臺灣高雄地方法院民事判決 九十年簡上字第一五○號
上 訴 人 吉揚建設有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 丙○○兼訴訟代理人 乙○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於民國九十年四月十二日本院岡山簡易庭八十九年度岡簡字第四五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人對上訴人之訴訟及強制執行執行程序，依時間先後排列如左：
１、八十八年七月九日以被上訴人名義，並以鈞院八十八高敬民正八十八執字第一八七三０號「扣押命令」為請求權基礎，訴請上訴人給付被上訴人某金額，嗣遭一審法院判決駁回（鈞院八十八岡簡字第二五二號）。
２、八十九年三月十四日被上訴人不服前揭判決，提起上訴，並變更訴之聲明為「確認第三人金翁不動產仲介有限公司（下稱金翁公司）對本件上訴人之廣告代銷酬勞債權在某金額範圍內存在」。因民事訴訟法修正，法院准其為訴之變更，判決被上訴人該案勝訴（鈞院八十九年簡上字第一三二號）。
３、八十九年十一月六日執行法院核發支付轉給命令，禁止第三人金翁公司向上訴人收取債權，並限制上訴人不得向金翁公司清償，應依執行命令向執行法院支付轉給被上訴人。
４、嗣後，上訴人就前揭支付轉給命令聲明異議。被上訴人以前揭執行命令為請求權基礎，向被上訴人提起本案件訴訟。
（二）查執行法院對第三人（即本件上訴人）發支付轉給命令，第三人對債務人（即本件訴外人金翁公司）原可主張之抗辯，並不當然消滅。第三人仍可執對抗債務人之法律理由對抗其債權人（即本件上訴人）。而兩造所不爭執者，即假設債務人對第三人有債權存在，該債權乃係基於承攬關係所生之報酬請求權（見被上訴人起訴狀第二頁第一行所列）。依民法第一百二十七條第七款規定，有關承攬報酬請求權之消滅時效為二年。而依鈞院八十九年度簡上字第一三二號判決附表所示，債務人金翁公司完成銷售房屋之期間均在八十七年十月一日之前。且至今為止，金翁公司並未對被告公司有任何給付承攬報酬之請求，因此並無任何時效中斷之事由存在。可證即使承認金翁公司對被告公司有承攬報酬請求權存在，被告公司亦可主張時效抗辯，拒絕給付。從而本件被上訴人基於金翁公司對上訴人之債權實施強制執行，即無理由。
（三）原審就時效消滅之判斷，與法律之規定尚有出入：
１、原審法院就本件不適用民法第一百三十七條第三項規定所持之法律見解，上訴人並無爭議。
２、被上訴人於鈞院八十八年岡簡字第二五二號案件審理程序中，於八十八年九月十日所提辯論意旨狀，就程序部份之爭議雖主張「倘按民法第二百四十二條之規定言之，原告於金翁公司怠於行使其對被告廣告代銷服務費債權之請求權時，因保全原告（即被上訴人）對金翁公司之薪資債權，非不得逕以自己名義代位金翁公司行使權利而提起本件給付之訴，準此，原告亦無提起確認之訴之必要」云云。
可證被上訴人僅係就其訴訟程序是否合法問題提出說明而已，依基於該案訴之聲明判斷，尚非代位債權人（金翁公司）對上訴人有所請求或提起任何訴訟。
３、即使牽強認定被上訴人於前揭辯論意旨狀所載，有代位債權人（金翁公司）對上訴人請求履行債務之意思。依民法第一百三十條規定：時效，因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。此所謂起訴，依學說及司法實例見解，係指債權人於訴訟上行使權利之給付之訴而言。八十八年九月十日後六個月內，債權人金翁公司並未對上訴人有所請求，被上訴人亦未於此期間內對上訴人代位債權人（金翁公司）對上訴人提出給付之訴。則即使牽強認定被上訴人曾代位債權人（金翁公司）對上訴人有所請求，亦因未於請求後六個月內起訴，時效視為不中斷。
４、原審未慮及此，含糊以被上訴人，係於八十八年九月十日即依民法第二百四十二條代位權之規定代位金翁公司向被告為請求，並於代位後接續提起該件確認訴訟及本件收取訴訟。原告二人既係於八十八年九月十日即代位金翁公司向被告請求並「起訴」（按此之起訴，並非金翁公司或被上訴人代位金翁公司對上訴人提出給付之訴。而係被上訴人依執行法院支付轉給命令，自行提出之訴訟，與金翁公司對上訴人之債權無涉），則距金翁公司最後完成承攬工作而對被告得請求上述廣告代銷酬勞債權之八十七年十月一日，顯尚未超過二年，而無罹於時效之問題。應係忽視民法第一百三十條規定所為違背法令之判斷，而有予以廢棄之法律上理由。
