臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度簡上字第三七四號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十年九月十日，本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第一五三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第一、四項關於命上訴人遷讓房屋及該部分定履行期間之宣告及第二項關於命上訴人給付超過新台幣貳萬捌仟貳佰零捌元部分及其利息與假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴，及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實與理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，請求駁回被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者，茲以引用，補稱：㈠緣坐落於高雄市○○區○○段第二六七地號上、門牌號碼為高雄市○○區○○○
路○○○巷○○○號之房屋（以下簡稱系爭房屋）係上訴人向原所有權人即訴外人鄭文松所承租，然基於民法第四百二十五條有關買賣不破租賃之規定，縱原出租人鄭文松於民國八十八年十二月二十九日將系爭房屋賣予被上訴人乙○○，上訴人仍有繼續承租系爭房屋之權利。再被上訴人現所居住、門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷十一之一號之房屋，雖形式上登記所有權人為被上訴人之女兒，然該房屋實為被上訴人所出資購買，其女兒根本無足夠資力購買之，是被上訴人顯無收回系爭房屋以供自住之情形，此部分並請求傳訊被上訴人之女兒為證，故被上訴人並無從據以主張請求上訴人遷讓房屋。
㈡再上訴人自與訴外人鄭文松簽立系爭房屋租賃契約後，每月皆按時於二十一日繳
納租金，直至鄭文松於八十九年十一月二十一日起開始拒收上訴人所繳納之租金時止，皆未有遲延給付之情形。再按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，雖為民法第四百四十條所明定，惟被上訴人卻未曾對上訴人有何催告繳納租金之行為或聲明，亦未曾向上訴人收取租金，而上訴人則係自被上訴人提起本件訴訟時，始知悉出租人已變更為被上訴人；再上訴人復於九十年四月十六日以存證信函通知原屋主鄭文松係其拒收租金，鄭文松於收受該存證信函後亦未有任何異議，足證房租係前後任出租人皆拒絕上訴人之給付，並非上訴人拒絕繳納。惟上訴人仍願意給付自八十九年十一月二十一日起至判決確定日止所欠繳之全部租金。若被上訴人願將系爭房屋轉售與上訴人，上訴人亦願依被上訴人向原屋主購買之金額加付所有稅賦及手續費用，向被上訴人購買之。
㈢另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限
；以現金為租賃之擔保者，其現金利息視為租金之一部，為土地法第九十七條第一項、第九十八條所明定。是縱使被上訴人欲請求上訴人給付未繳之租金，原契約約定每月之租金五千元已逾上開土地法租金最高額之規定，即每月之租金應以八百五十元為適當，並應扣除上訴人已繳納之押租金五千元及其利息。
㈣職是，原審判決上訴人應自系爭房屋遷出，並將該屋騰空交還被上訴人，及給付
被上訴人三萬三千六百六十七元暨自九十年七月十三日起至清償日止之法定遲延利息，並定二個月之履行期間，即有違誤，應予廢棄，並應駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載者相同者，茲引用外，補稱：㈠系爭房屋雖無辦理保存登記，但被上訴人因已向前手即鄭文松承買該房屋，並繳
納契稅、變更稅籍，及變更向高雄市政府承租系爭房屋坐落基地之承租人名義為被上訴人，則被上訴人即已完全受讓鄭文松與上訴人間之租賃契約及相關權利義務，並得主張為收回自住，而終止兩造間之租賃契約，請求上訴人遷讓房屋，另請求上訴人給付積欠之租金。
