臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度簡上字第八六號
上 訴 人 倍裕建材實業有限公司法定代理人 丁○○被 上訴 人 甲○○
乙○○兼右二人 丙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年一月十七日本院八十九年度雄簡字第七一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
⑴、原判決廢棄。
⑵、被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）二十一萬一千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
⑴、上訴人所屬台南聯絡處未成立之前，原即係上訴人營業之範圍，且自民國六
十八年之「倍齡企業行」、八十九年之「倍裕公司」迄於七十八年間開發多年，經營項目係國內外特殊高級建築材料之開發業務，成立台南聯絡處係延續原經營項目之基礎，由上訴人給員工即被上訴人丙○○認股十二萬五千元，摯友即訴外人黃金火、欒嘉明各投資十萬元，而上訴人並未曾因開發多年而向台南聯絡處收取任何權利金，又台南聯絡處之帳目獨立計算，乃係為計算盈虧處理分紅之便以致，且被上訴人於平常即須將台南聯絡處之營業收入，不論其係現金或支票均須交回上訴人公司，上訴人自為全權管理人，而台南聯絡處營運一年一直虧損，其虧損資金並非如普通合夥關係之由股東增資，而係全部由上訴人撥款支應，另訴外人黃金火、欒嘉明於七十九年間因營運不佳先後退夥，亦係由上訴人用先前承包新營醫院工程之部分收款，以暫用利潤名義支付其等全額退夥金，並各補貼其等利息三萬元，嗣被上訴人丙○○於八十年四月六日退夥後，上訴人亦即將台南聯絡處撤回高雄管理，並未因被上訴人丙○○退夥而中止營運，足證台南聯絡處之投資人僅有享受營業所生之利益而實際並無分擔營業所生之損失，此自有別於普通合夥關係之合夥人應共同分擔營業損失之者，是上訴人與被上訴人丙○○及訴外人黃金火、欒嘉明就台南營業處之關係乃係隱名合夥，此亦經鈞院八十三年度訴字第一六九三號判決所認定自明，而系爭款項係被上訴人等共同在現金簿內偽造巧立名目之冒領款，經上訴人發覺而提出訴訟，被上訴人平時即須將台南聯絡處營業所收支票及現金匯寄回高雄，其等既已對系爭款項拋棄爭執，證明事實為偽造冒領，此款項自應交付予上訴人，俟被上訴人等提出每筆支出之付款依據並列出詳實之分紅單，經上訴人核對無誤再處理分紅，是被上訴人丙○○退夥時當時自無須辦理清算，原審引用合夥事業清算之判決顯有違背實務。
⑵、被上訴人乙○○、甲○○純係上訴人所僱用之員工，二人並無出資之事實，
上訴人給其等二人享受分紅福利，係為鼓勵其等敬業，以達到公司順利賺錢之目的，並非讓其等變成股東，其等固先是反僕為主自稱多種頭銜之股東，惟其等於鈞院八十三年度訴字第一六九三號訴訟中，在訴外人黃金火出庭做證後，被上訴人乙○○即當庭改口說她從未說過自己是股東，原審竟認被上訴人乙○○、丙○○係合夥人，顯有未盡調查之事，而其等二人既僅係受僱員工，其等以股東名義領去二萬五千元之所謂股金自屬不應該。
⑶、會計記帳，其每筆支出本均得有依據，被上訴人在提不出依據之情況下諉稱
門市買賣沒有依據，後在鈞院八十五年度訴字第六一一號審理期間，被上訴人以造假之分紅單提出反訴請求上訴應給付四十二萬餘元，惟此業經鈞院全數駁回，又其已列入分紅項目之公款所生之利息並經該案判決應全數交付予上訴人，且系爭款項內以被上訴人乙○○預支紅利一萬二名義冒領部份，台南聯絡處應有二、三十萬元以上之獲利，惟其迄今交待未清，而上訴人為台南聯絡處之執行股東，代理人丁○○為公司全權代表人，對被上訴人在現金簿內偽造盜領之款項自有理由收回，系爭款項既非如原審判決書內所指出資資金，亦非分配利益至為明確，原審判決認定顯有違背事實。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出八十三年度訴字第一六九三號補充理