５、本件債權人金翁公司對上訴人之承攬報酬請求權時效進行之始點，至遲應係於八十七年十月一日開始起算，至八十九年九月三十日，其請求權罹於時效而消滅。
在八十九年九月三十日前，既無合法之中斷時效事由存在，本件上訴人即可主張時效抗辯對抗被上訴人之請求。
（四）謹按「民法第一百三十一條所謂時效因起訴而中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷者而言。」最高法院四十六年台上字第一一七三號著有判例可稽，且最高法院七十一年台上字第三八八五號判決復重申斯旨，謂：「民法第一百三十一條所謂時效因起訴而中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷而言。本院四十六年台上字第一一七三號著有判例，原審認為上訴人就訟爭貨款請求權消滅時效不因被上訴人另案提起消極確認之訴而中斷，自不生違背法令問題」。上開判決、例所謂之「有請求權之人以訴行使其請求權」，顯係指「給付之訴」而言，其意旨又強調「僅指」，當係謂「以給付之訴為限」之意，不包含「確認之訴」，蓋確認之訴之目的僅在於確認某項法律關係之成立與否（或存在與否），並無實現特定權利內容之意，與給付之訴在本質上有顯著之差別，不應等同視之。民法第一百二十九條第一項第三款及第一百三十條所謂之「起訴」，依前揭判決先例，自當解為限於給付之訴，合先敘明。
（五）次按，被上訴人雖於 鈞院八十八年度岡簡字第二五二號案件中，聲請將收取訴訟變更為確認金翁公司對被告即上訴人之廣告代銷酬勞債權存在之訴，惟此是否足為金翁公司對上訴人之代銷酬勞請求權消滅時效中斷之事由，實非無疑，蓋：
１、如前所述，構成請求權消滅時效中斷事由之「起訴」，僅指「給付之訴」而不包括「確認之訴」在內，是被上訴人雖曾提起前開確認之訴，亦無從中斷消滅時效。
２、退而言之，縱認此所謂之起訴包含確認之訴，亦應僅指該特定法律關係權利義務當事人間所提之積極確認之訴而言。惟在本件，被上訴人前係以自己名義確認第三人間即金翁公司與上訴人間之法律關係，完全無涉於金翁公司權利之行使，並進而再以自己名義提起本件訴訟，可見其非為金翁公司行使權利甚明。被上訴人於本件消滅時效完成前（八十九年九月三十日前）既均未代位金翁公司向上訴人提起任何訴訟主張權利，自難謂本件之消滅時效業已中斷。換言之，本件消滅時效應於八十九年九月三十日完成，則被上訴人於八十九年十一月三十日始提起本件訴訟，上訴人自得主張時效抗辯。
（六）另查，第三人金翁公司另積欠本公司為其墊付之款項，茲先以部份款項計算，已達新台幣（下同）五十三萬二千五百二十八元，已超過金翁公司對上訴人之債權，上訴人自亦得以此等債權與上訴人所負之債務抵銷之。
三、證據：援用原審提出之証據方法，另提出統一發票影本三紙、估價單影本五紙、請款單影本一紙為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）依民法第二百四十二條代位權之規定，債權人得代位行使債務人一切保存及實行權利之審判上或審判外之行為，故如債權人已代位行使債務人之請求權時，債務人對第三人之請求權即無時效消滅之可言。查被上訴人於八十八年七月九日提起原審八十八年度岡簡字第二五二號訴訟時，其訴之聲明本係主張收取訴訟之內容，且經上訴人於該案抗辯被上訴人等不得提起收取訴訟後，被上訴人等人復於八十八年九月十日提出辯論狀，表明並依民法第二百四十二條代位權之規定代位金翁公司提起該件收取訴訟之給付之訴，嗣後因鈞院執行處八十八高敬民正八十八執字第一八七三０號執行命令，所發者只為扣押命令，始於八十八年十月二十二日提出聲請狀，聲請將收取訴訟變更為確認金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞債權存在之訴。綜觀被上訴人二人在該案主張之內容，確有代行使金翁公司對上訴人之請求權之意思及行為。