臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第一一○七號
原告即反訴被告 乙○○原告即反訴被告 丙○○被告即反訴原告 甲○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告丙○○新台幣拾伍萬元，及自民國九十年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
被告之反訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之五，由原告丙○○負擔百分五，其餘由原告乙○○負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣伍萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）、被告於本院八十七年度自字第六六四號案件自訴原告乙○○涉嫌背信罪，原
告二人共同犯侵占罪，其自訴意旨指稱：「被告乙○○原係任職於致和証券股份有限公司，被告丙○○為其母親，被告乙○○於民國八十六年十一月初，由其母親即被告丙○○提供其於合作金庫光華支庫，帳號00000000000000號之戶頭，代原告（自訴人）於致和証券股份有限公司進行股票之交易及操作，原告先後匯款新台幣（以下同）近七百萬元入被告丙○○戶頭以供被告乙○○代為操作股票交易。又八十六年十二月初被告乙○○另再提供同一支庫張永興之帳號0000000000000號帳戶，代原告操作股票交易，原告亦匯款七十一萬元供被告乙○○操作股票交易，期間被告乙○○代為出售股票所賣價款，回匯給原告約有五百萬元，嗣被告乙○○於八十七年五月間離職，對於原告所委託代為買賣股票之交易進行狀況及盈虧情形均未交待說明，以原告匯款之金額與被匯回之金額，相差有新台幣二百九十四萬元。」因而自訴原告乙○○背信及原告二人共同侵占上開新台幣（以下同）二百九十四萬元。惟該自訴案件業經台灣高雄地方法院判決該案被告乙○○及丙○○均無罪，丙○○部分未經上訴而告確定，乙○○部分經該案自訴人上訴，經台灣高等法院高雄分院判決乙○○無罪確定。被告上開自訴原告二人侵占、背信案件，前後歷時一年八個月，其一再不實指述攀誣原告二人於其操作股票之事背信，並一再不實誣衊原告二人侵占其投資股票之資金，嚴重侵害本訴原告二人之名譽及信用，使本訴原告二人之名譽、信用受有嚴重貶損。被告於前揭一、二審歷次開庭及提出之書狀中，一再誣指原告有前揭侵占、背信犯行，侵害原告之名譽、信用等人格權，造成原告精神上之痛苦至深，就此非財產上之損害，爰依民法第一百九十五條第一項之規定，請求被告給付原告相當之賠償金各一百萬元。
（二）、八十七年八月間，被告以原告乙○○對其負有上開二百九十四萬元債務，向
本院聲請假扣押乙○○所有之高雄市○○區○○段五小段一五二八號地號面積零點一七六二五九公頃權利範圍十萬分之二○三六之土地，及建號一七二二，門牌號高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號第一樓及二樓總面積七三點五七平方公尺，附屬建物陽臺八點二七平方公尺及建號一八一七共同使用部分，經本院裁定准許，乃於同年九月間，聲請法院執行假扣押查封上開房屋土地。原告乙○○於被告所提起之附帶民事訴訟（假扣押之本訴）因刑事自訴被判決無罪確定而被判決駁回後，聲請撤銷該假扣押查封後，委託信義房屋博愛店企劃銷售，銷售，銷售總價為二百七十萬元，與八十七年該房屋遭被告聲請執行假扣押前，曾有委託中信房屋銷售之銷售總價四百二十萬，銷售價格減少一百五十萬。就此差額應由被告負損害賠償責任。又因上開房地係因被告聲請假扣押查封，致無法出售，該房屋如出售完成，原告乙○○即可清償該房屋之銀行貸款，因出售不成，原告乙○○乃須每月續繳該房屋貸款利息一萬七千六百七十五元，直至九十年二月二十日原告撤銷假扣押查封，須多續繳利息三十個月，每月一萬七千六百七十五元，合計為五十三萬二百五十元，被告就此損害亦應負損害賠償責任。
