臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度再易字第一二號
原 告 財政部國有財產局台灣南區辦事處?
法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 蔡建賢 律師複 代理人 方春意 律師右當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於中華民國八十九年十二月二十日本院八十九年度簡上字第二二九號第一審判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：原確定判決認定伊管理之高雄縣○○鎮○○段第八九六地號土地水道流向（下稱系爭水道）確已改變，除經過同段六六五之一九四地號土地外，尚通過被告所有之同段六一九之四地號土地如附圖所示Ａ部分（下稱Ａ部分土地），然於原審判決確定後，經伊向高雄縣政府調得民國六十五年十月測繪比例尺三千分之一之旗山擴大暨修訂都市計劃圖（第一次通盤檢討，下稱都市計劃現況藍晒圖），套繪結果，水道有流經上開Ａ部分土地，但並未流經伊管理之八九六地號土地如附圖所示之Ｂ部分（下稱Ｂ部分土地），足見系爭水流在六十五年以前已全程改道，原確定判決認定八九六地號土地在七十五年十一月五日測量時仍為水道，顯屬錯誤。上開都市計劃圖如經審酌，伊可受較有利之裁判。又再審被告所有之上開土地，依土地法第十二條第一項規定，已因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權已視為消滅，再審被告之所有權自無受侵害之虞，原確定判決未查，顯有適用法規錯誤之違法。再者，原確定判決主文僅命伊應將Ａ部分土地上之水溝設施除去，並未明示伊應將Ｂ部分土地回復為水溝設施，且在該水溝設施未經主管機關即高雄縣政府核准前，即遽為水溝設施除去之判決，顯已違反水利法第九條之強制規定，亦有適用法規錯誤之違法。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第一款規定提起再審之訴，並聲明：㈠鈞院八十九年度簡上字第二二九號民事判決應予廢棄。㈡右開廢棄部分，請駁回再審被告在第一審之訴及假執行之聲請。㈢再審訴訟費用及再審前第一、二審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：再審原告所指六十五年套圖之舉證方法，並不合於再審要件，伊所有之Ａ部分土地並未流失，僅為再審原告所管理之八九六地號土地流水所侵蝕，再審原告援引土地法第十二條第一項規定亦與本件事實不符。又再審原告於訴訟中追加之再審理由已逾再審期間，自不合法。況民法第七百六十七條所定義務人並不以故意過失為要件，亦不以實際侵害行為人為要件，伊所有之土地既遭再審原告管理之八九六地號流水所侵害，再審原告自應負責除去侵害等語，資為抗辯。並聲明駁回再審原告之訴。
三、按不得上訴之判決，於宣示時確定；再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，但再審理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第三百九十八條第二項、第五百條第一項、第二項定有明文。經查，原確定判決為不得上訴之二審確定判決，該確定判決於八十九年十二月二十日宣示，再審原告於九十年一月五日收受判決正本，此經本院依職權調閱本院八十九年度簡上字第二二九號民事卷宗核閱無訛，則再審原告於同年二月二日以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第一款之事由具狀向本院提起本件再審之訴，尚未逾三十日之不變期間，是再審被告辯稱再審原告於訴訟中追加民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由已逾再審期間等語，尚屬誤會，合先敘明。
四、兩造不爭執之事項：㈠再審被告所有之Ａ部分土地，地目為建地，而再審原告所管理之同段八九六地號
土地於七十六年十月十六日第一次登記時，使用地目為水，且依都市計劃使用分區，該土地為水溝用地，有上開土地登記謄本及旗山鎮都市計劃土地使用分區證明書、高雄縣旗山地政事務所八十九年三月十四日複丈成果圖、原審勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院旗山簡易庭八十八年度旗簡字第一八九號卷第一七至二０頁、第六六至六七、第八二頁、第九六頁、第一０六至一０九頁、第一一０至一一一頁及八十九年度簡上字第二二九號卷第八０至八四頁）。