至於嗣後雖因實務及學說認為對於扣押命令只能提起確認訴訟，不得以而將訴變更為暫以確認金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞債權存在之訴之方式為之，惟此應認為係其代位行使金翁公司對上訴人之請求權全部過程中之一環，此由被上訴人等嗣後並聲請依該確認之訴之確定判決續行執行，並於上訴人異議之後，又再提起本件收取訴訟即可知。故堪認被上訴人二人，係於八十八年九月十日即依民法第二百四十二條代位權之規定代位金翁公司向上訴人為請求，並於代位後接續提起該件確認訴訟及本件收取訴訟。被上訴人二人既係於八十八年九月十日即代位金翁公司向上訴人請求並起訴，則距金翁公司最後完成承攬工作而對上訴人得請求上述廣告代銷酬勞債權之八十七年十月一日，顯尚未超過二年，而無罹於時效之問題，此項法律見解，業經原判決闡釋在案，殊值參酌。
（二）又，給付請求權之行使，非必以訴訟方式為之，債權人代位行使債務人對第三人之給付請求權時，亦復如是，易言之，債權人代位行使債務人對第三人之給付請求權，並以起訴狀繕本之送達為意思表示之方式時，縱嗣後礙於訴訟程序之規定而變更訴訟，致使以變更後之訴訟代替原訴，尚難遽認債權人已撤回代位債務人行使給付請求權之意思表示，蓋給付請求權之行使既非必以訴訟方式為之，而給付請求權行使之意思表示又已以起訴狀繕本送達之方式到達第三人，自難於債權人未為撤回代位行使債務人對第三人給付請求權之意思表示前僅因變更訴訟而認代位行使給付請求權之意思表示一併撤回，否則豈非認行使給付請求權之意思表示與提起給付之訴係處於併存之關係。姑不論被上訴人等代位行使金翁公司對上訴人之給付請求權而原提起給付之訴，嗣後再變更訴訟為確認之訴，此均係被上訴人等代位行使金翁公司對上訴人之請求權全部過程中之一環，已如前述，被上訴人代位行使金翁公司對上訴人之請求權係以提起給付之訴為之，並以給付之訴起訴狀繕本之送達為行使請求權意思表示之方式，該請求之意思表示既已到達上訴人，參酌上開說明，自難因被上訴人嗣後將給付之訴變更為確認之訴而認被上訴人亦一併撤回請求之意思表示至明（縱理論上，訴之變更有以新訴代替原訴，且將原訴撤回之意），準此，上訴人關於被上訴人將給付之訴變更確認之訴，應有撤回代位行使請求權意思表示之主張，殊無足採。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調取本院八十七年雄勞簡字第一一號、八十八年度執字第一八七三０號卷宗。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人二人原任職於金翁公司，金翁公司分別積欠被上訴人乙○○薪資十二萬元、積欠被上訴人丙○○薪資十六萬三千元，業經本院以八十七年度雄勞簡字第十一號判決確定。金翁公司於八十七年二月二十五日與上訴人簽訂廣告業務企劃合約書，由全翁公司承攬上訴人房地產業務企劃及代理銷售事項，詎上訴人見金翁公司負責人鍾金翁因債務問題逃逸無蹤，即藉詞拒絕向金翁公司給付其未清償之廣告代銷服務費用共九十八萬元，被上訴人等遂以本院八十七年度雄勞簡字第十一號判決為執行名義，聲請就金翁公司對上訴人之前述廣告代銷服務費債權實施強制執行，並經本院民事執行處於八十八年六月九日以八十八高敬民正八十八執字第一八七三０號執行（扣押）命令，禁止金翁公司收取債權或為其他處分，上訴人亦不得向金翁公司清償在案。詎上訴人就該執行命令向本院民事執行處聲明異議，被上訴人等遂依強制執行法第一百二十條第二項之規定，對上訴人提起與本件內容相同之收取訴訟並主張代位權，嗣因本院只發給扣押命令，只好於訴訟中聲請將訴訟變更為確認金翁公司對上訴人債權存在之訴訟，該確認訴訟並經本院以八十八年度岡簡字第二五二號及八十九年度簡上字第一三二號判決確定，而確認金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞債權在二十八萬三千元之範圍內存在。被上訴人再持此二民事確定判決向本院民事執行處聲請續行強制執行程序，而經本院民事執行處於八十九年十一月六日以八十九高貴民正八十八執字第一八七三０號執行命令發給支付轉給命令。