（三）、聲明：１、被告應給付原告乙○○新台幣三百零三萬二百五十元，及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利息百分之五計算之利息。２、被告應給付原告丙○○新台幣一百萬，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。３、原告願供擔保請淮宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告係於八十七年八月十八日對原告提出侵占及背信之刑事告訴，並於同年十月十五日改提自訴，原告至九十年六月十三日始提出本件訴訟主張侵權行為損害賠償請求權，應已逾民法第一百九十七條之二年消滅時效期間云云。
（二）本訴被告與本訴原告之債權債務關係確實存在，法院進行訴訟中調查過程暨言詞辯論中被告之攻擊防禦，皆無涉及人身攻擊，甚或詆譭對造等情事，且被告在訴訟中所提出之證據，均為真實並無虛構之情事。雖然因被告所提證據不足明確，法院依罪證不足，判決本訴被告無罪，但並未承認兩造之結算結果。本件被告於自始至終並無侵害其名譽、信用之情事。
（三）本訴被告與本訴原告之債權債務糾紛進行中，被告為保全債權，就原告座落於高雄市○○區○○段五小段一五二八號地號面積零點一七六二五九公頃權利範圍十萬分之二○三六之土地，及建號一七二二，門牌號高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號第一樓及二樓總面積七三點五七平方公尺，附屬建物陽臺八點二七平方公尺及建號一八一七共同使用部分，聲請法院執行假扣押查封高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號之房屋為標的，為假扣押之聲請，並經法院裁定准提供擔保執行假扣押。假扣押之請求原係民事訴訟法賦予被告之訴訟請求權利。被告並無不法侵害之情事之可言。
（四）縱然原告確曾委託房屋仲介公司出售本件被假扣押之房地，惟僅止於委託處分之階段，亦即原告所稱之買賣洽談過程，將來是否成交，尚屬不確定，此與雙方完成買賣合約，因買賣標的遭假扣押處分之裁定，致使一方不履行契約，因使買賣契約失效有別等語資為抗辯。
（五）聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造所不爭執之事實：
（一）八十六年十一月初原告乙○○提供「丙○○」及訴外人「張永興」於臺灣省合作金庫光華支庫之帳戶，供被告於致和證券股份有限公司進行股票之交易，系爭帳戶之印章及存摺由被告保管至八十七年二月間，始返還於原告。系爭帳戶不單純只有被告在使用，原告乙○○從事股票交易之資金亦在該等帳戶進出。此為被告所自認，並有合作金庫取款憑條、交易明細表影本、匯款委託書影本、致和證券股份有限公司客戶交易明細表影本在卷可憑，堪信為真實。
（二）被告於本院八十七年度自字第六六四號刑事案件自訴原告二人侵占、背信罪嫌，本件原告丙○○於八十九年七月七日經本院八十七年度自字第六六四號判決無罪，於同年七月二十九日確定；該自訴被告即本件原告乙○○則於九十年二月二十日，經臺灣高等法院高雄分院八十九年上易字第一三九一號判決無罪確定，此業經本院調閱上開刑事案卷審核無誤，堪信為真實。
（三）被告向本院聲請假扣押之執行名義，並據以之執行假扣押查封前揭原告乙○○所有之房屋土地，有八十七年度全字第三○三七號民事裁定及八十七年度執全字第二五五四號函在卷可查，堪信為真實。