㈡再被上訴人依土地法第一百條第一項收回自住之法律關係，終止兩造之租賃契約
，以請求上訴人遷讓房屋及繳納積欠之租金，並以起訴狀繕本之送達作為通知之意思表示，故自上訴人於九十年七月十二日收受該繕本時起，即已發生該終止及催繳之效力。是租賃契約既已合法終止而不存在，上訴人仍主張其對被上訴人有租賃權存在，顯無理由。
㈢又參以鄭文松於原審之證述：「我沒有說不收租金。我八十八年間賣房子給原告
（即被上訴人）時，有帶原告去被告處說，房子已經賣給原告了.... 」、「八十九年之租金是被告讓我轉交的，八十九年十一月份之租金是被告沒有拿給我，不是我不收」及上訴人於原審所自承：「被告（即上訴人）承租訴外人鄭文松上述房屋.... 至八十九年十一月二十一日時，被告與鄭文松在調解委員會調解中，被告要求鄭文松以該房屋賣予他人之價錢出售予伊遭拒」等語，足證在起訴之前，上訴人即已知悉鄭文松將房屋出售予被上訴人，卻仍拒不繳納租金予被上訴人，亦無將租金提存之事實。至被上訴人係依照租賃契約所約定，請求上訴人給付每月租金五千元，故應無土地法第九十七條規定之適用，上訴人請求扣除押租金之利息亦無法律上之依據。
㈣另原審已查明被上訴人除系爭房屋外，並無其他自有房屋，現係借住在女婿家，
實有不便之處，而有收回系爭房屋以達自住之必要，故原審判令上訴人遷讓房屋並給付所欠租金，並無任何違誤，上訴人之上訴顯無理由。
參、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年四月二十一日向訴外人鄭文松承租系爭房屋，租期則自八十六年四月二十一日起至八十七年十一月二十日止，租金為每月五千元，嗣因租期屆滿，雙方續約惟未定書面租賃契約，故該契約即已轉換為不定期租賃契約。再訴外人鄭文松已於八十八年十一月二十一日將上述房屋出售與被上訴人並繼受出租人地位，而被上訴人購買該屋係為自住之用，被上訴人別無其他房屋，爰依土地法第一百條第一款之規定終止兩造之租賃契約，惟請求上訴人遷讓房屋則因屢遭拒絕，上訴人並自八十九年十一月二十一日起即欠繳租金，為此乃以起訴狀之送達作為通知之意思表示，請求命上訴人應將系爭房屋騰空後交還原告，並應給付原告自八十九年十一月二十一日起至九十年六月二十日止、每月五千元、合計共四萬元之租金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等語【經原審判命上訴人應自系爭房屋遷出並騰空該屋交還被上訴人，及定履行期間為二個月，另判決上訴人應給付被上訴人三萬三千三百六十七元及自九十年七月十三日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回上訴人之其餘請求部分，上開被駁回部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定】。上訴人則以：原屋主鄭文松於八十九年六月二十一日與上訴人在調解委員會調解時，上訴人即已要求鄭文松將以該屋賣予他人之價錢出售予上訴人而遭拒，鄭文松並自八十九年十一月二十一日起，即拒收該屋租金，亦拒絕告訴上訴人應將租金交予何人；又鄭文松將該屋售予他人，卻未告知上訴人，顯有違土地法第一百零四條之規定，況依民法第四百二十五條之規定，鄭文松縱將該屋轉賣予被上訴人，原租賃契約對於被上訴人仍繼續存在，而被上訴人亦非無其他可居住之房屋，且未返還上訴人五千元之押租金本息部分應予扣除等語資為抗辯。
肆、兩造所不爭執之事實：
一、系爭房屋為未辦理保登記之房屋，並無建物登記謄本，原所有權人為訴外人鄭文松。上訴人則於八十六年四月二十一日向鄭文松承租該房屋，租期自八十六年四月二十一日起至八十七年三月二十日止，租金為每月五千月，租期屆滿後，因雙方未再續定書面租約及約定租賃期限，故該租賃契約即依法視為不定期限繼續契約。
二、訴外人鄭文松於八十八年十一月二十九日就系爭房屋與被上訴人訂立買賣契約，被上訴人並繳納契稅、變更稅籍，暨變更向高雄市政府承租系爭房屋坐落基地之承租人名義為被上訴人，更受讓上訴人與鄭文松之不定期限租賃契約。