詎上訴人竟又以金翁公司對其無債權存在為由就前開支付轉給命令聲明異議，致原告只得再以金翁公司對上訴人債權存在為基礎事實提起本件收取訴訟。上訴人雖以金翁公司對上訴人之承攬報酬請求權已罹於二年之時效期間而拒絕給付，惟被上訴人等係於八十八年六月四日即向本院聲請就金翁公司對上訴人之前述廣告代銷服務費債權實施強制執行，並經本院民事執行處於八十八年六月九日及八十九年十一月六日二次發給扣押命令及支付轉給命令，且被上訴人二人於前揭訴訟中係先對上訴人提起與本件內容相同之收取訴訟並主張代位權，係因本院只發給扣押命令，始於訴訟中聲請將訴訟變更為確認之訴，其等已代位公翁公司對上訴人請求；另依民法第二百四十二條之規定，被上訴人等得代位金翁公司對被告為一切權利保存及實行之審判上或審判外之行為，被上訴人等既對上訴人聲請就金翁公司對上訴人之前述廣告代銷服務費債權實施強制執行，因強制執行之程序本即含有代位第三人金翁公司對被告請求其履行債務之性質，自足使第三人金翁公司對上訴人之債權請求權生時效中斷之效果。又於前開執行程序中被上訴人等曾代位金翁公司對上訴人提起確認債權存在之訴訟並獲勝訴判決，依民法第一百三十七條第三項之規定，其時效期間亦應自判決確定後重行起算五年。綜上，爰分別請求判決上訴人應給付被上訴人乙○○十二萬元、應給付被上訴人丙○○十六萬三千元，及各自八十九年十二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息；並陳明願供擔保請求宣告假執行等語。
二、上訴人則以：金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞債權在二十八萬三千元之範圍內存在之事實，雖經本院以八十九年度簡上字第一三二號判決確認在案，然依該判決附表所示，金翁公司完成向上訴人承攬之房屋銷售之期間均在八十七年十月一日之前。依民法第一百二十七條第七款規定，承攬報酬請求權之消滅時效為只有二年，原告遲至八十九年十一月三十日始提起本件收取訴訟，而金翁公司於此段期間亦未對被告為任何請求、起訴等使時效中斷之行為存在，金翁公司對上訴人之報酬請求權自已罹於二年之時效期間，上訴人得以對抗金翁公司之此項時效抗辯事由對抗被上訴人二人而拒絕給付。又被上訴人等雖主張依民法第一百三十七條第三項之規定，時效期間應重行起算五年，惟本條並不能適用於本件，因民法第一百三十七條第三項，須以經確定判決所確定之請求權為前提，本件，第三人金翁公司從末取得任何對上訴人公司之「給付訴訟」之確定判決，因此自無該法條之適用。另被上訴人對上訴人雖取得本院八十九年度簡上字第一三二號判決確認金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞債權在二十八萬三千元之範圍內存在之判決，惟該判決明顯並非代位第三人金翁公司對上訴人有所請求，而僅係以被上訴人自己之名義確認第三人對上訴人公司之債權存在之確認判決而已，並不生第三人對上訴人公司請求權消滅時效進行中斷之問題，更不發生因第三人與上訴人公司間有確定的給付判決存在，而重行計算時效的問題；並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語資為抗辯。
三、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。判決確定所發生之實質上確定力，亦即就既判力所及之範圍，當事人於後訴訟不得為與該既判力內容相反的主張；而法院亦不得為與該既判力內容相牴觸的裁判；又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院三十年上字第八號判例可資參照。經查，「金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞債權在二十八萬三千元之範圍內存在」，早經本院以八十九年度簡上字第一三二號民事判決確定，此有該案民事判決一份在卷可稽（參原審卷十七至二十二頁所附判決影本），經確認後被上訴人據以聲請續行強制執行程序，而經本院民事執行處以八十八年度執字第一八七三０號執行中，亦經本院依職權調閱該案卷宗，核閱無誤。