由狀、台南拿回高雄支票及電匯現金表、本院八十三年度訴字第一六九三號民事判決書、八十五年度訴字第六一一號民事判決書、合夥事業紅利分配明細表、台灣高等法院高雄分院八十五年上字第五四八號民事判決書等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：台南聯絡處乃係由被上訴人三人及訴外人黃金火、欒嘉明與上訴人之法定代理人丁○○合夥所成立，且訴外人黃金火、欒嘉明於退股時亦係由訴外人丁○○簽發其本人支票以為給付，上訴人並非該合夥事業之合夥人，其自無權請求返還該合夥事業所有之各筆款項，上訴人請求自屬無據。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調取本院高雄簡易庭八十五年度雄簡字第二六二號、本院八十八年度再易字第十號、八十三年度訴字第一六九三號、八十五年度訴字第六一一號、理 由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張被上訴人甲○○原為伊公司之業務員，被上訴人丙○○、乙○○分別為伊公司台南聯絡處之業務及會計，其等於在職期間乃利用職務上之方便，於未經上訴人之同意，即擅自在現金簿內巧立名目，由被上訴人甲○○於八十年五月五日、同年六月五日、同年六月二十九日冒領四、五、六月薪資六萬元、被上訴人乙○○於八十年五月二十八日預支紅利一萬元、同年六月二十九日由被上訴人乙○○、丙○○以股東名義領去股金五萬元、同年七月二十七日由被上訴人甲○○以暫借為由冒支房屋押金退還款四萬元、被上訴人乙○○冒支貨款支票三萬八千元及購買公司所有電視機乙台一萬三千元未付，其等共同冒領公款計二十一萬一千元，為此乃依侵權行為及不當得利之法律關係請求判令被上訴人應連帶給付二十一萬一千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，被上訴人則以台南聯絡處乃係被上訴人及訴外人黃金火、欒嘉明與上訴人之法定代理人丁○○等人合夥所成立，上訴人並非該合夥事業之合夥人，其自不得就該合夥事業所生之業務內容爭執而為主張，且該合夥事業解散後，其合夥盈餘八十餘萬元理應分配其股利予全部合夥股東，惟訴外人丁○○因欲將此盈餘占為己有，最後竟以訴訟手段進行奪取，本件上訴人所爭執之前揭款項，均係被上訴人有理由支領且應待之款項，上訴人所為之請求自屬無據等語置辯。
三、本件上訴人主張被上訴人甲○○原係伊公司之業務員，被上訴人丙○○、乙○○則均係伊公司台南聯絡處之業務及會計，其等於在職期間乃利用職務上之方便，共同於上開時日冒領公司所有之上揭款項計二十一萬一千元乙節，固據上訴人提出收支帳目明細、分紅單矛盾比較附表、合夥事業紅利分配明細表、台南拿回高雄支票及電匯現金明細等件為證，被上訴人則以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，厥為上訴人台南聯絡處之性質為何，且其組成人員為孰以為斷，茲分敘如后：
⑴、按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷
之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院七十三年度台上字第三二九二號著有判例，是確定判決之既判力僅以主文為限，而不及於理由甚明。經查，本院八十三年度訴字第一六九三號上訴人與被上訴人乙○○間請求清償債務事件，該確定判決於理由中固認該合夥人約定成立倍裕建設實業有限公司台南聯絡處（下稱上訴人台南聯絡處）以經營事業，其契約應屬隱名合夥之性質等語，惟在該事件中，上訴人乃係請求被上訴人乙○○應返還該公司以其名義在彰化銀行台南分行所開立帳戶內之盈餘存款八十三萬九千二百六十二元，原判決乃就該事件訴訟標的以外之上訴人台南聯絡處之性質係屬隱名合夥，其財產權均屬出名營業人即上訴人所有，且被上訴人乙○○亦非該隱名合夥之合夥人加以判斷，是該確定判決就與其訴訟標的法律關係有影響之上訴人台南聯絡處之性質何屬之原事件訴訟標的以外之事項，乃於其判決理由中對之有所判斷，此於理由中所為合夥財產性質之判斷，自因非屬主文所判斷之訴訟標的範圍而不因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，至本院八十五年度訴字第六一一號上訴人與被告乙○○間請求給付利息等事件中，該判決乃於理由中直接引用前開判