臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度勞訴字第四四號
原 告 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間給付退休金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零伍萬參仟肆佰壹拾元，及其中新台幣貳拾參萬柒仟柒佰貳拾伍元自民國九十年三月一日起至清償日止，暨其餘新台幣捌拾壹萬伍仟陸佰捌拾伍元自民國九十年十月十九日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾陸萬元或同額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；惟被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零伍萬參仟肆佰壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國五十九年二月間進入被告公司服務至九十年一月卅一日退休止，共計服務卅年又十一餘月。被告公司依勞工保險條例第六條規定為有義務為原告參加勞工保險之雇主，詎原告在退休後，向勞工保險局請領老年給付時，才發現被告公司未依勞工保險條例第十一條規定，自原告到職之日即為原告加入勞工保險，直至七十二年十一月十七日才為原告辦理加入勞工保險，亦即，自五十九年二月起至七十二年十一月十六日止未依上揭規定為原告加入勞工保險，導致原告依勞工保險條例第五十九條規定原可請領依平均月投保薪資即新台幣（以下同）三萬一千七百元乘以四十五個月計算之「老年給付」計一百四十二萬六千五百元（即31,700×45=1,426,500），只獲勞工保險局核發以十九個月計算之老年給付六十萬二千三百元，損失八十二萬四千二百元（即31,700× (45-19)＝824,200），依勞保條例第七十二條第一項、民法等規定及兩造勞動契約應由被告賠償原告此部分之損失。另被告公司在原告退休時承諾依勞動基準法（以下簡稱勞基法）規定核發退休金，但是被告公司董事長乙○○卻騙原告說依勞基法規定係以「底薪」計算退休金，外面的公司都是如此作法，不信可以去打聽看看，原告因本身教育程度只有國中肄業，不諳法令規定，在被告公司服務近三十一年，一向信賴被告公司，以為被告公司會依法辦理，也以為董事長所述合乎法律，故在錯誤之情形下簽署協議書，接受被告公司以底薪二萬七千五百八十元計算四十五個基數之退休金一百二十四萬一千一百元，在發現上揭被告公司未依法為原告加入勞工保險而蒙受損失後，另向他人請教，才發現在退休金部分，依法應以「平均工資」計算退休金（即[(33,030×5)＋32030]÷6=32,863），被告公司未信守承諾依勞基法所定最低條件給付退休金，而原告在簽署上揭協議書時並無拋棄其他未領款項權利之意思，且簽署上揭協議書所為之意思表示係在錯誤之情形下所為，爰依民法第八十八條規定，以本件起訴狀之送達向被告公司為撤銷上揭錯誤之意思表示（即協議書中「現資方與本人協議以最後平均月薪貳萬柒仟伍佰捌拾零元整計算，資方應支付本人勞動基準法退休金共壹佰貳拾肆萬壹仟壹佰零拾零元整」等此部分撤銷，其餘有關依勞動基準法以四十五個基數之部分均予保留），則原告依首揭勞基法規定原可領退休金一百四十七萬八千八百三十五元（即32,863×45=1,478,835），之前已領得部分退休金一百二十四萬一千一百元，尚有二十三萬七千七百二十五元未領。以上合計為一百零六萬一千九百三十五元。又上述勞工保險條例第七十二條規定係六十八年二月十九日修正所增設之規定，在六十八年勞工保險條例修正之前，有關勞保損失之請求依據，最高法院及學說認為以民法第一百八十四條第二項、第廿八條規定及勞動契約（即雇主違反勞動契約之附隨義務）為請求權基礎，茲因原告受僱於被告公司之期間為自五十九年至九十年，橫跨上揭勞工保險條例六十八年修正前後之兩段時期，故爰依民法第一百八十四條第二項、第廿八條規定、勞工保險條例第七十二條及兩造勞動契約，請求被告給付一百零六萬一千九百三十五元及利息等語。
對被告之答辯，則陳稱：
（一）勞工保險老年給付部分：⑴被告公司為生產方糖等糖類製品歷史三十年以上之公司，該公司所生產之維生
方糖等產品長期行銷各地，可謂糖類製品之主要品牌之一，所僱用之員工不可能少於十人，且原告於受僱於被告公司期間，被告公司僱用之員工一直都超過十人以上，亦據證人陸珍珠、林余鳴鳩證述明確，且均非兼職或家庭代工。
⑵勞工保險條例並未規定「臨時工」即不須加入勞保，凡僱用員工超過一定人數，不分是否為臨時工，公司均有為其加入勞保之義務。
⑶所謂損益相抵之原則法律並無明文規定，雖判例中有肯定之者，但該原則適用