四、關於被告自訴原告共同侵占及原告乙○○背信，原告請求侵權行為損害賠償是否有理由，兩造爭執如下：（一）原告請求是否已逾消滅時效？（二）被告自訴乙○○侵占、背信之行為是否有故意或過失？（三）被告自訴丙○○共同侵占之行為是否為故意不法侵害名譽及信用行為？（四）被告之行為是否對原告造成精神上之損害？關於被告聲請假扣押上開乙○○之房地，是否構成侵權行為，應審究之爭點如下：（一）被告取得法院之假扣押裁定，並據以聲請法院為強制執行，法院乃為假扣押之查封行為是否為不法侵害行為？（二）、有無構成民法第一百八十四條第一項後段之「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者。」？
五、得心証之理由分述如下：
（一）關於被告自訴原告共同侵占及原告乙○○背信部分：
１、被告雖抗辯其於八十七年八月十八日對原告提出侵占及背信之刑事告訴，並於同年十月十五日改提自訴，原告至九十年六月十三日始提出本件訴訟，應已逾民法第一百九十七條之二年消滅時效期間云云。惟按民法第一百九十七條所謂「自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」請求權人除知悉損害之發生及賠償義務人外，尚須知悉有侵權行為之存在。若僅知損害及行為人而不知該行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求，賠償時效即無從進行（最高法院四十六年台上字第三四號判例參照）。查上開刑事自訴之被告即本件原告丙○○於八十九年七月七日經本院八十七年度自字第六六四號判決無罪，於同年七月二十九日確定；該自訴被告即本件原告乙○○則於九十年二月二十日，經臺灣高等法院高雄分院八十九年上易字第一三九一號判決無罪確定，此業經本院調閱上開刑事案卷審核無誤。上開刑事自訴案件尚未判決確定之前，自訴人即本件被告究竟為何認為本件原告涉嫌侵占、背信，有何証據足為証明，尚無從判斷，自難認原告二人於判決確定前即可知悉被告之自訴行為及自訴過程中所為之關於原告二人侵占、背信之指述係出於故意或過失之侵權行為。依上揭說明，本件原告主張之侵權行為損害賠償請求權之二年消滅時效期間，應自該自訴判決確定時起算，而非從提起自訴時起算，故本件被告所為消滅時效完成之抗辯應無可採。
２、關於被告自訴原告乙○○侵占、背信部分：按民法第一百八十四條第一項規定，因故意過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同。查原告乙○○與被告基於男女朋友情誼，乃於八十六年十一月初由原告乙○○先後提供另一原告「丙○○」及訴外人「張永興」於臺灣省合作金庫光華支庫之帳戶，代被告於致和證券股份有限公司進行股票之交易及操作，系爭帳戶之印章及存摺由被告保管至八十七年二、三月間，始返還於原告。系爭帳戶不單純只有被告在使用，原告乙○○從事股票交易之資金亦在該等帳戶進出等事實，業為兩造所不爭。查被告於借用上開帳戶之初即為防範原告擅用帳戶內之款項，而由其本人保管該等帳戶之存摺與印章，此業經被告自認明確，被告得以監控帳戶內全部資金之變動，進而了解股票交易之情形，應可認定。則至八十七年二、三月間，被告同意將該等存摺印章交還原告乙○○，應可認雙方曾有會算之行為，結果亦為被告所接受，否則被告既自始即有防範原告之心，自無可能在未為結算之前，即將存摺、印章交還原告，而使原告得以自由動用該帳戶內之款項。然查關於被告匯入上開丙○○及張永興帳戶投資股票之資金，原告乙○○固於上開八十七年度自字第六六四號及八十九年度上易字第一三九一號案件審理中及本件審理中均陳稱：八十七年二、三月間，伊與被告即就該等帳戶之資金及股票結算清楚，被告投入之資金均已返還清楚，被告始將該等帳戶存摺、印章交還伊等語，並提出被告存入丙○○、張永興帳戶款項0000000元及六一○○○○元明細表、被告自該二帳戶領出款項0000000元、0000000元明細表、被告應允給予乙○○之佣金及被告應返還乙○○代墊款三八八六五四元明細表為証。