決所認定之隱名合夥關係以為該事件利息金額之判斷，惟該給付利息等事件於台灣高等法院高雄分院八十五年度上字第五四八號上訴審中，其於判決理由中更認上訴人並非系爭合夥事業之合夥人，亦非該合夥事業之股東，則其自非隱名合夥之出名營業人，是此確定判決並未如其原審所認之系爭合夥係屬隱名合夥關係，原判決就此自不生有任何既判力可言，是本院八十三年度訴字第一六九三號清償債務事件之確定判決及本院八十五年度訴字第六一一號給付利息等事件之判決中所認定之上訴人台南聯絡處係屬隱名合夥關係之判斷既無既判力，本院自得就歷來現存及經調查之證據而自行客觀妥適認定上訴人台南聯絡處之性質究屬，並不受前開確定判決之拘束自明。
⑵、次按，稱合夥者謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，前該出資得
為金錢或他物，或以勞務代之，而稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，修正前民法第六百六十七條、第七百條分別定有明文。另合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥，而合夥契約訂定，合夥人中之一人，於其出資之限度外不負分擔損失之責任者，在各合夥人間，固非無效，但不得以之對抗合夥之債權人，合夥財產不足清償合夥之債務時，該合夥人對於不足之額亦連帶負其責任，最高法院二十六年度上字第九七一號著有判例。經查，本件被上訴人乙○○於本院八十三年度訴字第一六九三號及台灣高等法院高雄分院八十五年度上字第五四八號、被上訴人乙○○、丙○○於本院八十七年度簡上字第二六七號等案件審理中，乃均陳稱上訴人並未在台南另行成立該公司之業務區，上訴人台南聯絡處係上訴人法定代理人丁○○（被上訴人等於本件原審中乃陳稱係上訴人公司本身，此合夥人究係誰屬如後述）及被上訴人甲○○與訴外人黃金火、欒嘉明等人共同出資，且訴外人丁○○予被上訴人乙○○、丙○○各半股乾股所共同合夥成立之合夥事業，因未辦理商業登記始借用上訴人公司名義對外營業，其二者內部實質關係為各自獨立，台南聯絡處每月津貼上訴人郵電費約一千五百元至二千元，該處之職員薪資及勞保費均由合夥事業資金獨自給付，且其本身帳目亦獨立於上訴人公司之外等語，此經本院調閱上開卷宗查閱屬實，並有雜支帳目明細表等件在卷可憑，而本件上訴人雖否認被上訴人乙○○、丙○○為該聯絡處之合夥人，惟其於歷審及本院審理中亦均自承上開台南聯絡處所係由上訴人公司（出資三十五萬元）及訴外人黃金火、欒嘉明（各出資十萬元）與被上訴人甲○○（出資十二萬五千元）所合夥成立，成立後以上訴人公司名義經營，其本身帳目獨立，資產與上訴人公司分開，營業項目雖與倍裕公司相同，但其盈餘及負債均另外計算等語，且亦核與訴外人黃金火於本院八十三年度訴字第一六九三號清償債務事件中所為之證述內容相符（八十四年三月十四日言詞辯論筆錄，其稱「當時有甲○○、欒嘉明、丁○○及我四人合股，台南公司與高雄倍裕公司獨立無關聯，只借用該公司名稱」等語），是上訴人台南聯絡處既係由訴外人黃金火、欒嘉明及被上訴人甲○○與上訴人公司或訴外人丁○○（二者孰為該聯絡處之出資人如下述）所共同出資成立，其雖因未辦商業登記而借用上訴人名義，惟此台南聯絡處係對外獨立經營事業，與上訴人並無關聯，且其既以自有資金支付員工勞保費、薪資等項，並須另外津貼上訴人郵電費，其帳目、盈收自係獨立於上訴人公司收支之外，上訴人或訴外人丁○○就此台南聯絡處既須與訴外人黃金火等人共同另外出資，自非由訴外人黃金火、欒嘉明與被上訴人甲○○對於上訴人所經營之事業出資（如係對上訴人所經營之公司事業出資，自因上訴人事業業已存在而無須對自己之事業另行出資），今上訴人台南聯絡處既係由訴外人黃金火、欒嘉明及被上訴人甲○○與上訴人或訴外人丁○○於上訴人公司之外另行共同出資以為事業之經營，揆諸前開說明，其間之關係自為民法第六百六十七條所稱之普通合夥而非隱名合夥關係自明，上訴人主張台南聯絡處之各股東間係屬隱名合夥關係，且亦屬上訴人公司之一部云云，自屬無據。