之範圍並非漫無限制，依目前適用該原則之有力通說「法規意旨說」，損益能否相抵，應視是否與涉及之法律制度意旨有違而定，以本件而言，勞工保險條例第一條即明定：「為保障勞工生活，促進社會安全，制定本條例」，且其中規定有強制雇主應為員工投保及如有違反加以處罰之規定，勞保不同於一般商業保險，甚為明確，被告公司長達十餘年違反法定義務未為原告及其他員工加入勞保，本屬應受處罰之行為，倘若在原告訴請勞保損失之際，又准其扣抵原告未繳納之保險費自負額，顯非上揭勞保條例之本旨所容，故本件應不適用損益相抵原則。退步言之，倘鈞院認本件應有損益相抵原則之適用，茲原告因被告之違法行為所節省者，不過為自五十九年二月至七十二年十一月十六日期間未支出之勞保費自負額，經向勞保局索取勞工保險投保薪資分級表調整概況表及勞工保險保險費之計算與繳納表所示，上揭期間因當時原告薪水較低，故均以第一級段計算，合計原告未繳納保險費自負額之總數為二千七百一十二元。⑷勞工保險係強制投保，不論員工意思如何，雇主都有義務為員工投保，且被告
公司係投保單位，其有主控權，故不論原告是否知悉，有無要求被告公司投保，都不構成與有過失。
（二）退休金部分：⑴原告所領各項津貼除全勤奬金有一個月未領到外，其餘各項津貼每個月都有領
取，顯屬經常性給付；原告工資項目中除「薪俸」外，另「全勤」及「伙食津貼」業經勞工行政主管機關解釋應列入平均工資之計算，又「勤務津貼」、「外勤津貼」、「津貼」等三項均為長期以來原告每月可領得，非有特定情事發生時，始受給與，應屬原告因工作獲得之報酬，故應均列入計算平均工資。
⑵被告公司為製糖業，公司運用發動機以製造糖製品，在勞基法於七十三年八月
一日施行前，應有工廠法、工廠法施行細則、台彎省工廠工人退休規則等規定之適用。依上揭退休規則第九條規定，自五十九年二月至七十三年七月三十一日共計十四年六個月，原告計可領二十九個基數之退休金，另自七十三年八月一日起至九十年一月三十一日止，共計十六年又六個月，每年以一個基數計原告可領十七個基數之退休金，但依勞基法規定最高可領四十五個基數之退休金，故仍應以四十五個基數計。又依上開退休規則第十條、工廠法施行細則第四條規定，應以原告退休前三個月平均工資為計算標準，而原告退休前三個月平均工資為三萬三千零三十元。依此計算，較首述工作年資全部適用勞基法計算者，多出四千八百四十三元（即 (33,030x29) +(32,863x16=1,483,678;1,483,678-1,478,835=4,843），為計算方便，減縮為請求與上揭退休年資全部適用勞基法所請求之同一數額一百四十七萬八千八百三十五元。
⑶原告如知依勞基法規定係以底薪加上他津貼計算退休金可得較多之退休權益，
就不會接受以底薪二萬七千五百八十元計算休金之意思表示，而此項不知情事，係因被告公司曲解法令並為錯誤告知，其過失在被告公司，不在原告。退步言之，倘認被告公司明知法令規定，卻有意瞞騙，則依民法第九十二條規定，原告仍得撤銷此被詐欺而為之意思表示。
並聲明：⑴被告應給付原告一百零六萬一千九百三十五元及其中二十三萬七千七百二十五元自九十年三月一日起，其中八十二萬四千二百元自本件訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用被告負擔。⑶若受勝訴判決，原告願供現金或同額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯稱：
（一）勞工保險老年給付部分：⑴被告公司迨至七十二年十一月間所雇用之員工始達五人以上，故自斯時起為員
工投保勞工保險，在此之前，被告未為原告辦理投保勞工保險，並無不當。六十八年勞工保險條例修正前，僱用十人以上之公司始有投保義務，七十二年十一月前，被告公司僱用人數未達十人，且係僱用退伍軍人為臨時工，故未投保。
⑵依台閩地區勞工保險局七十七年五月二十五日 (77)勞承字第七七六八三號函
釋「受僱專任員工始得參加勞工保險，兼職、家庭代工或非受僱人員均不得加保」，被告公司所生產之葡萄方糖產品極為單純，由於銷售業績不佳，於七十二年十一月以前所雇用之專任員工未達五人，從而，原告公司未於七十二年十一月前為原告辦理勞工保險，並無違法，亦無侵害原告權利。
⑶證人陸珍珠、林余鳴鳩於九十一年三月七日言詞辯論期日證述情節與事實不符
，互有矛盾，不足資為認定被告公司未於七十二年十一月以前為原告辦理勞保係屬違法之依據。
⑷退步言之，縱認被告公司因未於五十九年二月至七十二年十一月十六日期間為
