臺灣高雄地方法院民事裁定 九十年再字第一八號
再審原告 甲○○法定代理人 李瑞蒼右當事人間請求確認遺囑真正等事件，再審原告對於民國九十年五月三十一日本院九十年度訴字第九九八號第一審確定判決提起再審之訴，本院裁定如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告起訴主張：緣訴外人王萬貴於民國六十三年十一月二十二日死亡前，請其友人陸德寶、簡遷二人為證明人，王全生為遺囑代筆人，而於同年三月十六日立妥遺囑，載明將其身後之遺產交由再審原告處理，用以支付醫療及殯葬等費用之開銷，若有剩餘則全數遺贈給再審原告，並提出遺囑、收據為證，訴請確認該遺囑為真正。本院則於九十年五月三十一日以九十年度訴字第九九八號判決駁回原告之訴（以下簡稱原審判決），嗣再審原告於同年六月十九日對該判決提起上訴，然本院復於同年六月二十二日以再審原告委任律師為訴訟代理人提出上訴，卻未依法繳納上訴費用為由，裁定駁回再審原告之上訴，惟再審原告仍有不服，另對該駁回上訴之裁定提起抗告，臺灣高等法院高雄分院乃於九十年七月十九日駁回再審原告之抗告，而確定在案。然再審原告於接到上開駁回抗告之裁定後，再三思索，並遍查歷年判例，始發現對於確定之判決，如適用法律顯有錯誤及當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，均可為再審之理由。再按民事訴訟法第五百條明文規定：再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。再審之訴，自判決確定時起，其再審之理由發生於判決確定後者，自發生時起如已逾五年者，不得提起。但以第四百九十六條第一項第
二 五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不在此限。而所謂再審理由知悉在後者包括再審之理由發生於確定判決之前，而發現在後及再審之理由發生於確定判決之後兩種情形在內；又所謂知悉，乃知須本於原審適用法律錯誤而言。故按歷年來之判例皆認為只要遺囑確出於遺囑人之真意，並不須本人親自書立，更不能以遺囑未經遺囑人簽押指印而逕認為無效。是原審判決認為系爭遺囑縱為真正，亦因欠缺代筆遺囑之成立要件，而無生法律之效，即係適用法律顯有錯誤。
又因再審原告發現未經斟酌之證物即已於原審所提出之遺囑影本及收據影本兩項，是再審原告自得因知悉上開再審理由在後之故，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之規定提起本件再審之訴等語。
二、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。再審之訴，自判決確定時起，其再審之理由發生於判決確定後者，自發生時起如已逾五年者，不得提起。但以民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不在此限，為民事訴訟法第五百條第一項、第二項及第三項所明文規定。復按提起民事再審之訴，應於三十日之不變期間內為之，民事訴訟法第五百條第一項定有明文。當事人以有民事訴訟法第四百九十六條一項第一款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算，無民事訴訟法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用，最高法院七十年台再字第二一二號判例可資參照。經查：
㈠再審原告於九十年四月二十三日具狀請求確認系爭遺囑為真正，本院業於同年五
月三十一日以九十年度訴字第九九八號判決駁回原告之訴，嗣再審原告於同年六月十九日對該判決提起上訴，本院復於同年六月二十二日以再審原告委任律師為訴訟代理人提出上訴，卻未依法繳納上訴費用為由，裁定駁回再審原告之上訴，惟再審原告仍對該駁回上訴之裁定提起抗告，臺灣高等法院高雄分院則於九十年七月十九日，以九十年度抗字第六六四號裁定駁回再審原告之抗告，並因該裁定不得再為抗告，而確定在案等情，業經本院依職權調閱上開民事案卷審認無誤，堪信為真實。
㈡再參酌前揭臺灣高等法院高雄分院九十年度抗字第六六四號案卷，再審原告係委
任訴訟代理人即衛佐邦律師提起該抗告，是法院逕將駁回抗告之裁定於九十年七月三十日送達衛佐邦律師，即生送達之效力。從而，再審原告主張原審確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，提起再審之訴，揆諸上揭法條規定及判例意旨，即無民事訴訟法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用，該提起再審之訴之不變期間，即應自判決確定時起算。
㈢再查，再審原告另主張其發現未經斟酌之證物或得使用該證物之系爭遺囑及訴外
人王萬貫所書立之收據影本，故依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，提起本件再審之訴。惟參以再審原告於提起本院九十年度訴字第九九八號確認遺囑真正之訴時，即已於起訴狀後併附上開證物（參該案卷第十一頁、第十二頁），是再審原告於原審判決確定時，即應知悉該等證物是否業經斟酌或得否使用，無從主張該再審理由知悉在後，況再審原告復無就該知悉在後之事實，負舉證之責，是自無民事訴訟法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用。
㈣準此而論，再審原告主張原審判決有上開再審之理由，則關於提起再審之訴之不
變期間，應自判決確定時即駁回抗告裁定送達時（九十年七月三十日）起算三十日，惟再審原告卻遲至同年九月六日始提起再審之訴，顯有違誤。故依首揭規定，本件再審之訴非屬合法，應予駁回。
三、依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 林靜梅右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日~B法院書記官 曾瓊玉 示送達之要件，及偽造文件如經審酌定能發現等事實，並依民事訴訟法第四百九