臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第一四六六號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：
（一）緣高雄市○○區○○段四小段七四四號、七四三號土地，面積分別為一三六、一五七平方公尺，權利範圍四十二分之四、二十一分之四為原告所有（登記日期為八十三年八月二十七），此有証一、二土地登記簿謄本可証，被告無權占有上開土地興建地下一層，地上七層建物（建物門牌：高雄市○○○路○○○號）或出租金石堂書局或自已使用迄今，此有証（三）建物謄本，証（四）相片可証。
（二）按「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收受之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得。」（五十五年臺上字第一九四九號判例可資參照）。「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」（六十一年臺上字第一六九五號判例可資參照）。系爭土地坐落在高雄市○○路、八德三路口，毗鄰高雄火車站附近，為商業區，極為繁榮，被告數年來將土地出租予金石堂書店收取高額租金或自己使用，爰參照土地法九十七條、第一百零五條之規定請求按公告地價總價年息百分之十計算之損害金，計算式如左：
八十五年五月二十九日至九十年五月二十八日共五年（依公告地價計算）合計新台幣（下同）五百一十四萬二千七百六十三元：
１、136×42分之4×303,940×100分之10×5年＝1,968,373元
２、157×21分之4×212,300×100分之10×5年＝3,174,390元１＋２＝5,142,763元
（三）系爭土地之地價稅歷年均由原告繳納，此有地價稅繳款書可証，被告使用系爭土地坐收高額租金卻不必付租金，被告土地被占用卻須負擔地價稅，不符正義公平法理，灼然甚明。
（四）地上權為物權，被告係因「贈與」而取得系爭建物所有權，惟被告迄未「登記」為地上權人，依民法第七百五十八條之規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，自難謂被告已取得地上權而謂其非無權占有。張水官前雖係地上權人（52.6.18、56.12.6），惟其嗣後取得系爭土地所有權（五十四年繼承，五十九取得），依民法第三百四十四條之規定：「債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限。」，張水官之地上權因而消滅（參照謝在全著民法物權論上冊九十八頁認：「是權利與義務之混同，即債權與債務同歸一人時，債之關係消滅是，如就所有權與定限物權同而言，所有人對定限物權人，本負有容忍其行使定限物權之義務，亦係因權利與義務同歸一人時，不須向自己履行義務之原則，義務應當為權利吸收而消滅之故。第七百六十二條規定：同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」（見附件一），前開張水官之地上權從未設定抵押或為他人權利之標的，自無該條但書規定不消滅之適用，張水官之地上權既因混同而消滅，按「不動產物權因混同而消滅者，乃是因法律規定而生，自可不待登記即生效力，又因混同而消滅之物權，乃是終局而確定者，其後不論基於何項原因而回復混同以前之狀態，亦不因而使業已消滅之權利，再度回復。」（謝著上揭書一０一頁，見附件二），被告自無從取得地上權。
（五）「但在地上物如為具有獨立性之建築物時，其既有獨立之所有權，與地上權兩者間，非不能分開讓與」（見謝著上揭書四四三頁，見附件三），被告斷章取義指地上權已隨建物所有權一併讓與，自有未洽，何況讓與係法律行為取得，非經登記不生效力，被告紿終未登記為所有權人，自難謂其已受讓取得地上權。
（六）左列判例及研究結論均認為地上權人應支付租金：
１、「按地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租（參閱司法院大法官會議釋字第二九一號解釋意旨）。」（八十四年度台上字第一一六八號判決）。
２、「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣房屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋所有人或承買人繼續使用土地。此時應認使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價而成立租賃關係。」（八十八年度台上字第一四一二號判決）。