原告辦理加入勞保而應負損害賠償責任，惟原告自五十九年二月任職於被告公司時起至七十二年十一月十七日止，未曾給付任何勞工保險之保險費自負額，受有未繳納保險費自負額之利益。蓋勞保老年給付之性質類似儲蓄性保險，即由保險人按期向每一被保險人及投保單位收取保險費（負擔額），配合政府補助之保險費，滙集專戶儲存統籌運用收益以憑支付被保險人退休退保請領之保險金（即老年給付）。依保險原理，每一勞保被保險人退休退保所請領之保險金（即老年給付），除政府補助部分含有照顧勞工之社會福利性質之外，乃被保險人及投保單位共同長期支付保險費之對價。倘被保險人於保險期間未繳納任何保險費自負額，則被保險人於退休退保請領老年給付保險金時，自應扣除被保險人自負保險費額比例計算之保險金，方符公平原則。因此，在雇主未為勞工辦理加入勞保致使雇主於勞工應負給付相當於勞保（老年給付）保險金之損害賠償責任之情形，雇主負損害賠償責任之範圍應以勞工因未加入勞保所失利益為限。故勞工因未加入勞保之所失利益，係指雇主及政府所負擔保險費部分按比例計算之保險金。又勞工保險條例第六條第一項第一、二款（修正前為第條第一款）所稱勞工，關於勞工保險費之負擔，就普通事故保險費應由被保險人本人負擔百分之廿，投保單位負擔百分之七十，其餘百分之十由中央及省市政府各負擔百分之五，勞工保險條例第十五條第一款定有明文。縱認原告主張其於退休時應領取按月投保薪資計算四十五個月之老年給付一百四十二萬六千五元非屬無見，依上開說明，其中百分之廿即十六萬四千八百四十元應屬原告長期累積支付保險費之對價，倘被告公司應賠償未為原告辦理加入勞保所損失之利益，就該依原告實際未繳納百分之廿保險費自負額比例計算之部分即十六萬四千八百四十元，自得主張損益相抵。
⑸原告知被告公司未為其辦勞保，卻為減省其自身之負擔額，未要求被告公司為其投保，迨至退休，才主張被告公司有責任，原告違反誠信，且與有過失。
（二）退休金部分：⑴原告所簽立之請領勞基法退休協議書係原告主動擬訂，並打字請求被告公司簽
立，並非被告公司對原告有欺騙之行為與事實；原告先與被告公司之謝文豹經理協調過才寫協議書，被告公司未欺騙原告。
⑵勞基法關於退休金、資遣費之規定，固為保護勞工而設，屬強制規定，勞雇雙
方依民法第七十一條規定，固不得事先拋棄退休金、資遣費請求權，如事先拋棄，因違反勞基法第二章及第六章規定，固屬無效，惟勞工之退休金、資遣費請求權一旦發生，則為獨立之債權，依私法上契約自由之大原則，勞雇雙方自得就此一債權互相讓步，成立和解。本件退休金之計算標準，係經原告之女蔡珮琦代表原告與被告公司法定代理人乙○○協議後所作成，且協議書上退休金額係由蔡珮琦與乙○○協議後，由蔡珮琦以手寫方式填入，並由蔡珮琦與原告之妻一同到被告公司用印，足認系爭退休金金額係經協議之結果，非被告公司片面決定，尤有進者，原告辦理退休時，蔡珮琦尚知繕打退休申請書向被告公司辦理退休事宜，則對於攸關原告權益之退休金事宜，豈會有不經協議之理。是以，系爭退休金金額既由原告之妻及大專程度之女兒陪同與乙○○當面溝通協議，顯見原告無受騙，其意思表示亦無錯誤情事。
⑶原告主張被告公司誤解法令規定之真意，而未將其他經常性給與之項目列入計
算平均工資，致原告因被告公司告知依法令只得以底薪計算退休金而陷於錯誤、受領部分退休金云云，倘如其所述，則被告公司主觀並無詐欺之意思，即與民法第九十二條規定之要件不符。
⑷民法第八十八條第一項後段所謂表意人若知其情事，即不為意思表示者，主要
係指表示行為之錯誤而言，例如欲寫新台幣一千元，而誤寫為美鈔一千元。茲兩造協議之內容自始至終均以平均月薪作為退休金之給付標準，並無協議其他經常性給與之項目亦應列入，而誤寫為依平均月薪計算之錯誤情形存在，從而，本件並無表示行為錯誤之情形存在；又兩造協議書並無記載被告公司向原告表示依勞基法規定應以平均月薪計算退休金標準作為原告同意協議之內容，原告主張其意思表示內容有錯誤，自無可採。
⑸勞基法公布後，各相關單位均設有服務中心為人民解答法律疑義，縱認原告不
知勞基法關於退休金計算標準之規定，乃其怠於向相關單位查詢，即難辭過失責任，依民法第八十八條第一項但書規定，其撤銷協議書之表示自不生效力。
⑹原告所領之各項津貼係不固定之收入，不應列入計算平均工資。
並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受敗訴判決請准予宣告預供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭之事實：
（一）原告自五十九年二月間進入被告公司服務至九十年一月卅一日退休，共計服務卅年又十一餘月。
（二）被告公司自七十二年十一月十七日起始為原告辦理加入勞工保險；原告平均月投保薪資為三萬一千七百元。
（三）原告退休前六個月（八十九年八月至九十一年一月）中，除八十九年九月領得工資為三萬二千零三十元外，餘各月均領取工資三萬三千零三十元。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，在於：（一）勞工保險老年給付部分：１．五十九年二月起至七十二年十一月十六日止被告公司僱用之員工人數是否達於強制勞保之標準？
２．被告公司就原告因未加入勞保所未支出之保險費，得否主張損益相抵？如何相抵？被告公司未為原告投保，原告是否與有過失？（二）退休金部分：１．原告簽立「請領勞基法退休金協議書」是否出於不知？原告得否撤銷該意思表示？