原告乙○○並先後於八十七年九月二十九日臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一九六二五號案件偵查中據以認為就丙○○帳戶之資金計算，被告尚欠伊三十五萬元，就張永興帳戶計算，被告尚欠伊三十八萬四千元，此部分嗣後被告以每次六至七萬元之方式清償完畢；於八十七年十二月十八日本院八十七年度自字第六六四號案件審理中，以被告計算股票虧損金額七八五一三九元計算，被告尚欠原告乙00000000元；於上開八十九年度上易字第一三九一號案件審理中所提九十年二月一日答辯狀附表六，以被告甲○○存入丙○○帳戶七一○○○○元，甲○○計算股票虧損六七四○○五元結算，被告尚欠乙00000000元。此均經本院依職權調閱各該案卷，核閱無訛。原告乙○○所提上述三份結算明細，關於股票盈虧及被告所欠金額均不相同，且亦未提出該二帳戶內何筆股票交易屬何人之証明作為計算帳戶內每筆股票交易盈虧歸屬之基準，足見雙方對於借用帳戶期間多筆股票交易及金錢往來均無明確之証明資料以供逐筆核對。從而，被告於雙方感情破裂後，因己方未有詳細記帳，乃主觀上懷疑匯入與匯出該等帳戶之款項差額竟達二百餘萬元，加以原告乙○○又未能提出確切之資金流向及股票交易盈虧証明以釋其疑，乃認乙○○涉有侵占、背信罪嫌，自非全然無據，該刑事案件法院固判決該案被告乙○○無罪，然觀其一、二審判決書，其無罪判決主要係以「被告（乙○○）所辯丙○○帳戶確實為被告與自訴人二人共同使用進出股票，以及被告幫自訴人買賣股票有讓自訴人知悉云云並非虛詞，應堪採信。是以被告既然有將受託購買股票之情告知自訴人，則縱使買賣結果發生虧損，此乃商場操作技術問題，自不得以此作為被告有背信行為之依據。」及自訴人數次提出該等帳戶內股票買賣虧損之金額均不相同，且無法明確一致指出匯入及取回之款項，顯見自訴人甲○○係對於主觀或自行清查而認為不明之帳目均認係乙○○所侵占，實無確切之証據足以証明等理由為據，並非因乙○○有提出明確之証據足以証明正確結算結果被告甲○○仍欠其錢。綜上所述，被告與原告乙○○既因借用帳戶買賣之股票筆數甚多，資金進出頻繁，而該等帳戶又係二人共用，雙方又因當時為男女朋友而無詳細記帳，致雙方雖經會算，而被告亦同意交還保管之帳戶存摺、印章，惟終因無雙方簽認或客觀之資金流向及股票交易盈虧歸屬之憑証或資料以取信被告，致被告懷疑乙○○涉嫌侵占、背信。被告所辯其與乙○○之債權債務關係確屬存在一節雖亦未能舉証明之，然其抗辯因當時乙○○稱系爭帳戶已無結餘，又拒絕提出相關資料進行對帳，因此被告在主觀上始會認為原告乙○○涉嫌侵占、背信等罪等語仍可採信為真實。從而被告之主觀懷疑既非完全無因，亦非全然無據，自不得以該自訴經無罪判決確定，即認被告提起該自訴，及於該自訴為該案被告乙○○侵占、背信之指述，有何故意或過失。故被告自訴原告乙○○侵占、背信及於該自訴審理中指訴乙○○侵占股票買賣資金之行為與民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之故意或過失成立要件尚有未合。原告乙○○依該條項請求損害賠償，應無理由。
３、關於被告自訴原告丙○○共同侵占部分：被告於八十七年十月九日之刑事自訴狀（本院八十七年度自字第六六四號侵占等案件）指稱：原告乙○○提供其母即原告丙○○之帳戶作為代其操作股票之用，自八十七年三月間起，被告即未再交待乙○○買賣股票，然乙○○並未交待股票交易之盈虧，且於同年五月份離職，其乃於同年六月三十日以存証信函要求原告乙○○及丙○○出面說明及交還剩餘股票及資金，然原告二人均拒絕結算與交還，因認原告二人共犯侵占罪。此為被告所不爭執，並經本院依職權調取上開自訴案卷，審閱無誤，堪信為真實。惟經本院審閱上開自訴案全卷（含臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一九二六五號偵查卷卷），被告就同一事實已先於八十七年八月十八日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，並於該案同年九月七日偵查庭當庭陳稱：「我不是要告她（丙○○），只是要告她女兒，因丙○○只是提供帳戶，買賣股票與其無關，都是由其女兒乙○○在作」，其竟於提起自訴時，仍將丙○○列為共同侵占之被告。且參酌被告於該自訴案中對何以認丙○○有共同侵占之犯行，並未有何具體指述或提出任何証據佐証其懷疑之合理性等情，被告明知丙○○對其與乙○○之金錢糾紛及股票買賣從無參與，而故意將丙○○列為刑事自訴之被告，誣指其涉與乙○○共犯侵占罪等事實應已可信為真實。
