無分段驗收之規定，則形成『自由浮時』、『寬裕時間』，因兩造就系爭工程僅一完工日業已充分陳述，故原告公司主張，應無理由；另兩造就桂華公司延務工程部分，原告公司亦已充分陳述，是原告公司此部分之陳述，亦無理由等語置辯。
㈡按所謂『仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述』，係指仲裁庭就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人充分陳述而言。
㈢系爭仲裁判斷之爭點，乃在於被告公司工期是否因他營造公司未完成前續工程而
受影響，又該延誤原因是否可歸責於原告公司，至『自由浮時』、『寬裕時間』等工程時程管制名詞，亦係針對上開事實加以闡釋，業如前述，故兩造對系爭工程延遲之原因，該原因是否應歸責於原告公司等事實，若已充分陳述，即難謂仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述。經查：系爭工程之前續工程即土建部分，係由訴外人桂華公司承作，嗣因追減預算，再由訴外人晉德公司承作，關於該土建部分之延宕，是否導致被告公司無法配合工期，系爭工程是否分段實施、一個完工日，原告公司訴訟代理人林瑩容律師（仲裁庭時，亦為原告公司之代理人）業於仲裁庭九十年六月十一日第一次詢問庭時（詳該次詢問筆錄第四頁至第八頁、第十頁至第十一頁）、九十年七月二十四日第二次詢問庭時（詳該次詢問筆錄第十三頁第七行、第十九頁、第二十一頁至第三十七頁、第四十頁至第四十二頁、第六十八頁、第七十頁至七十一頁、第七十五頁至七十七頁、第八十六頁）、九十年八月二十四日第三次詢問庭時（詳該次詢問筆錄第十二頁至十七頁、第二十頁、第二十三頁至第二十五頁、第二十八頁至第二十九頁）陳述意見，而第一次仲裁庭時，仲裁庭亦曾就系爭工程為一完工日、或數個完工日，有無分段驗收等事實，請兩造陳述（詳該次詢問筆錄第八頁第十七行至第二十行）。顯見原告公司就此部分，已有陳述之機會，並為充分之陳述。從而，被告公司所辯，應可採信。
九、綜上所述，原告公司以系爭仲裁判斷具有㈠仲裁協議不成立、尚未生效；㈡仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，逾越仲裁協議之範圍；㈢該仲裁程序違反法律規定及仲裁協議；㈣仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述；㈤仲裁判斷係命原告為法律上所不許之行為等撤銷事由，並依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第三款、第四款之規定，訴請撤銷中華民國仲裁協會於九十年八月二十四日、九十年九月十一日所為之仲雄聲義字第○○九號之仲裁判斷，洵屬無據，應予駁回。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十九 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 方百正右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十九 日~B法院書記官 蔡雅萍