㈡Ｂ部分土地前遭訴外人謝順茂無權占用，圍籬養雞，嗣於八十八年十月五日始將該土地返還再審原告。
五、兩造主要爭執在於：原確定判決有無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第一款之再審事由？茲將本院判斷析述如下：
原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由：
㈠按當事人以發見新證據為聲請再審之原因者，必以其新證據若經法院斟酌可受較
有利益之裁判者為限（最高法院十七年上字第一０八一號判例意旨可資參照）。㈡再審原告主張：「依六十五年十月測繪之都市計劃現況藍晒圖，系爭水道於六十
五年前已因天然變遷而全程改道，伊所管領之八九六地號土地並非均為水道，該水道係流經再審被告之土地，並未流經同段八九六地號土地如附圖所示Ｂ部分，原確定判決認定八九六地號土地，於七十五年十一月五日測量時仍為水道，即屬錯誤，是上開證物如經審酌，伊即可受較有利益之裁判」等語。然查，本院依職權履勘現場，並囑託高雄縣旗山鎮地政事務所勘測系爭水道現況，並套繪上開都市計劃現況藍晒圖核對兩者是否吻合，比對結果，因再審原告提出之都市計劃現況藍晒圖與地籍圖兩者種類及比例尺均不同而無法套繪，此有高雄縣旗山地政事務所九十年八月七日九十旗地二字第五三七五號函在卷可稽。嗣本院依再審原告聲請函請內政部營建署市鄉規劃局南區規劃隊將「高雄縣旗山地政事務所複丈成果圖」及「都市計劃現況藍晒圖」以同一比例尺放大套繪比對確認系爭水道於六十五年以前之水流方向，鑑定結果則為：「由於系爭土地係在查明民國六十五年以前之情形，因檢送都市計劃圖右側下方註記民國六十五年十月測繪，故此圖僅能表示民國六十五年測繪時之狀況，未能明確表示民國六十五年以前之狀況。至於檢送地籍複丈圖，其黑線之測繪時間無法確知，故亦無法查明。至於套繪部分，因都市計劃圖與地籍圖之關係，常有因測繪系統（座標系統）、比例尺大小、測量儀器設備、圖紙申縮、影印放大．．．等因素，影響製圖精度，故常有無法完全吻合之情形。本案經初步套繪後，亦有此情形，故未便直接套繪，建請地政主管機關查明為宜」，此亦有內政部營建署市鄉規劃局九十年十月十一日九十市二字第五二九二號函附卷可憑。由此足徵，僅憑上開都市計劃現況藍晒圖尚不足以認定系爭水道在六十五年以前已全程改道，且並未流經再審原告所管理之八九六地號土地如附圖所示Ｂ部分之事實，自亦無所謂此證物如經審酌，再審原告即可受較有利之裁判之情形可言。是依前開判例意旨，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之發現未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利裁判之再審事由等語，顯有誤會。
原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由：
㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂：「適用法規顯有錯誤者」，係
指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，並不包括取證據不當或認定事實錯誤之情形在內。最高法院六十年度台再字第一七０號判例、六十九年度台再字第一三一號判決及七十年度台再字第一０六號判決意旨足資參照。又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所規定之適用法規顯有錯誤之範圍，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯然無影響者，不得據為再審理由，司法院大法官會議亦著有釋字第一七七號解釋可供參酌。
㈡再審原告主張：原確定判決違反土地法第十二條、水利法第九條之規定，顯有適用法規錯誤等語。惟查：
⑴按私有土地，因天然變遷成為湖澤，或可通運之水道時，其所有權視為消滅，固