三、上訴人自八十九年十一月二十一日起迄今之租金，尚未給付被上訴人。
伍、茲本件之爭點即㈠被上訴人得否援引土地法第一百條第一款之規定，以收回自住為由，終止其與上訴人間之租賃契約，並訴請上訴人遷讓系爭房屋？㈡上訴人請求被上訴人給付遲付之租金是否有據？總數額為何？應否扣除上訴人已給付押租金之利息？
一、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，為民法第七百五十八條所明定。經查，本件系爭房屋既未辦理保存登記，已如上述，自無法因被上訴人與原始建築人成立買賣契約，而移轉登記於被上訴人，揆諸前開規定，被上訴人即無法取得系爭房屋之所有權，該房屋依法仍屬原始建築人即訴外人鄭文松所有，至被上訴人所取得者僅係對系爭房屋之事實上處分權。再按出租人非因收回自住或重新建築時不得收回房屋，固為土地法第一百條第一款所明文規定；惟若房屋所有權人將房屋出租後而將租賃權讓與他人者，該租賃權之受讓人，不得以自用為由向承租人請求交還房屋，良以法律規定收回房屋之要件，原為限制出租人與保護承租人而設，倘任聽出租人於出租後隨時交由第三人以自用為由收回房屋，則土地法第一百條第一款所稱之收回自住等於具文，殊失立法之原意，最高法院五十三年度台上字第九○九號判例亦同此見解。是查，本件被上訴人向原出租人買受系爭未辦保存登記之房屋，既未為所有權移轉登記，依民法第七百五十八規定尚未取得所有權，縱該房屋買賣契約包括租賃權之讓與契約在內，依上說明，被上訴人仍不得以收回自住為由，請求承租人即上訴人交還房屋。從而，被上訴人以收回自住為由，請求上訴人遷讓房屋，即屬無理由。再被上訴人請求上訴人遷讓房屋之主張，既無理由，則本院自無再訊問被上訴人之女兒為證之必要，併此敘明。
二、按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院七十三年度台上字第一五七三號判例參照。經查，被上訴人主張系爭房屋之租賃關係已由原出租人鄭文松讓與被上訴人一節，為上訴人所不爭執（參本院九十年十一月二十日準備程序筆錄），雖其復主張直至被上訴人提起本件訴訟前並不知悉被上訴人已受讓為出租人，惟參以鄭文松於原審所證述：「（房子租給被告【指上訴人】，於八十九年十一月二十一日時被告是否有給租金，你不收的事？）沒有。我沒有說不收租金。我八十八年間賣房子給原告（指被上訴人）時，有帶原告去被告處說房子已賣給原告了.... 」、「（為何八十八年度就告訴被告房子轉賣卻仍然收租到八十九年十月？）八十九年的租金是被告讓我轉交的。八十九年十一月份的租金是被告沒有拿給我，不是我不收」等語，足證上訴人早於八十八年間即已知悉被上訴人向鄭文松買賣系爭房屋，並以契約承擔之方式受讓系爭租賃關係，成為系爭房屋之出租人，且上訴人亦承認該契約承擔，仍繼續繳納租金，並由原出租人代為轉交。準此而論，該租賃關係所生之權利義務，即概括的讓與被上訴人承受一節，堪予認定。是以，被上訴人自得本於出租人之身分，依法請求上訴人給付租金。
㈠再上訴人雖於本院言詞辯論時主張系爭房屋之租金每月五千元已逾土地法租金最
高額之限制，即每月租金應以八百五十元為適當云云。惟按當事人得提出新攻擊或防禦方法。但因當事人之故意或重大過失未於第一審程序提出者，第二審法院得駁回之，此並為簡易訴訟之上訴程序所準用，民事訴訟法第四百四十七條第四款、第四百三十六條之一第三項有明文規定。故查，被上訴人於原審主張上訴人應按月繳納遲付之租金五千元，上訴人既於原審亦對於該五千元之數額不為爭執，其更於上訴人起訴狀中載明：「上訴人願付自八十九年十二月二十一日起至判決確定日止所有之房租」，及在本院於九十年十一月二十日進行準備程序調查證據時，當庭於受命法官前表示其願意繳納所欠之租金，並經書記官記明筆錄，並未提及契約約定每月租金五千元部分有逾土地法第九十七條第一項所規定房屋房租之最高額限制，而租金是否已超過該土地法所規定土地及其建築物申報總價年息百分之十之認定，不但須再調查該土地之申報地價、公告地價並就系爭房屋為法定價值之鑑定，而兩造復未就該部分為攻擊防禦，是本院自不宜就該部分再予審究，故上訴人逕於本院進行言詞辯論時始提出該主張顯有重大過失，本院自得駁回之，以維被上訴人程序之保障。職是，被上訴人本於兩造之租賃契約請求上訴人給付遲付之租金，以每月租金五千元為計算，仍屬有據。