按犯罪被害人依據其主觀之合理懷疑或確信，而認他人犯罪者，固得依法提起自訴，此為刑事訴訟法第三百十九條第一項賦予之訴訟權，不因事後該被告經法院判決無罪，即逕認其自訴行為為不法侵害他人權利之行為。然如係明知他人並無犯罪，而以提起刑事自訴之方式誣指他人犯罪，則非行使上開訴訟權之範圍，其行為若有侵害他人之權利，自屬不法侵害。按侵占罪係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，將自己持有他人之物，易持有為所有之意思，據為己有之犯罪。故犯此罪者，其誠信及人品即難為一般人所信賴，故被告出於故意，誣指丙○○有侵占犯行，自已對丙○○之名譽、信用自已造成相當之貶損，應構成對名譽權及信用權之不法侵害。
按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」八十八年四月二十一日修正公佈之民法第一百九十五條第一項定有明文；「修正之民法第一百九十五條之規定，於民法債編修正施行前，不法侵害他人信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益或基於父、母、子、女配偶關係之身分法益而情節重大者，亦適用之。」民法債編施行法第九條亦有明定。故對被告故意不法侵害原告丙○○名譽及信用之行為，原告丙○○雖非受有財產上之損害，其依修正後民法第一百九十五條第一項請求相當金額之賠償即屬有據。本院審酌原告丙○○無端遭受刑事侵占罪之自訴，名譽、信用遭受質疑，且一般人從屬無辜，然於無端遭受刑事訴追之過程，心理仍均背負極大之恐懼與壓力，必待無罪判決確定，始能重回正常無憂之生活，此種長期而持續性之精神負擔，無疑係嚴重之精神損害，此等傷害當甚於一般皮肉之傷。原告丙○○（民國000年0月00日生）受此侵害時已年逾六十二歲，老年遭被告誣指與女兒共同侵占，更係情何以堪。惟被告於偵查中即已表明原告丙○○與其與乙○○之糾紛無關，並未再積極設詞構陷，且於第一審經法院判決丙○○無罪後，亦未再提起上訴等情，並參酌兩造之經濟能力及社會地位，認被告應賠償原告新台幣十五萬元。原告丙○○逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
（二）關於被告聲請假扣押原告乙○○房地部分
１、按民法第一百八十四條第一項規定，因故意過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同。被告向法院聲請假扣押以保全其債權，經法院審酌合於法定要件，乃裁定准供擔保為假扣押，被告並以該假扣押裁定為執行名義聲請法院為假扣押強制執行，查封原告乙○○上開房地，此一法院強制執行之查封行為乃依法而為之行為，客觀上並非「不法侵害」，被告以此為抗辯應屬可採。被告之行為自無構成民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之餘地。