２．原告所領「勤務津貼」、「外勤津貼」、「全勤」、「伙食」、「津貼」等各項，應否列入計算平均工資？茲分敘本院之判斷如后：
（一）勞工保險老年給付部分：
１．五十九年二月起至七十二年十一月十六日止被告公司僱用之員工人數是否達於強制勞保之標準？⑴按中華民國國民年滿十四歲以上，六十歲以下之左列勞工，應全部參加勞工保
險為被保險人：... 五、受僱於僱用十人以上公司、行號之員工，五十七年公布施行之勞工保險條例第八條第一項第五款定有明文，又上開規定於六十八年修正時，將受僱人數修正為五人以上（法條番號修正為第六條），爾後歷經七十七年、八十九年修正，該條項所定受僱人數下限均未有變更，此有上開法條沿革表在卷可按。
⑵原告主張其自五十九年二月起受僱於被告公司，詎被告公司未依法為其加入勞
工保險，迨至七十二年十一月十七日始加入等情，被告公司固不爭執自五十九年二月起至七十二年十一月十六日止未為原告投保勞保乙節，惟辯稱：七十二年十一月前，被告公司僱用人數未達十人，且係僱用退伍軍人為臨時工，故未投保云云。原告否認之，並稱：五十九年二月起至七十二年十一月十六日期間，被告公司僱用人數均在十人以上等語。經查，證人即自五十五年起至八十年止受僱於被告公司之員工陸珍珠結證稱：「（進入公司後，除老闆外，員工有幾人？）十幾個人，其中機械部有六個人，他們的工作是做糖，我是包裝部，此部門有七、八個人，公司還有送貨員二人，一個負責開車，一個負責搬東西... 原告就是... 送貨人員... 證人林余鳴鳩是在機械部門做糖... 」等語（本院九十一年三月七日言詞辯論筆錄），又證人即自五十九年、六十年起至六十六年止受僱於被告公司之員工余林鳴鳩結證證述：「（當時在何部門工作？公司有幾個員工？）我在做糖部門，做糖部門有三個男的、三個女的，包裝部門約六、七個人左右，還有一個送貨的，就是原告... 證人陸珍珠在包裝部門... 」（同上筆錄），乃互符彼等所言，大致相符，堪以採取。
⑶再者，證人即自六十年起至六十五年止暨自六十九年迄今受僱於被告公司之員
工蔡楊寶貝亦證稱：「前段時間（即六十年至六十五年）公司大概至少十個員工，包裝的人有五、六個，做糖的大概有六個，六十九年後，公司大概有十幾個員工，包裝部門大概有六個人，機器部門也有六個人」（九十一年七月四日言詞辯論筆錄），又證人即自六十五年至七十二年暨止自八十一年迄今受僱於被告公司之員工何黃秋燕結證證述：「結婚前（即八十五年至七十二年）約十個員工上下，八十一年後約二十幾個員工」（同上筆錄），以彼等目前仍受僱於被告公司，與被告公司有經濟上之利害關係，就彼等前、後兩段受僱時期被告公司員工人數之敘述，卻與前揭二證人所述大致無異，足見上揭二證人所述被告公司僱用人員情況，係屬可採。參以，證人蔡楊寶貝尚稱其認識證人陸珍珠、林余鳴鳩，證人何黃秋燕亦稱其認識證人林余鳴鳩，林女與其同在機械部門任職；且證人林余鳴鳩係於六十六年間離職，而證人蔡楊寶貝陳稱其於六十五年間因結婚而離職時，林女尚在公司任職，又證人何黃秋燕稱其於七十二年離職時，林女已不在公司任職，均核與證人林余鳴鳩任職之情況相符，是益徵首揭兩證人所述，係屬真實。
⑷此外，並有六十九年間被告公司員工旅遊照片一紙在卷可稽，而經本院提示該
紙照片命上述四名證人辨視結果，證人陸珍珠、蔡楊寶貝均能確認照片中約十餘人係被告公司員工，又上述四名證人皆能陳述出其中至少四至八位者之姓名，且彼等所敘員工姓名皆相符合，是以，亦足佐原告主張自其受僱被告公司時起，被告公司僱用員工皆在十人以上等情，當係屬實。
⑸被告公司辯稱：原告於起訴狀中敘述其係於五十九年二月起進入被告公司，惟
證人陸珍珠證稱其五十五年進入公司後，原告即任職送貨員，兩者就原告任職期間之陳述不一云云。惟查，本院係訊問證人陸珍珠：「進入公司後，原告是否任職被告公司？」（九十一年三月七日言詞辯論筆錄第三頁），亦即，係命證人陳述其任職被告公司期間原告之受僱狀況，並未限縮該證人就其「甫」入被告公司時之情形為陳述，從而，該證人回答稱：「是，原告係負責送貨」（上開筆錄第四頁），並無特指其一進被告公司時，原告即已在被告公司擔任送貨工作之意，是該證人與原告前揭所述，並無岐異可言。被告公司又稱：證人陸珍珠稱被告公司有送貨員二人，一個負責開車，一個負責搬東西，惟另一證人林余鳴鳩卻證稱被告公司原有一個送貨員，因該員離職，故原告始進入被告公司擔任工作，兩證人就送貨員人數之陳述不符云云。惟證人陸珍珠係自五十五年起至八十年間止受僱於被告公司，期間長達二十五年，而證人林余鳴鳩則自五十九年、六十年起至六十六年止受僱於被告公司，期間僅六、七年，已述如前，是證人陸珍珠乃早於證人林余鳴鳩受僱於被告公司，又晚於證人林余鳴鳩離職，而本院係訊問證人陸珍珠：「進入公司後，除了老闆外，員工有幾人？」