上訴人於本院審理後始辯稱：第三人金翁公司另積欠上訴人為其墊付之款項，茲先以部份款項計算，已達五十三萬二千五百二十八元，已超過金翁公司對上訴人之債權，上訴人自亦得以此等債權與上訴人所負之債務抵銷之云云，並提出統一發票影本三紙、估價單影本五紙、請款單影本一紙為證。惟揆諸前揭條文及判例意旨，「金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞債權在二十八萬三千元之範圍內存在」，既於前案確定之終局判決（本院八十九年簡上字第一三二號）中已經裁判，就該法律關係即已有既判力，上訴人雖於本案訴訟用作防禦方法，本院亦不得為反於前案確定判決意旨之裁判，先此敘明。
四、至於兩造所爭執金翁公司對上訴人之請求權是否已罹於時效之問題，茲就此爭執點說明本院之判斷意見如後：
（一）按民法第一百三十七條第三項係法律為避免已取得執行名義之債權人明知債務人無清償能力，仍須不斷聲請強制執行或為中斷時效之行為而設，故該條條文係規定為：「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」。該條文已明定須以債權人取得具有執行名義之確定判決（即給付訴訟），或與確定判決有同一效力之執行名義（例如調解、訴訟上和解、仲裁等）為限，始生其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年之效果。本件被上訴人等雖對上訴人取得本院八十九年度簡上字第一三二號勝訴判決，惟該判決僅為確認金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞債權在二十八萬三千元之範圍內存在之確認判決，並非具有執行名義之確定判決（即非給付判決），自無本條之適用。
（二）被上訴人等雖曾就金翁公司對上訴人之前述廣告代銷服務費債權聲請強制執行，惟並非任何強制執行之行為，均足以生使其債務人金翁公司對上訴人之債權請求權時效中斷之效果，而是仍須視其所聲請者係何等行為而定。經查，本院民事執行處雖曾依被上訴人等之聲請，於八十八年六月九日發給上訴人八十八高敬民正八十八執字第一八七三０號執行命令，惟該執行命令所發者只為禁止上訴人向金翁公司清償之扣押命令。而於法院僅發扣押命令之情形，參照最高法院六十四年度第五次民庭庭推總會議決議（四）之內容：「執行法院依強制執行法第一百十五條第一項規定所發之扣押命令，已依第一百十八條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第一百三十八條規定，應不生時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事變，致不能中斷時效，更難認為同法第一百三十九條規定之時效不完成之事由。依新修正之強制執行法第一百十九條第二項規定，執行法院因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行時，始合於民法第一百二十九條第二項第五款之規定，在此以前，該債權之消滅時效並不中斷。」之見解，自不足以中斷金翁公司對上訴人本件請求權消滅時效之進行。另本院民事執行處八十九年十一月六日八十九高貴民正八十八執字第一八七三０號執行命令，所發者雖為支付轉給命令，惟其時間為八十九年十一月六日，距金翁公司最後完成承攬工作而對上訴人得請求上述廣告代銷酬勞債權之八十七年十月一日，已在二年以上而罹於時效，上訴人本得主張對金翁公司之此項抗辯而拒絕對被上訴人二人給付。
