臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度簡上字第一五三號
上 訴 人 甲○○被上訴人 首長寶座大樓管理委員會法定代理人 乙○○右當事人間請求還返保證金事件，上訴人對於中華民國九十年三月六日本院八十九年度雄簡字第三九四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決駁回上訴人之訴超過新台幣拾萬元及其遲延利息部分均廢棄。
右廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣二十萬元及自民國九十年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同予以引用外，補稱：依系爭協議內容第二條約定，逾期未拆，保證金沒收，第三條約定沒收之保證金作為處理發射基地天線之費用。而上訴人於八十九年三月二十五日開始覓商，準備拆除系爭基地台天線，但因覓商不易，擔心逾期拆除，乃於八十九年三月二十九日正式以書面向被上訴人說明，要求寬延十五天，無奈被上訴人不近人情，未能依民俗同意。然在拆除期間，被上訴人不但未制止上訴人拆除系爭基地台天線，並要求上訴人拆除乾淨，依理應默許上訴人逾期拆除，否則如何要求上訴人拆除乾淨。上訴人於八十九年四月八日拆除完工並申請返還保證金，翌日證人即被上訴人之管理人員邱吉雄告知上訴人有關系爭基地台天線之週邊設備均需清理，上訴人乃於八十九年四月十二日清理乾淨後報請驗收。依系爭協議內容約定沒收之保證金作為被上訴人處理基地台基地天線之費用，上訴人本於拆除之義務自行處理，拆除工程費二十七萬五千元亦由上訴人支付，因此被上訴人應順應民間習俗，返還保證金。
參、證據：援用原審之立證方法，另提出估價單、高雄市苓雅區公所書函、領款單一件為證，並請求訊問證人邱吉雄。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭所為之聲明及陳述略以：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同予以引用外，補稱：上訴人於八十八年九月十日與被上訴人當時之主任委員林秀燕簽訂系爭協議書，約定上訴人需依約於八十九年三月三十一日前，將其私自違規架設於「首長寶座」大樓頂樓之非法「發射基地台鐵塔」拆遷完畢並回復原狀，若上訴人未於前述期限內完成，則保證金三十萬元，由被上訴人全額沒收。惟簽約期間長達七個月，上訴人卻罔顧協議，直至逾期後十日始拆遷完畢，但仍未回復原狀，尚有釘子未拆除，且釘子之位置在首長寶座大樓之電梯上方，日後漏水亦要修理費。依系爭協議書約定，逾期後上訴人違規架設之系爭發射鐵塔之所有設備，已歸被上訴人所有，上訴人私自拆除搬運，違反雙方協議內容，被上訴人無權發還保證金，但仍於八十九年六月十七日召開之「第六屆區分所有權人大會」中列入提案，由上訴人派員列席說明逾期拆遷之理由，希望藉由公決返還系爭保證金。上訴人既違反系爭協議書之約定，且原審判決已認定上訴人主張為不足採，從而上訴人之上訴為無理由。
參、證據：援用原審之立證方法，另提出照片二張為證。理 由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第一百七十、第一百七十五條第二項及第一百七十六條分別定有明文。查本件被上訴人之法定代理人即主任委員已改由乙○○擔任，有高雄市苓雅區公所九十年八月二十八日高市苓區民字第一一○四六號書函附卷可稽，茲據上訴人具狀聲明由乙○○承受訴訟，核無不合，先予敘明。
三、本件上訴人起訴主張兩造於八十八年八月間簽訂系爭協議書，約定上訴人願於八十九年三月三十一日前，將其架設於首長寶座大樓頂樓之系爭基地台天線搬遷，若上訴人未於期限內拆除系爭基地台天線，保證金三十萬元由被上訴人作為拆除費用。嗣其於同年三月二十五日開始覓商準備拆遷，但因覓商不易，乃於同年月二十九日以書面向被上訴人請求寬延十五日，且至同年四月十二日全部拆遷完工，詎被上訴人違反系爭協議書約定，反以上訴人拆除逾期及退還保證金應經住戶大會決議為由，拒絕返還保證金。為此請求被上訴人返還系爭保證金三十萬元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以兩造約定上訴人需於八十九年三月三十一日前，將系爭基地台天線拆遷完畢並回復原狀，若上訴人未於前述期限內完成，則保證金三十萬元，由被上訴人全額沒收。惟上訴人直至逾期十日後始拆遷完畢，但仍未回復原狀，尚有釘子未拆除，且釘子之位置在首長寶座大樓之電梯上方，日後漏水亦要修理費。依系爭協議書約定，系爭基地台天線之所有設備已歸被上訴人所有，上訴人卻私自拆除搬運，已違雙方協議內容，且原審判決已認定上訴人之主張為不足採，從而上訴人之上訴無理由等語資為抗辯。
四、本件上訴人主張兩造於八十八年八月間簽訂系爭協議書，約定上訴人願於八十九年三月三十一日前，將其架設於首長寶座大樓頂樓之系爭基地台天線搬遷，若上訴人未於期限內拆除系爭基地台天線，保證金三十萬元由被上訴人作為拆除費用。嗣其於八十九年四月十二日將系爭基地台天線全部拆遷完成。惟被上訴人以其拆除逾期及退還保證金應經住戶大會決議為由，拒絕返還系爭三十萬元保證金之事實，業據上訴人於原審提出協議書、土地承租合約書各一件件為證，核屬相符，且經被上訴人自認屬實，自堪信為真實。