（同上筆錄第三頁），並未限縮該證人就其受僱期間何一時段之人員編制情況為陳述，是其所謂被告公司有送貨員二人，並非即指林余鳴鳩受僱之該六、七年間有此情況，是以，彼二人所陳述之時段既未必同一，即無從因彼等就送貨員人數之陳述不同，而認彼等所言與事實不符。況經本院隔離訊問原告，據其陳稱：「剛開始我是騎機車自己一人送貨，直到六十六年，我學會開車，才有一個副手幫忙送貨」（同上筆錄第十頁），被告亦未予否認，而證人林余鳴鳩即係六十六年間離職，已如前述，兩者於時間點上適正銜接，足徵被告公司僱用另一送貨員之時點，證人林余鳴鳩業已離職，則證人林余鳴鳩稱其任職期間僅有送貨員一名，與證人陸珍珠所述亦無矛盾之處。被告公司再稱：證人陸珍珠稱其在包裝部，此部門有七、八個人，與證人林余鳴鳩稱包裝部門約六、七個人左右，不相一致，且證人陸珍珠在包裝部門工作時間長，未能明確說出人數，其供述有瑕疵云云。惟本院係於九十一年三月七日言詞辯論期日訊問上開二證人，而本院訊問之諸事實係遠在十餘年前，甚至三十餘年前，徵諸常情，難期上開二證人就被告公司之僱用人數能為完全、精確之陳述，況彼等所述人數之差異僅一人而已，以該等事實存在於久遠之前，彼等所述之歧異卻小，益見彼等所述係屬可採。被告公司復稱：據證人陸珍珠就上述照片之陳述觀之，該照片內計有十三人係被告公司員工，然證人林余鳴鳩卻證稱：「八個人，他們都是公司員工」，足徵該照片不足為認定被告公司受僱員工達於十人以上之依據云云。惟本院係提示上開照片訊問證人林余鳴鳩：「照片中有幾個人你認識？」（見上開筆錄第八頁），該證人始回答如上，準此，其語意僅在照片中其認識者有八人，惟並不代表其不認識者即非被告公司員工，抑且，上開照片係於六十九年間拍攝，已如前述，而證人林余鳴鳩於六十六年間即已離職，亦即，上開照片係其離職後約三年才拍攝，則其僅認識照片中之部分員工，而非全部，亦屬合乎常情，參以，另一證人陸珍珠受僱之時間，幾達證人林余鳴鳩受僱時間之三至四倍，且於拍攝上開照片時仍然在職，則其認識之員工較證人林余鳴鳩為多，係當然之理，是以，無從因證人陸珍珠、林余鳴鳩就上開照片所能辨視之員工人數不同，而認上開照片為偽。綜上，被告所辯上述各節，均有曲誤，不足採取。
⑹被告公司另辯稱：其所僱用者多係臨時工，七十二年十一月以前所僱用之專任
員工未達五人，依台閩地區勞工保險局七十七年五月五日 (77)勞承字第七七六八三號函，其未為原告辦理勞工保險，並無違法云云。惟按，遍閱勞工保險條例之規定，就得作為投保單位之公司，僅以僱用人數作為劃分標準，並無區別受僱員工係臨時工與否，苟公司僱用人數達於該法所定人數下限，即應加入勞工保險。次以，上開函釋固稱「受僱專任員工始得參加勞保險，兼職、家庭代工或非受僱人員不得加保」，然經本院就上班到勤時間各節訊之證人蔡楊寶貝、何黃秋燕，證人蔡楊寶貝陳稱：「（這二段時間，你是否每天上班，或有時去，有時不去？）公司有分大小月，大月大概每天去，小月有時才會去，小月時大概每個月有二十幾天有上班」，證人何黃秋燕亦稱：「（你在公司的二段時間是否每天都去上班？）在結婚前，如果沒有工作，有時候會連續三、四天不上班... 每個月我大概上班二十幾天，八十一年後，只有颱風天有休息，還有公司生意比較不好，倉庫有庫存時，我就不用上班... 每個月上班二十幾天」（見九十一年七月四日言詞辯論筆錄第四頁、第九頁），又本院訊之彼等未上班時是否仍領有薪水乙節，證人蔡楊寶貝證稱：「前段時間，沒有上班公司就算（每天）六百元給我，有上班就是一千多元，後段時間，薪水就都固定了」，證人何黃秋燕則證述：「結婚前，如果我沒有去工作，還是有領薪水，只是薪水比較少」（同上筆錄第六頁、第十一頁）等語，準此，以證人蔡楊寶貝、何黃秋燕每月工作日數達二十幾天，未上班時尚領有薪水，顯係持續性、長期受僱，而與一般所謂臨時工，工作日數不定，有工作始有所得，無工作即無所得者有異，加以，訊之證人蔡楊寶貝：「（進去工作時，公司有無告知是臨時工或編制員工？）沒有，我們就是進去作」等語，是足認上開二證人均非所謂臨時工，更非兼職或家庭代工，而係專任員工，此外，被告公司又未能舉證證明上開時段其僱用之其他員工有非專任性、致全部僱用人數未達法定強制投保標準之情。執此，被告本部分所辯，亦無可採。
綜上所述，堪認原告主張五十九年二月起至七十二年十一月十六日止，被告公司僱用人數均在十人以上等事實，係屬真實。被告公司所辯，無足採取。乃被告公司僱用人數既達十人以上，而上述時段橫跨六十八年勞工保險條例修正前、後，依首述法條，無論係依勞工保險條例六十八年修正前之十人，或係依六十八年修正後之五人，被告公司僱用人數均達法定投保強制勞保之標準，是被告公司自應為原告辦理加入勞工保險。
２．被告公司就原告因未加入勞保所未支出之保險費，得否主張損益相抵？如何相抵？被告公司未為原告投保，原告是否與有過失？⑴按損害賠償之債權人因為發生損害之原因事實受有利益者，如就其所受之損害