２、被告聲請假扣押之債權金額為二百九十四萬元，與其於前開八十七年度偵字第一九二六五號案件之八十七年十七日偵查庭所稱乙○○尚欠其一百多萬、同年月二十九日偵查庭所稱乙○○最少尚欠其一百五十萬元，及於八十七年十月九日自訴狀所稱共匯入丙○○帳戶約七百萬元，匯入張永興帳戶七十一萬元，乙○○僅匯回五百萬元予伊，於該自訴案件之八十七年十二月一日庭訊時，又稱伊匯入該等帳戶七百六十九萬二千元，乙○○僅匯還五百五十七萬一千九百九十五元，尚欠二百十二萬零五元等陳述，關於乙○○究竟尚欠伊多少金額前後均不相符，原告主張被告自始即無法確認乙○○欠伊之債務金額如何，固可認為真實。惟被告與原告乙○○既因借用帳戶買賣之股票筆數甚多，資金進出頻繁，而該等帳戶又係二人共用，雙方又因當時為男女朋友而無詳細記帳，致雙方雖經會算，而被告亦同意交還保管之帳戶存摺、印章，惟終因無雙方簽認或客觀之資金流向及股票交易盈虧歸屬之憑証或資料以取信被告，致被告懷疑乙○○涉嫌侵占、背信。被告所辯其與乙○○之債權債務關係確屬存在一節雖亦未能舉証明之，然其懷疑並非全然無據等情已如前述，被告依其主觀確信乙○○確有侵占，又無確切資料以明被侵占之金額，為使其債權獲得完全之保障，而以其懷疑之最大侵占額二百九十四萬元聲請法院准其供擔保為假扣押，尚難以其事後陳述之被侵占金額與該債權額不相符合，且無法提出確實之証據証明其確有該二百九十四萬之債權，即認其聲請假扣押之行為有何違背公序良俗之處。此外，被告既因系爭之金錢往來及股票交易頻繁，雙方又無詳確之往來及盈虧記錄，乃無法確知被侵占之金額，自不得以此認被告有何以此假扣押行為生損害於原告乙○○之故意。故被告聲請系爭假扣押之行為尚難認係民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為。
３、原告主張之損害是否存在？與被告聲請之假扣押有無因果關係？
（１）原告主張其所有之高雄市○○區○○段五小段一五二八號地號面積零點一七六二五九公頃權利範圍十萬分之二○三六之土地，及建號一七二二，門牌號高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號第一樓及二樓總面積七三點五七平方公尺，附屬建物陽臺八點二七平方公尺及建號一八一七共同使用部分在遭假扣押查封前，曾委託房屋仲介公司銷售，而當時已有第三人願出價購買，雙方很有可能成立此一買賣契約，但經假扣押後，買賣契約已無法成立。至撤銷假扣押後，本訴原告再委託房屋仲介公司為銷售時，銷售價格已貶落一百五十萬元，此價差應為假扣押所生之損害。惟按「損害之可預見性」及「侵害與損害之間必須有相當因果關係」均為侵權行為損害賠償責任之成立要件。查証人即假扣押前受委託出售之仲介公司員工吳宏祥証稱：八十七年五月間伊介紹乙○○買得該屋，因係投資性質，故又受乙○○之委託出售該屋，其間有客戶出價四百零八萬元，授權底價為四百二十萬元，成交機會甚大，只要仲介公司少賺服務費即可，但當時乙○○表示該屋已被假扣押，無法出賣。該客戶係口頭出價，尚未訂約。但出價者已帶訂金至仲介公司商談。伊因覺價錢可以，故未收斡旋金云云。惟該客戶之出價既低於受託底價，可否成交即有疑問，又僅有口頭出價，連斡旋金亦未繳交，其買受之意願如何亦屬不確定，自難認可預期此交易之完成，原告以此四百零八萬元出價金額為計算損害之基礎，自非可採，被告以該買賣是否成交仍屬不確定，非可以之認有損害等語為辯，應有可採。又房地產價格之波動，即使專業之不動產買賣業者亦難以預測，系爭房地價值之貶落，更非一般人所能預見，若干年後該房地價值上漲數倍亦未可知，故此一時性價差應非損害，且與該假扣押行為亦難認有相當因果關係。故原告以此房地產價格波動造成之價差，主張受有如價差之損害，自嫌無據。
（２）房貸利息損失之部分：原告主張可能成立之房屋買賣契約，實際上可否成交仍屬十分不確定，難認為係可預期之結果已如上述，原告以此為立論基礎而主張其於賣出該房屋後，即無庸再負擔銀行貸款之利息，自亦無可信。