五、上訴人又主張其曾於同年月二十九日以書面向被上訴人請求寬延十五日，而其於期限屆滿後繼續拆除，被上訴人不為反對，應認為已同意其延期。而伊已將系爭基地台天線全部拆遷完畢，並未違約云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞，辯稱伊未同意延期拆除，且上訴人亦未依約回復原狀等語。經查依系爭協議書所載，兩造係約定上訴人須於八十九年三月三十一日前，將架設於被告大樓頂樓之系爭基地台天線搬遷並回復原狀，若屆期未搬遷，上訴人願放棄系爭基地台相關設備所有權予被上訴人，且上訴人交付之系爭三十萬元保證金同意由被上訴人全部沒收，作為被上訴人處理系爭基地台天線之費用等情，則在系爭協議書未經兩造變更內容前，雙方權利義務自應依該協議書內容履行。又查兩造約定之拆遷期限屆至後，被上訴人大樓之管理人員邱吉雄並未阻止上訴人前往拆除系爭基地台天線乙節，固據證人邱吉雄到庭陳證無訛，然上訴人對於被上訴人並未同意其寬延十五日之書面請求乙節，既不爭執，且被上訴人於上訴人拆除完畢後，請求返還系爭保證金時，亦以上訴人拆除逾期為由而沒收系爭保證金，是被上訴人之管理人員未阻止上訴人拆除系爭基地台天線之行為，僅足認被上訴人自願放棄其依系爭協議書約定所取得之系爭基地台天線及設備之所有權，尚難認被上訴人係同意上訴人延期拆除，則上訴人自仍應遵守系爭協議書之約定，於約定期限內完成搬遷工作，上訴人主張被上訴人已同意其延期拆除乙節，尚不足取。再查上訴人於本院審理時已自承在八十九年三月三十一日前並未前往拆除，在同年四月五日以後才去拆除等語，顯已逾越兩造約定拆除期日，且系爭協議書係於八十八年九月十日簽訂，亦據上訴人陳述在卷，足見上訴人可以進行拆遷之期限長達六月多，已有充裕時間得以依約履行，自不得以覓商不易作為其延遲拆除之理由，是被上訴人抗辯係上訴人違約於逾期後始拆除系爭基地台天線，應負遲延責任乙節，自屬可採。又上訴人拆除系爭基地台天線等設備後，在被上訴人之大樓頂樓尚遺留設置線路之螺絲及拆除後之螺絲洞未回填以回復原狀之情，業據被上訴人提出照片二張為證，且上訴人亦自認系爭照片係伊拆除後之現狀，伊願意負擔被上訴人僱工估價回復原狀所需之費用等語，顯見上訴人並未依兩造之約定將被上訴人之大樓頂樓回復原狀甚明，是被上訴人辯稱上訴人尚未依約回復原狀乙節，同屬可採，上訴人主張伊未違約云云，尚乏所據，並不足採。
六、按在民法債編修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，八十九年五月五日施行之民法債編施行法第一條後段有明文規定。經查系爭協議書成立於八十八年九月十日，且上訴人違約遲延拆遷及被上訴人沒收系爭保證金之事實均發生在八十九年五月五日新修正民法債編施行前，是參照首開法條規定，本件自應適用修正前之民法債編規定。
七、再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，修正施行前之民法第二百五十條第二項定有明文。學說及實務上因而有損害賠償性違約金及懲罰性違約金之別，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，為確保債權效力所定之強制罰，於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，方依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性之違約金。經查系爭協議書第三條係記載：「乙方（即上訴人）於簽訂本協議書同時，應交付甲方（即被上訴人）保證金新台幣（下同）三十萬元（：：：：）。乙方若於前條期限內搬遷，甲方應返還該保證金予乙方；若乙方未於前條期限內拆除基地台天線，保證金則由甲方全部沒收，作為甲方處理發射基地台基地台天線之費用」等語，有系爭協議書在卷可稽。按兩造所簽協議書第二條固約定上訴人應於八十九年三月三十一日完成搬遷及回復原狀，然此僅為履行期之約定，核其情尚與當事人間就不於「適當」時期履行債務，即須支付違約金之特別約定有別，是探究兩造之真意，該保證金約定之性質，應係上訴人債務不履行所生損害之賠償總額而屬損害賠償性之違約金甚明。
八、復按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額。而是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；或就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，有最高法院四十九年台上字第八○七號、八十五年台上字第二五三二號判例可資參照。經查兩造既約定以系爭保證金作為被上訴人自行處理系爭基地台天線之費用，而上訴人違約拆除逾期，且尚未將系爭大樓頂樓回復原狀，已如前述，因此被上訴人因上訴人此違約行為所受之損害，無非係上訴人如未逾期占用系爭大樓頂樓設置基地台，其可能獲得之租金利益，及被上訴人自行僱工回復原狀之費用。是本院審酌被上訴人依約本已取得系爭基地台設備之所有權，惟上訴人逾期十二天後已自行拆除系爭基地台天線等設備，被上訴人所受之損害已減輕，及依上訴人提出之估價單，就上訴人未回復原狀之螺絲洞填補工資須三千元等情狀，認兩造約定三十萬元之違約金顯屬過高，應由本院依職權酌減為十萬元，始為相當。從而上訴人請求被上訴人返還二十萬元之保證金，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許；其逾此部分之請求，尚無理由。原審未審酌系爭保證金之性質及違約金之約定是否過高等情，遽認上訴人請求返還系爭保證金全部無理由，因而駁回上訴人請求被上訴人返還二十萬元及其遲延利息部分，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由。至原審駁回上訴人其餘請求部分，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，請求就原審駁回其請求十萬元及其遲延利息部分予以廢棄，為無理由，應予駁回，爰判決如主文。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官 黃國川~B法 官 徐美麗~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日~B法院書記官 黃麗緞