之全部請求債務人賠償，則反受不當之利益，故於定損害賠償之範圍時，應由所受損害扣除所得利益。查被告公司未為原告加入勞保，致原告受有少領老年給付之損害。惟原告係勞工保險條例第六條第二款（六十八年修正前為第八條第五款）規定之被保險人，依同條例第十五條第一款之規定，其普通事故之保險費由被保險人負擔百分之二十，投保單位負擔百分之七十，其餘百分之十由中央及省（市）政府各負擔百分之五，是勞保老年給付具有儲蓄性保險之性質，除政府補助部分係含照顧勞工之社會福利性質外，其餘乃被保險人及投保單位共同長期支付保險費之累積。茲原告自五十九年二月間起至七十二年十一月十六日止並未依上述比例繳納保險費自負額，獲有省免支出該等保險費之利益，依上開說明，原告所受之損害，自應扣除上述利益，始符公平。原告雖陳稱：損益能否相抵，應視是否與涉及之法律制度意旨有違而定，勞工保險條例第一條明定「為保障勞工生活，促進社會安全，制定本條例」，且其中有雇主違反強制投保義務之處罰規定，被告公司違反法定義務未為原告加入勞保，本屬應受處罰之行為，若又准其扣抵原告未繳納保險費自負額，顯非上揭勞保條例之本旨所容，本件應不適用損益相抵原則云云。惟勞保老年給付具儲蓄保險之性質，被保險人仍須按法定比例繳交自負額，已如前述，且上開條例就雇主違反強制投保義務固設有處罰規定，惟同時亦明文規定被保險人有損害賠償請求權，而給予勞工如同已投保之被保險人之保障，則雇主於賠償該具儲蓄保險性質，由勞、僱、政府共同負擔之給付時，扣抵被保險人因而省免支出之保險費自負額，並無違反勞保老年給付之制度意旨，且符衡平。是原告前揭主張，不予採取。
⑵至被告公司就損益相抵之額度，辯稱：應按原告得領取之老年給付之百分之二
十計算云云。然勞保老年給付之額度係依據平均月投保薪資予以計算，此觀諸上開條例第五十九條規定明甚，而勞保普通事故之保險費率，係由中央主管機關按被保險人當月之月投保金額資百分之六．五至百分之十一擬定，報請行政院核定，此為上開條例第十三條第一項所明定，又該核定後之保險費率中之百分之二十，始為被保險人所應負擔，已如前述，是以，兩者之計算方法、額度不同，且差距甚大，而原告所受之利益僅係省免繳納保險費自負額，而非依上開條例第五十九條所定公式計算出之老年給付中之百分之二十，是自無以事後算定之老年給付之百分之二十為扣抵額度。據上，被告公司本部分所辯，亦不採取。
⑶被告公司又辯稱：原告知被告公司未為其辦勞保，卻為減省其自身之負擔額，
未要求被告公司為其投保，係與有過失云云。惟按各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，勞工保險條例第十條定有明文，其主動為所屬勞工辦理投保乃法律上課以應盡之義務，如有違反依同條例七十條規定尚應受罰，如致勞工受損，並應賠償，既述如前，則勞工未要求投保單位為其投保，並無可責性，要無違反對己義務之可言。是被告公司本部分所辯，亦非可採。
（二）退休金部分：
１．原告簽立「請領勞基法退休金協議書」是否出於不知？原告得否撤銷該意思表示？⑴按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其情事即不為意思表示者，表意人得
將其意思表示撤銷，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第八十八條第一項定有明文。上開撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第九十條亦有明文。又錯誤與不知二者在觀念上有別，不知謂正當認識之全不存在，而錯誤則不待正當認識，且有積極的謬誤之認識；但全無正當認識之不知，如表意人知其事情即不為意思表示者，其效力與錯誤同，均得為意思表示撤銷之原因。經查，原告於退休時固簽立請領勞基法退休金協議書一紙，內載「茲以此協議書接受台灣維生食品股份有限公司之勞動基準法退休金給付條件... 以最後平均月薪貳萬柒仟伍佰捌拾元整計算... 」，此有請領勞基法退休金協議書一件在卷可按。惟原告主張：其如知依勞基法規定係以底薪加上其他津貼計算退休金可得較多之退休權益，就不會為接受以底薪計算退休金之意思表示，而此項不知情事，係因被告公司曲解法令並為錯誤告知而致等語。被告否認曾向原告表示依勞基法規定應以平均月薪計算退休金。然證人即原告之女蔡珮琦到庭證稱：「在二月二日時公司有打電話到家裡說鞠董事長要找父親，二月二日晚上我與父親、母親到鞠董事長家裡，鞠董事長有說父親的退休金要照勞基法規定以底薪計算，一般外面都是這樣的... 」等語（九十一年六月十一日言詞辯論筆錄），準此，足認被告公司法定代理人確曾告知被告依勞基法係以底薪計算退休金。以原告僅為一介勞工，不諳法律知識，又長期受僱於被告公司，對被告公司之告知恒加信賴，是其謂因信被告公司所稱，致其不知勞基法規定得加入其他津貼計算退休金，始簽立上開協議書，尚屬可採。至被告公司辯稱：勞基法公布後，各相關單位均設有服務中心為人民解答法律疑義，原告怠於向相關單位查詢，即難辭過失責任云云。然以，雇主本應依勞基法所定標準計付退休金予勞工，勞基法並無課勞工以確認之責，是縱原告未向勞工機關查詢退休金計算方式，亦無過失可言。綜上，足認原告主張其因不知而簽立上開協議書乙節，堪予採信。茲原告係於九十年二月二日簽立上開協議書，此觀諸上開協議書明甚，而原告係於九十年十一月七日提起本訴主張撤銷上述意思表示，尚未逾一年之除斥期間，是其行使撤銷權，於法尚無不合，自生效力。