４、綜前所述，原告乙○○主張被告之聲請假扣押行為係侵權行為，應負損害賠償責任，非有理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告丙○○依民法第一百九十五條第一項之損害賠償請求，於十五萬元範圍內及自起訴狀送達之翌日即九十年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，逾此部分之請求無理由。原告乙○○之請求無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告丙○○勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告乙○○及丙○○其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告乙○○先後自八十六年十月八日及十二月五日起，提供丙○○、張永興金庫光華支庫，帳號00000000000000號及帳號0000000000000號帳戶，供反訴原告於致和証券股份有限公司進行股票之交易及操作，原告先後匯款入該等帳戶以為股票交易。其中部分交易由反訴原告本人決定買賣，部分則由反訴被告決定代為股票買賣。按反訴原告匯入及存入上開帳戶之金額為七百五十八萬四千四百七十六元，反訴被告匯回予反訴原告之金額為六百二十四萬四千五百五十五元，買賣股票期間，丙○○帳戶之虧損為三十九萬九千四百元，張永興帳戶虧損二千二百七十五元，反訴原告同意支付反訴被告之佣金為七萬二千四百七十六元。結算之後，反訴被告應返還反訴原告八十六萬五千七百七十元。爰依委任契約關係，請求反訴被告返還上開結餘款項，並聲明：１、反訴被告應給付反訴原告新台幣八十六萬五千七百七十元，及自民國九十年十月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。２、反訴訴訟費用由反訴被告負擔３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：本件丙○○、張永興之帳戶係反訴被告提供予反訴原告操作股票之用，股票買賣之情形係反訴原告以電話通知，或於交易日之前趁與反訴被告見面時指示被告下單買賣股票，反訴被告未受代為操作股票之委任，從而兩造間並無此等委任契約關係存在。又反訴原告匯入該丙○○帳戶之款項為六百四十八萬二千元，匯入張永興帳戶為七十一萬元，共計匯入金額為七百十九萬二千元；反訴原告自該等帳戶取回之款項為六百七十七萬一千元，佣金及代墊款三十八萬八千六百五十四元。如以該等帳戶虧損之金額計算反訴原告投資股票之盈虧，則八十六年度丙○○帳戶虧損八十四萬一千八百六十六元，張永興帳戶虧損十六萬三百九十六元，連同反訴原告所列八十七年度丙○○帳戶至八十七年一月十七日止，共虧損十七萬四千二百二十四元，張永興帳戶計至同年二月二十七日止，虧損三十六萬四千四百三十五元，合計虧損五十三萬八千七百五十九元。則反訴原告投資股票虧損之金額應為一百五十四萬零九百二十一元，依此結算，反訴原告尚欠反訴被告一百五十萬八千五百七十五元。
三、兩造不爭執之事實：反訴原告所借用之丙○○及張永興帳戶，事實上為兩造所共用，兩造買賣股票均有使用該等帳戶。反訴原告借用該等帳戶後，帳戶之存摺、印章即由反訴原告保管，直至八十七年二月間，反訴原告未再匯入款項買賣股票時，始將該等存摺、印章交還反訴被告。
四、本件爭點應為：兩造間有無委任契約存在？反訴原告主張之結餘金額是否已經舉証証明？茲分述如下：
（一）「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」民法第五百二十八條定有明文。本件反訴原告雖主張兩造間有委任操作股票之委任關係存在，原告先後匯款入反訴被告提供之帳戶以為股票交易。