為土地法第十二條第一項所明定。然查，Ａ部分土地，面積零點零零壹貳公頃現仍登記為再審被告所有，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽（見本院旗山簡易庭八十八年度旗簡字第一八九號卷宗第二０頁）。且高雄縣旗山地政事務所前於七十五年十一月五日就八九六地號土地重新登錄測量，測量結果認定該八九六地號土地於測量時仍為水道，且水道流向並無流經Ａ部分土地，及謝順茂自四十八年間即設籍居住高雄縣○○鎮○○街○○○巷○○○號，Ｂ部分土地除其占用外，並未曾有他人占有使用，其於占用Ｂ部分土地期間，築堤將水溝填平，迫使原水流改道至Ａ部分土地等情，乃為原確定判決所認定之確定事實，再審原告提出之上開都市計劃現況藍晒圖之新證物復無法推翻前開事實，是依原確定判決認定之事實，足見，再審被告所有之Ａ部分土地現成為水溝用地，係因謝順茂人工築堤改變水道水流方向所致，並非因天然變遷而形成水道現況，此即與上開土地法第十二條之規定要件不合，原審尚無適用該法規之必要，準此，原確定判決亦無所謂未適用土地法第十二條規定之適用法規錯誤之再審事由。
⑵又按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明
文，其立法意旨係認為對於妨害所有權者，若不能請求排除，將不能保全所有權行使之圓滿，因此，形成妨害所有權之行使之原因，不論係出於他人之行為或是自然力所生之妨害狀態，只要妨害所有權行使之人，對已生妨害之狀態有事實上之支配或處分力者，所有權人即得請求其將妨害除去之，不限於該相對人自身之行為。蓋其係一種狀態責任，即持有或經營某種妨害他人所有權之物或設施者，不限於所有人，占有人亦包括在內，甚且不須相對人有故意或過失。是原確定判決認定訴外人謝順茂於再審原告所管理之同段八九六地號土地如附圖所示Ｂ部分築堤，致系爭水道改流至再審被告所有如附圖所示Ａ部分土地，妨害其所有權之行使，因謝順茂前於八十八年十月五日已將無權占用之土地返還於再審原告，對於上開附圖所示Ｂ部分土地已無占有之事實，且就該部分之土地已無管理支配力，自無排除侵害之權能，而再審原告既為該土地之管理人，其亦自承其所管理之八九六地號土地狀況原應為水溝使用，此有再審原告八十八年一月二十九日台財產南改字第八八００一六三一號函附卷可參（見上開旗山簡易庭卷第十四頁）。現卻因謝順茂人工築堤變更水道水流方向後，致水流流經再審被告所有之土地，侵害其所有權，足見再審原告為狀態妨害人，自應負有排除侵害之義務，再審被告請求其排除妨害，自屬有據。
⑶再者，再審原告之排除侵害義務依原確定判決主文，亦即，須將如附圖所示Ａ部
分面積零點零零壹貳公頃土地上之水溝設施除去，因而須變更系爭水道現況（流經Ａ部分土地連接旗山圳二幹線），又再審原告所管理之Ｂ部分土地依土地登記謄本及旗山鎮都市計劃土地使用分區證明書均為供水溝使用，業如前述。是再審原告除應依原確定判決主文將Ａ部分土地上之水溝設施除去外，同時亦負有將系爭水道回復引流成原來之流向（流經Ｂ部分土地連接旗山圳二幹線）之義務，縱依水利法第九條及土地法第二十六條規定：變更水道或開鑿運河應經中央主管機關核准，又各級政府機關需用公有土地時，應商同該管市縣政府層請行政院核准撥用等程序，亦屬於再審原告於履行其義務時應與本件水利行政主管機關即高雄縣政府或其他權責機關間協商，以具體履行其義務之事宜，自難苛求再審被告應先自行呈請高雄縣政府或其他權責機關核准公地撥用後，始得行使請求排除侵害，否則無異將再審原告應履行之義務轉由再審被告承擔，並在再審原告拒不履行時，影響再審被告所有權之行使，顯不合理。參以，台灣省高雄農田水利會曾函復再審被告若取回被排水路佔用之土地（Ａ部分土地）後，農田水利會當配合改善穿越旗山圳二幹線之暗渠工，此有台灣省農田水利會八十六年三月十九日八六高農水管字第一五三０號函附卷可稽（見本院旗山簡易庭八十八年度旗簡字第一八九號卷第十三頁背面）。足徵，原確定判決主文命再審原告應將Ａ部分土地上之水溝設施除去，亦無實際施工上之困難。因此，再審原告指摘原確定判決有違反水利法第九條規定之適用法規錯誤情形等語，亦無可採。
六、綜上所述，再審原告主張原審確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同條項第十三款之再審事由，均不可採。從而，再審原告提起本件再審之訴，並無再審理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第四百三十六條之三十二第四項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官 林紀元~B法 官 陳月雯~B法 官 蘇姿月右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日~B法院書記官 歐文政