至上訴人雖另以台南聯絡處之虧損乃係由其撥款支應，並未由股東增資補平，且訴外人黃金火、欒嘉明退夥時，亦係由其以新營醫院部分工程收款支付其等全額退夥金並各補貼利息三萬元，其等均因無營業損失之分擔而非屬普通合夥云云，惟合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務，因損失而致資本減少者，合夥人亦無補充之義務（民法第六百六十九條參照），是合夥人除有特別約定外，就合夥事業之虧損本無須增資加以補充，上訴人縱有撥款以為支應，惟此亦僅係台南聯絡處之合夥事業與上訴人公司間之借貸債務，其自得對之另行請求，或於清算時列入清償，與該聯絡處是否係屬合夥關係無關，而訴外人黃金火、欒嘉明於退夥時，固未以退夥時之合夥財產狀況為結算標準，而由之全額並附加利息予以退夥，惟此係未退夥之其他合夥人願以此之方式予以退夥，依契約自由原則自無不可，其因此而未分擔營業損失，與其當初合夥時即存之性質無涉，況依上述判例，合夥內部本即得自行約定合夥人中之一人於其出資之限度外不負分擔損失之責任，自不得以其等因嗣後未分擔營業損失即謂該聯絡處即為隱名合夥者，併此敘明。
⑶、復按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第十三條
第一項定有明文，此為強制規定，違反之者，依民法第七十一條規定，該合夥契約為無效，最高法院八十六年度台上字第一五八七號著有判決。經查，上訴人台南聯絡處乃係由被上訴人甲○○及訴外人欒嘉明、丁○○、黃金火等四人合股出資成立，而該聯絡處僅借用上訴人公司名稱，與上訴人公司並無關聯而獨立存在乙節，此經上訴人所聲請訊問之證人黃金火於本院八十三年度訴字第一六九三號清償債務事件中具結證述在卷（八十四年三月十四日言詞辯論筆錄參照），而被上訴人甲○○及訴外人黃金火、欒嘉明、丁○○於成立台南聯絡處時，乃分別出資十二萬五千元、十萬元、十萬元、三十五萬元，另上開聯絡處成立時，上訴人之法定代理人乃為訴外人鄭陳秋菊，訴外人丁○○乃至八十八年間始接任上訴人之法定代理人等情，此亦有資本主投資表、經濟部公司執照等在卷可稽，是訴外人黃金火既係上訴人法定代理人丁○○之摯友（九十年三月二十六日民事補充理由狀二之第二頁第二行），且其係應上訴人之請求而於上開事件中到庭具結證述，其所為之證言自無故為偏頗被上訴人之可能，且上訴人公司於台南聯絡處成立時之法定代理人乃為訴外人鄭陳秋菊，訴外人丁○○於斯時自非上訴人之代表人，則三十五萬元之出資額若係上訴人所投資者，上開資本主投資表中自應記載為上訴人或訴外人鄭陳秋菊名義，而不可能以非代表人之訴外人丁○○名義用以表示係上訴人公司出資者，況依公司法第十三條規定，上訴人公司依法本不得為此台南聯絡處之合夥事業之合夥人，縱其違法而為之者，揆諸上開說明，亦因違反強制規定而為無效，證人黃金火所為之證述應與事實相符而得採信，是對上訴人台南聯絡處之合夥事業而為出資者，即應為訴外人丁○○而非上訴人公司自明，上訴人所述台南聯絡處乃係其出資投資云云尚無足採。
綜上所述，上訴人台南聯絡處乃係由被上訴人甲○○及訴外人黃金火、欒嘉明、丁○○於上訴人公司之外另行共同出資而成立之普通合夥事業（被上訴人乙○○、丙○○之所謂半股乾股是否係勞務出資而亦為合夥人之一，或其二人僅純係享有盈餘分配權，因與本件結論並無直接關連，本院就此自無加以判斷之必要），上訴人公司並非此合夥事業之合夥人，而系爭款項依上訴人之主張乃係屬台南聯絡處該事業之帳款，並非上訴人公司之帳目，則上訴人公司既非該合夥事業之合夥人，其對與之無關之台南聯絡處之合夥財產本無置喙之餘地，其自不得本於合夥人之地位而對被上訴人主張應予返還其等所侵占冒領屬上該合夥事業所有之系爭合夥財產予上訴人收受，從而本件上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係請求判令被上訴人應連帶給付二十一萬一千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，依法本屬無據，自應予以駁回，原審判決依其理由雖有部分不當，惟依其他理由仍應認為正當，原判決自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官 朱玲瑤~B 法官 汪怡君~B 法官 黃宏欽右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日~B法院書記官 張乃昇