（三）惟依民法第二百四十二條代位權之規定，債權人得代位行使債務人一切保存及實行權利之審判上或審判外之行為，故如債權人已代位行使債務人之請求權時，債務人對第三人之請求權即無時效消滅之可言。經查，被上訴人二人於八十八年七月九日提起本院八十八年度岡簡字第二五二號訴訟時，其訴之聲明本係主張本件收取訴訟之內容，經上訴人於該案抗辯原告等不得提起收取訴訟後，被上訴人等人復於八十八年九月十日提出辯論狀，表明並依民法第二百四十二條代位權之規定代位金翁公司提起該件收取訴訟之給付之訴，嗣後因本院執行處八十八高敬民正八十八執字第一八七三０號執行命令，所發者只為扣押命令，始於八十八年十月二十二日提出聲請狀，聲請將收取訴訟變更為確認金翁公司對被告之廣告代銷酬勞債權存在之訴等事實，業經本院調閱本院八十八年度岡簡字第二五二號、八十九年度簡上字第一三二號卷宗查明屬實，綜觀被上訴人二人在該案主張之內容以斷，其等有代位行使金翁公司對被告之請求權之意思及行為，自足以認定。至於其等嗣後雖因實務及學說認為對於扣押命令只能提起確認訴訟，不得以而將訴變更為「確認金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞債權存在之訴」之方式為之，惟此應認為係其代位行使金翁公司對上訴人之請求權之全部過程中之一環，此由其等嗣後並聲請依該確認之訴之確定判決續行執行，並於上訴人異議之後，又再提起本件收取訴訟即可知。故本件應認被上訴人二人，係於八十八年九月十日即依民法第二百四十二條代位權之規定代位金翁公司向被告為請求，並於代位後接續提起該件確認訴訟及本件收取訴訟。被上訴人二人既係於八十八年九月十日即代位金翁公司向上訴人請求並起訴，則距金翁公司最後完成承攬工作而對上訴人得請求上述廣告代銷酬勞債權之八十七年十月一日，顯尚未超過二年，而無罹於時效之問題。故上訴人之時效抗辯，並不足採。
（四）上訴人雖舉出最高法院四十六年台上字第一一七三號判例、七十一年台上字第三八八五號判決，指稱：按民法第一百三十一條所謂時效因起訴而中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷者而言，又所謂之「有請求權之人以訴行使其請求權」，顯係指「給付之訴」而言，其意旨強調「僅指」，當係謂「以給付之訴為限」之意，不包含「確認之訴」云云。
１、惟按「消滅時效」制度乃為適應既成事實狀態並承認新法律秩序的建立，其精神在於尊重現存秩序，維護社會交易安全、簡化法律關係，避免在訴訟上舉證困難、法律不保護長期在權利上睡眠者。本件被上訴人自始至終均非常積極行使其債權，而給付請求權之行使，非必以給付之訴訟方式為之，故德、日等先進國家之人民多僅以「確認之訴」方式訴訟，敗訴之一造不待法院之執行即會自動履行；債權人代位行使債務人對第三人之給付請求權，並以起訴狀繕本之送達為意思表示之方式時，縱嗣後礙於訴訟程序之規定而變更訴訟，致使以變更後之訴訟（確認之訴）代替原訴（給付之訴），不得認債權人已撤回代位債務人行使給付請求權之意思表示，不論被上訴人等代位行使金翁公司對上訴人之給付請求權，原提起給付之訴，嗣後再變更訴訟為確認之訴，此均係被上訴人等代位行使金翁公司對上訴人之請求權全部過程中之一環，被上訴人代位行使金翁公司對上訴人之請求權原係以提起給付之訴為之，並以給付之訴起訴狀繕本之送達為行使請求權意思表示之方式，該請求之意思表示既已到達上訴人，自難因被上訴人嗣後將給付之訴變更為確認之訴而認被上訴人亦一併撤回請求之意思表示至明，準此，上訴人關於被上訴人將給付之訴變更確認之訴，應有撤回代位行使請求權意思表示之主張，殊無足採。
２、且前揭判例、判決意旨亦未明確指出「有請求權之人以訴行使其請求權」限於提起「給付之訴」，上訴人曲解前開判例意旨，並據以抗辯被上訴人代位金翁公司對上訴人行使債權請求已罹於時效，得拒絕給付云云，並不足採。
五、綜上所述，被上訴人代位行使金翁公司對上訴人之廣告代銷酬勞二十八萬三千元之債權並未罹於時效，上訴人不得拒絕給付，被上訴人二人訴請上訴人應給付被上訴人乙○○十二萬元、應給付被上訴人丙○○十六萬三千元，及各自八十九年十二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，核屬正當，應予准許，原審本於上開理由為被上訴人勝訴之判決，並依聲請於酌定一定之擔保金額後准予假執行或免為假執行，即屬正當而無違誤，上訴意旨指陳原審判決不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 吳進寶~B法 官 甯 馨~B法 官 陳建中右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日~B法院書記官 林佳蓉