其中部分交易由反訴原告本人決定買賣，部分則由反訴被告決定代為股票買賣云云。惟此業經反訴被告否認，並辯稱：伊係單純提供帳戶供反訴原告買賣股票等語。經查被告於本院審理中已陳稱：伊於借用帳戶投資股票當時，與反訴被告交情不深，故對之仍須加防範，乃由伊保管帳戶之存摺、印章等語明確，足見當時反訴原告對反訴被告仍不信任。參以該等帳戶係兩造共用，反訴被告個人之股票交易亦使用該等帳戶，帳戶內之股票交易何筆屬何人原已難區分，如反訴被告有權自行決定為反訴原告買賣股票，則反訴被告所為某筆股票買賣究係為自己買賣或為反訴原告買賣，將更無從分別，事涉股票買賣盈虧之歸屬，反訴原告既不信任反訴被告，豈有委任其全權決定買賣何股票之可能。又兩造電話對談錄音有反訴被告稱：「買一張啊，因為你到時候不要，我要吃下來，我哪敢買多」、「本來華新今天要出，我不曉得你人在哪裏」「我沒有出，你說我出你也要出…等一下被你罵怎麼辦」此有臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一三九一號判決書一份附卷可按，並經審閱臺灣高雄地方法院八十七年度自字第六六四號卷無誤。依上開對話觀之，反訴被告顯無權決定反訴原告股票之買賣。綜上所述，反訴被告並未受委任代反訴原告操作股票買賣，應可認定。反訴被告應係單純提供丙○○、張永興之帳戶供反訴原告進出股票之用。揆諸上開民法第五百二十八條之規定，反訴被告僅係提供人頭帳戶供反訴被告使用，並未受託處理任何事務，兩造間並無委任契約存在，應可認定。此外，反訴原告匯入或存入該等人頭帳戶之款項，亦非民法第五百四十一條第一項所定之「受任人因處理委任事務，所收取之金錢」，從而，反訴原告以委任契約關係為基礎，依民法第五百四十一條第一項，請求反訴被告應返還其匯入該等人頭帳戶款項之結餘金額，即屬無據。
（二）反訴原告既主張其匯入丙○○、張永興帳戶之款項，扣除反訴被告匯回之款項、佣金及股票交易之虧損，仍有八十六萬五千七百七十元之餘額等有利於己之事實，則就其匯入及存入之金額即應付舉証責任，此按諸民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」自明。茲分項析述如下：
１、關於反訴原告主張匯入及存入該等帳戶之金額七百五十八萬四千四百七十六元，如何算出，並無說明，且與其九十年八月二日反訴狀所提明細表所示存入金額六百六十八萬二千元亦不相同，就此匯入及存入金額為何，反訴原告未盡舉証之責。反訴被告所稱反訴原告匯入之金額為六百四十八萬二千元，與反訴原告原主張之六百六十八萬二千元相差二十萬元，此差額之發生，乃在於反訴原告主張於八十六年十月八日曾存入丙○○帳戶二十萬元。反訴被告則辯稱該筆存款係伊本人存入，存款單亦為本人所書寫。關於此筆存款之存款單為反訴被告所書寫，反訴原告對此雖不爭執，然仍主張該筆款項由其在同日同一銀行領出二十一萬元，其中一萬元留為零用，二十萬元交由反訴被告存入丙○○帳戶。反訴原告固有提出該二十一萬元之取款憑條為証，然此仍不足以証明反訴被告當日存入之二十萬元與該二十一萬元有何關聯。反訴原告就此部分事實之主張，並未盡其舉証責任，其反而請求反訴被告証明該二十萬元之來源，自無可採。
２、關於反訴原告於丙○○、張永興帳戶內之股票買賣虧損之金額如何，反訴原告計算方式無非係以各該帳戶於其設定之期間內應收金額與應付金額之差額為基礎。然此方式僅能計算該等帳戶某期間內之虧損金額，姑不論反訴原告所設之計算起訖點是否妥適，單就兩造均無法提出帳戶內何筆交易歸屬何人之証據而言，即無從確知何筆交易之盈虧歸屬何人，則計算整個帳戶內之虧損，實無法推知反訴原告之虧損為何。此外，反訴原告所提出之股票盈虧明細表，係反訴原告依帳戶交易明細表，依其記憶所得而為勾記，並已為反訴被告所否認，其計算結果自難採信。
３、綜上所述，反訴原告既未能就匯入金額及股票虧損金額舉証以明之，其主張之結餘金額八十六萬五千七百七十元即屬無據。
五、綜前所述，反訴原告依委任關係請求反訴被告返還結餘款項八十六萬五千七百七十元即無理由，應予駁回。又假執行之聲請，因反訴已受敗訴判決，已失所附麗，亦應併予駁回。
參、據上論結，原告丙○○之訴一部有理由、一部無理由，原告乙○○之訴無理由，被告反訴無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 蔡國卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 王壹理