⑵被告公司又稱：本件退休金之計算標準，係經原告之女蔡珮琦代表原告與被告
公司法定代理人乙○○協議後所作成，且上開協議書內金額係由蔡珮琦以手寫方式填入，原告應受此協議之拘束云云。乃證人蔡珮琦證述：「（二月二日）我要求董事長有無書面憑據可以給我們，董事長有答應我們... 我就打了請領勞基法退休金協議書... 鞠董事長拿計算機按了二萬七千五百八十元，乘以四十五，把數字顯現在計算機上拿給我看，並且要我把協議書上空白的『最後平均月薪』、『退休金』等數額填上去... 」等語（同上筆錄），準此，足徵證人蔡珮琦僅單純依被告公司法定代理人所述填載上開協議書內之金額，雙方實際上就退休金數額並無討論、協商，是自無從認原告有拋棄協議書內所載金額以外請求權之意思。被告公司另稱：原告先與被告公司之謝文豹經理協調過才寫協議書云云，惟原告否認，而訊之證人謝文豹陳稱：二月初原告之妻及女兒蔡珮曾至公司找伊，要伊確認退休金之基數是否為四十五個基數，至金額部分，伊有告訴原告之妻、女要和董事長確認，董事長曾就原告退休金之事與伊討論過，惟並無要伊去與原告或原告家屬溝通、協調如何計算退休金等情（九十一年六月十一日言詞辯論筆錄），執此，足認被告公司辯稱原告係與謝文豹協議後始簽立上開協議書，亦係虛詞，不足採取。退步而言，縱認上述協議書內容確經兩造溝通、協商，乃原告係出於不知始為該意思表示，而得撤銷該意思表示，業敘如前，而該意思表示既經原告於法定期間為撤銷之表示，即已不存，原告自毋庸受該協議書之拘束。
２．原告所領「勤務津貼」、「外勤津貼」、「全勤」、「伙食」、「津貼」等各項，應否列入計算平均工資？⑴按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、
計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，此為勞基法第二條第三款所明定，則依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決之，至於其給付名稱如何，在非所問，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。
⑵查，原告自八十九年八月起至九十年一月止，幾乎每月均領有「勤務津貼」、
「外勤津貼」、「全勤」、「伙食」、「津貼」等各項給付，此有原告之工資袋及活期儲蓄存款存摺影本在卷可按，足認該等給付係在一相當時間內，一般情形下經常可得領取，屬經常性之給與；又「勤務津貼」、「外勤津貼」，顧名思義，係因原告為送貨員，依其工作性質、風險性所加給之給付，自屬提供勞務所得之報酬，又「全勤」、「伙食」、「津貼」係因原告穩定上班、充實工作，或耗支體力、時間，需為飲食上之補充而得，故亦屬勞務之對價。據上，前述各給付項目係經常性給與，且為工作上之報酬，依上述說明，均屬於工資之一部，而應計入計算平均工資。被告公司辯稱：上述各項津貼係不固定之收入，不應列入計算平均工資云云，惟與前開證據呈現之事實不符，被告公司又未能舉反證以資推翻，是其所辯，自無可採。
五、綜上所述，足認被告公司自五十九年二月起至七十二年十一月十六日止僱用之員工人數均達於強制勞保之標準，被告公司應為原告投保勞保，又被告公司就原告因未加入勞保所未支出之保險費自負額，得主張損益相抵，原告未要求被告公司為其加入強制勞保，並無過失。又原告簽立「請領勞基法退休金協議書」係出於不知，依民法第八十八條規定，自得撤銷該意思表示，其以起訴狀為撤銷之意思表示，未逾一年之除斥期間，自生效力，又原告所領「勤務津貼」、「外勤津貼」、「全勤」、「伙食」、「津貼」等各項均係工作之對價，且為經常性之給與，自應列入計算平均工資。按投保單位不依勞工保險條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依該條例規定之給付標準賠償之，此為勞工保險條例第七十二條第一項所明定。又被保險人請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按平均月投保薪資，發給一個月老年給付，其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付，但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計，亦為上開條例第五十九條所明定。