㈡又查，被上訴人雖於原審起訴主張上訴人應給付自八十九年十一月起至上訴人將
系爭房屋交還予被上訴人止、每月五千元之租金，惟其業於原審最後一次言詞辯論期日當庭以書狀減縮訴之聲明為：上訴人應給付自八十九年十一月二十一日起至九十年六月二十日止之租金，是被上訴人聲明請求之範圍即應以此為限，合先敘明。再查，上訴人既已明知原出租人以契約承擔之方式，將該租賃關係之一切權利義務概括由被上訴人承受，已如上述，則上訴人自應按月給付被上訴人租金。再上訴人既自承自八十九年十一月二十一日起迄今皆未給付租金，而證人鄭文松亦於原審證述是上訴人不給付代轉交給被上訴人之租金，而其已非出租人自無權請求上訴人給付，而非拒收租金等語，足證被上訴人主張上訴人自八十九年十一月二十一日起即遲付租金一節，洵為真實，至上訴人辯稱該租金係因鄭文松拒收而有遲付之情形，不足採信。從而，被上訴人請求上訴人給付自八十九年十一月二十一日起至九十年六月二十日止、共七個月、每月租金五千元，合計共三萬五千元之租金部分（5000×7=35000元），即屬有據。
㈢又按租賃房屋，除支付租金外，我國民問向有繳納押租金（押金、押租或稱保證
金）之習慣。此項押租金，土地法稱為擔保金，此乃承租人為擔保由租賃關係所生債務之履行，而交付於出租人之現金或實物。是為減輕承租人之負擔，土地法第九十八條乃規定：「以現金為租賃之擔保者，其現金利息視為租金之一部。其利率之計算，應與租金所由算定之利率相等」。即房屋租金，如係按土地法第九十七條第一項所規定以土地及建物總價額年息百分之十計算時，則擔保金利率，亦應為年息百分之十。至所謂視為租金之一部者，屬於一種法定抵銷，無須當事人之意思表示，即當然抵銷。故上訴人既於八十六年四月二十一日訂立原始租賃契約時，即已交付五千元之押租金予原出租人鄭文松，而被上訴人復因契約承擔，概括承受原租賃關係之權利義務，是該押租金及該押租金所生之利息應予抵銷租金之效果即應由被上訴人所承受；再本件之租金雖未依土地法第九十七條第一項之規定予以核定，惟上訴人既主張原租金之約定已逾法定上限，本院認仍應按年利率百分之十計算押租金之利息，始為妥適。從而，被上訴人請求上訴人給付之租金，即應扣除該筆五千元押租金自八十六年四月二十一日起至上訴人遲付租金前一日即八十九年十一月二十日止、按年利率百分之十計算，共計三年七個月之利息，總額為一千七百九十二元｛5000×（3+7/12）×10% =1791.66，元以下四捨五入｝。再被上訴人既於原審即表明同意予以扣除該五千元之押租金，該部分亦應予以扣除。綜上所述，被上訴人所得請求自八十九年十一月二十一日起至九十年六月二十日止，每月五千元之租金，即應扣除上開押租金及押租金之利息兩部分，共計二萬八千二百零八元（00000-0000-0000 =28208）。又原判決逾被上訴人起訴請求之聲明範圍，而認定上訴人亦遲付自九十年六月二十一日起至九十年七月十二日止之租金三千六百六十七元部分，因屬訴外裁判，原審判命上訴人應如數給付，洵有未當。
三、綜上所述，被上訴人以收回自住為由，請求上訴人遷讓房屋，既屬無據，即不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又被上訴人本於租賃之法律關係，請求上訴人給付二萬八千二百零八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許；關於被上訴人逾該部分之請求及該部分假執行之聲請，為無理由，應併予駁回。原審就判命上訴人遷讓房屋及給付被上訴人超過二萬八千二百零八元部分及其利息部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權定交還房屋之履行期間為二個月，及依聲請為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官 楊富強~B法 官 方百正~B法 官 林靜梅右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日~B法院書記官 曾瓊玉