３、「土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意，旨係認為使用土地之房屋所有人應支付相當之代債，則其法律關係之性質，當屬租賃。」（八十九年度台簡抗字第二號）。
４、「問題：某甲以在他人土地上有建築物為目的，占有使用某乙之土地（於使用時並未約定地租），並以使用地上權之意思，善意、和平、繼承占有使用達十年以上，嗣因時效完成，經登記取得地上權（他項權利證明書地租欄空白）」，某乙得否請求地上權人某甲支付地租。乙說：按土地有相當財產價值，除土地所有人同意無償提供他人使用或法律另有規定可無償使用者外，使用他人土地應支付相當代價，此為社會通念：是以依時效完成取得之地上權，若於客觀上當事人間並未約定係無償使用並經登記後，土地所有人自得請求地上權人給付地租，蓋所有人既未喪失所有權，而須承受稅捐負擔，若尚須忍受地上權人永無償使用土地，自不符合公平正義之原則；至於租金額，可準用民法第八百七十六條第一項之規定解決。司法院民事廳研究意見：按因時效取得而登記為地上權者，土地所有人並未喪失其所有，法仍應承受稅捐等負擔。為平衡雙方權益，參照民法第八百七十六條之法理，當事人如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之（司法院大法官會議釋字第二九一號解釋暨其理由書參照），本題土地所有人得否請求地上權人支付地租之例，研討結論認應參照上開解釋意旨及民法第八百三十五條之規定採乙說，以求衡平，自無不合。」（83.12.14（83）廳民一字第二二五六二號函復台高院）。
５、大法官會議釋字第二九一號解釋文：「至於因取得時效完成而經登記為地上權人者，其與土地所有權人間如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之。」，理由書：「至因時效完成而經登記為地上權人者，土地所有權人既未喪失其所有權，而仍須承受稅捐等之負擔，為平衡雙方權益，參照民法第八百七十六條之法理，當事人如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之。」６、「（一）民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，係指各共有人就共有物之全部，於無害他共有人之權利限度內，得按其應有部分行使用收益權而言。故共有人如逾越其應有分之範圍而為使用收益時，其就超越其權利範圍而為使用收益所受之利益，要難謂非不當得利」（八十五年度台上字第二０五九號判決）。
７、「分別共有之各共有人，依其應有部分對於共有物之全部有使用收益權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得依其應有部分之比例，對共有物之全部行使權利（最高法院五十七年台上字第二三八七號判例參照）。但共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體同意，非謂共有人得對共有物全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，自屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年度台上字第一八０三號判例參照）。」（八十七年度台上字第二０四三號判例），被告超越其應有部分就全部土地為使用收益係不當得利甚明，原告自得請求租金。
（七）退一步言之，如 鈞院認為張水官之地上權未因混同而消滅，惟地上權係財產權，為繼承標的之一，張水官於七十七年三月十五日死亡，該地上權應由全部繼承人共同繼承，為全部繼承人公同共有（民法第一千一百五十一條規定），非被告所獨得，被告充其量僅係地上權之公同共有人之一，依民法第八百二十八條之規定，既未得全部繼承人之（應繼分只有七分之一，見証五高分院高雄民事判決理由一項）同意，自難謂其得以行使全部地上權，其仍係無權占有甚明，自不能免付租金，不當得利之義務。
（八）原告係「繼承」而取得土地所有權，如不能請求租金，不當得利，有受不測損害之虞，與憲法保障財產權之意有違，自不應受原地上權「無租金」「無定」之限制。
（九）被告在八十一年即對原告及親提起民訴，訛詐鉅額損害賠償，經判決敗訴確定（見証六最高法院民事判決），原告只不過討回公道，爭取應有權益等語。
（十）並聲明：
１、被告應給付原告五百一十四萬二千七百六十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
２、原告願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告則以：
（一）被告基於地上權，自有使用系爭座落於高雄市○○區○○段七四三及七四四地號土地之權利：