乃被告公司自五十九年二月間起即應為原告投保勞保，至原告退休時之九十年一月卅一日，共計三十年又十一餘月，依上述法條，原告應享有領取四十五個基數老年給付之權利，而原告之平均月投保薪資為三萬一千七百元，又已自勞工保險局領得老年給付六十萬二千三百元，此均有勞工保險給付申請書暨核定通知書在卷可按，依此計算結果，原告因被告公司未為其投保而短領之老年給付為八十二萬四千二百元（即31, 700x45-60,2300=824,200）。又被告公司於七十二年十一月十七日為原告投保勞保初始，為原告申報之月投保薪資為一萬零二百元，此有勞工保襝被保險人投保資料表可稽，核照卷附勞工保險投保薪資分級表調整概況表，係屬第十七級，而自五十九年二月起至七十二年十一月十六日止，該表所列第十七級之投保薪資依序為二千四百六十元（五十九年二月起至六十六年一月止）、三千三百六十元（六十六年二月起至六十八年九月止）、四千二百六十元（六十八年十月起至六十九年七月止）、七千二百元（六十九年八月起至七十二年六月止）、一萬零二百元（七十二年七月起至同年十一月十六日止），而普通事故保險費率最低者為按百分之六點五計算，此觀諸勞工保險條例第十三條第一項規定明甚，且目前亦係按該費率計算保險費，此有勞工保險局保險業務說明表一紙可按，準此，則原告於上開時段因未加入勞保所減省之保險費自負額為八千五百一十五元（即[2,460x84+3,360x32+4,260x10+7,20 0x35+10,200x(4+16/30) ]x6.5%x20%=8,515 元以下四捨五入）。是扣除原告因未投保而減省之保險費，被告公司應賠償原告八十一萬五千六百八十五元（824,200-8,515=815,685） 。則原告依勞工保險條例第七十二條、民法第一百八十四條第二項、第二十八條規定及兩造勞動契約，請求被告賠償相當於老年給付之賠償金八十一萬五千六百八十五元，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。又原告自五十九年二月起至勞基法施行前之七十三年七月三十一日止，計十四年六個月，依台灣省工廠工人退休規則第九條規定，可領二十九個基數之退休金，又依上開退休規則第十條、工廠法施行細則第四條規定，應以原告退休前三個月平均工資為計算標準，而原告於九十年一月、八十九年十二月、八十九年十一月各月均領得薪資三萬三千零三十元，此為兩造所不爭，是原告退休前三月之平均工資為三萬三千零三十元；又自勞基法施行後之七十三年八月一日起至九十年一月三十一日止，計十六年六個月，依勞基法第五十五條第一項第一款規定，計得領十六個基數之退休金，又依同法第二條第四款規定，應以原告退休前六個月平均工資為計算標準，而原告退休前六個月所領薪資，其中八十九年十一月至九十年一月部分，已如前述，八十九年八月、九月、十月則依序領三萬三千零三十元、三萬二千零三十元、三萬三千零三十元，此亦為兩造所不爭，是原告退休前六個月之平均工資為三萬二千八百六十三元（元以下四捨五入）。依此計算結果，原告得領取之退休金為一百四十八萬三千六百七十八元（即33,030x29+32,863x1 6=1,483,678）。而被告公司已給付予原告一百二十四萬一千一百元，此為兩造所不爭，則被告公司尚應給付原告退休金二十四萬二千五百七十八元。從而，原告依兩造勞動契約，請求被告公司給付其中二十三萬七千七百二十五元，亦屬有據，應予准許。末按，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之，勞動基準法施行細則第二十九條第一項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算遲延利息；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第二百三十三條第一項、第二百二十九條第二項分別亦有明文。從而，原告依上述規定，請求被告就上開准許之退休金金額自九十年三月一日起按週年利率百分之五計算之遲延利息，及就上開准許之相當於老年給付之賠償金額自九十年十月十九日（即起訴狀繕本送達翌日）起按週年利率百分之五計算之遲延利息，核屬有據，應予准許；至原告其餘部分利息之請求，非屬正當，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應一併駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，故不一一論敘，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B法 官 甯 馨右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日~B法院書記官 林麗文