查被告單獨所有之門牌號碼高雄市○○○路○○○號房屋，雖座落於高雄市○○區○○段四小段七四三及七四四地號土地上，惟上開房屋原所有人張水官於上開七四三及七四四地號土地設定有地上權，地上權之設定係以建築上開房屋為目的，且上開地上權約定無期限、無租金，有卷內上開七四三及七四四地號土地登記謄本可參。雖上開房屋原所有人張水官將上開房屋贈與被告時，漏未將上開地上權一併移轉登記予被告，然地上權之社會作用，基本上係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物又不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用，故地上權與其地上物之贈與 (或讓與)，應儘可能一併為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，因此，贈與 (或讓與 )地上物時，原則上應推斷當事人之真意係將地上權一併贈與 (或讓與)( 請參見被證一：謝在全先生著民法物權論第四四二及四四三頁)，是故，被告自張水官處受贈上開房屋時，應同時已受贈上開地上權，則被告基於上開地上權，自有使用系爭七四三及七四四地號土地之權能，從而，原告主張被告使用系爭七四三及七四四地號土地獲有不當利益云云，並無理由，甚為明顯。
（二）系爭兩筆土地之地上權不因混同而消滅：查原告於 鈞院九十年七月十八日準備程序中主張系爭土地上之地上權已因混同而消滅云云，並無理由。蓋我國民法第七百六十二條係仿日本立法例，採折衷主義，於其他物權之存續對所有人或第三人有法律上之利益時，縱同一物之所有權及其他物權歸屬於一人，其他物權亦不因混同而消滅。本件系爭七四四號土地上之地上權，係由張水官於五十二年間就系爭七四四號土地全部取得地上權，五十四年間張水官雖因繼承取得系爭七四四號土地持分二分之一，惟迄至被告取得系爭建物所有權止，張水官始終與他人共有系爭七四四號土地 (請參見鈞院卷內系爭七四四號土地登記簿謄本)，系爭七四四號土地既非張水官單獨所有，上開張水官就七四四號土地全部取得之地上權之存續，對張水官而言，自有法律上之利益，依前開民法第七六二條但書規定，該地上權自不因混同而消滅。至於，系爭七四三號土地上之地上權，係由張水官於五十六年間就張水官與他人共有之土地取得地上權，其後張水官雖於五十九年間因共有物分割而取得系爭七四三號土地全部所有權，惟張水官早於五十七年間即將系爭七四三號土地及該地上權及系爭建物一併抵押他人，迄至被告取得系爭建物所有權止，系爭土地上抵押權之設定從未間斷 (請參見鈞院卷內系爭七四三號土地登記簿謄本) ，則系爭七四三號土地及系爭建物既有抵押權之設定，上開張水官就七四三號土地取得之地上權之存續，對張水官及抵押權人 (第三人)而言，自有法律上之利益，依前開民法第七六二條但書規定，該地上權自亦不因混同而消滅。是故，原告主張系爭土地上之地上權已因混同而消滅云云，顯無理由，至為灼然。
（三）原告主張依民法第八百三十六條第一項之規定撤銷地上權，顯無理由：
１、按「地上權非以地上權人交付地租為必要」最高法院六十七年台上字第三七七九號著有判例。又按台灣高等法院八十六年度重上字第三五一號民事判決亦明白揭示「按民法第八三六條第一項所謂地上權人積欠地租達二年以上總額者，土地所有權人得撤銷其地上權，係指依同法第八百三十五條規定，就地上權有支付地租之訂定者而言。」是以，若地上權之設定或取得，並無支付地租之約定，自無所謂「積欠地租」情事可言，土地所有人亦不得依民法第八三六條第一項之規定以地上權人「積欠地租」達二年以上總額為由，撤銷其地上權，此先敘明。
２、查被告之父張水官於五十二年間取得系爭七四三、七四四地號土地之地上權，七四三號土地係記載「無租金」，七七四號土地關於地租係記載「無定」，惟迄至張水官於五十四年間由繼承取得系爭七四四地號土地持分二分之一時，甚或至張水官去世之時止，張水官均未曾就使用系爭七四四地號土地支付任何租金，實已足証明七四四號土地登記謄本上記載之「無定」係指無須支付租金之意，且嗣張水官將座落系爭七四三及七四四地號土地上之門牌號碼高雄市○○○路○○○號房屋 (即系爭房屋) 贈與被告時，亦未向被告收取使用系爭七四三及七四四地號土地之地租，被告自不需支付地租，是以，原告既未舉証証明張水官及被告使用系爭七四三及七四四地號土地須支付地租，揆諸首揭實務見解，系爭七四三及七四四地號土地之地上權設定，無須支付地租，更無「積欠地租」情事可言，原告主張依民法第八百三十六條第一項規定撤銷系爭七四三及七四四地號土地之地上權，顯無理由，彰彰明甚。
（四）綜上所陳，本件系爭房屋既係被告單獨所有，且被告對系爭七四三及七四四地號土地享有地上權，該等地上權並無支付地租之約定，已如前述，則原告即應繼續原來之地上權法律關係，容許被告繼續使用系爭七四三及七四四地號土地，從而被告所有系爭房屋既係基於地上權之法律關係使用系爭土地，自非無法律上原因而受有利益，原告依不當得利法律關係請求被告給付五百一十四萬二千七百六十三元，顯無理由，於法未合。
（五）並聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）高雄市○○區○○段四小段七四三號、七四四號土地，面積分別為一三六、一五七平方公尺，權利範圍二十一分之四、四十二分之四為原告所有，權利範圍七分之一、十四之一為被告所有，此有土地登記簿謄本二份可証，上開土地興建地下一層，地上七層建物、建號高雄市○○區○○段四小段一二二三號（建物門牌：高雄市○○○路○○○號）或出租金石堂書局或被告使用迄今，此有建物謄本一份及相片三幀可証。系爭土地張水官分別有地上權設定（七四三地號五十六年十二月六日登記、七四四地號五十二年六月十八日登記）。系爭建物於五十三年六月十日建築完成，於五十六年十二月六日增建登記，原所有人為張水官，於七十七年一月二十日贈與被告甲○○。
（二）系爭七四四號土地上之地上權，係由張水官於五十二年間就系爭七四四號土地全部取得地上權，五十四年間張水官因繼承取得系爭七四四號土地持分二分之一，迄至被告取得系爭建物所有權止，張水官始終與他人共有系爭七四四號土地，此有系爭七四四號土地登記簿謄本可稽。另系爭七四三號土地上之地上權，係由張水官於五十六年間就張水官與他人共有之土地取得地上權，其後張水官於五十九年間因共有物分割而取得系爭七四三號土地全部所有權，惟張水官於五十七年間即已將系爭七四三號土地及該地上權及系爭建物一併抵押他人，迄至被告取得系爭建物所有權止，系爭土地上抵押權之設定仍未間斷，此有系爭七四三號土地登記簿謄本可稽。
（三）系爭地上權設定係無租金（七四三地號）、或無定（七四四地號），自始地上權人均未曾支付任何地租。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於（一）系爭地上權，是否因發生民法第七百六十二條前段所規定混同之情形，而導致系爭地上權消滅？（二）張水官將系爭建物於七十七年二月二十九日贈與被告甲○○後，系爭地上權是否亦隨同移轉與被告甲○○，由被告取得系爭地上權？（三）系爭地上權設定原係無租金（七四三地號）、或無定（七四四地號），若系爭土地權仍存續，則後來取得系爭地上權之人，應否給付租金？
（一）按「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利者，不在此限。」民法第七百六十二條同有明文。
１、經查，本件系爭七四四號土地上之地上權，係由張水官於五十二年間就系爭七四四號土地全部取得地上權，五十四年間張水官雖因繼承取得系爭七四四號土地持分二分之一，惟迄至被告取得系爭建物所有權止，張水官始終與他人共有系爭七四四號土地，此有系爭七四四號土地登記簿謄本一份在卷可稽，系爭七四四號土地既非張水官單獨所有，張水官就七四四號土地全部取得之地上權之存續，對張水官而言，自有法律上之利益，依前開民法第七六二條但書規定，該地上權自不因混同而消滅。
２、至於，系爭七四三號土地上之地上權，係由張水官於五十六年間就張水官與他人共有之土地取得地上權，其後張水官雖於五十九年間因共有物分割而取得系爭七四三號土地全部所有權，惟張水官早於五十七年間即將系爭七四三號土地及該地上權及系爭建物一併抵押他人，迄至被告取得系爭建物所有權止，系爭七四三號土地及系爭建物上抵押權之設定從未間斷，此有系爭七四三號土地、建號一一二三號建物登記謄本各一份可稽，則系爭七四三號土地及系爭建物既有抵押權之設定，張水官就七四三號土地取得之地上權之存續，對張水官及相關抵押權人 (第三人)而言，即有法律上之利益，依前開民法第七六二條但書規定，該地上權亦不因混同而消滅。
３、是故，原告主張系爭土地上之地上權已因混同而消滅云云，並無理由。
（二）地上權為物權，被告係因「贈與」而取得系爭建物所有權，惟被告迄未「登記」為地上權人，依民法第七百五十八條之規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，自難謂被告已取得地上權。張水官前雖係地上權人（七四四地號五十二年六月十八日登記、七四三地號五十六年十二月六日登記），惟張水官於七十七年二月二十九日將上開房屋贈與被告時，並未將上開地上權一併移轉登記予被告，系爭建物如為具有獨立性之建築物時，其既有獨立之所有權，與地上權兩者間，非不能分開讓與，然為保全其經濟作用，應透過當事人真意之探求，儘量避免此種情況之發生（見謝在全先生著民法物權論上冊第四四三頁），且地上權讓與係法律行為取得，非經登記不生效力，被告既未登記為地上權人，自難謂被告已受讓取得地上權。
（三）然縱認系爭地上權未因系爭建物之贈與，而同時移轉與被告。張水官於七十七年二月二十九日將系爭房屋贈與被告時，地上權人仍為張水官，當年張水官係為建築系爭房屋之目的而設定地上權，探求張水官之真意，其實有將地上權一併移轉予被告之意思，惟我國就物權之移轉，採登記生效要件主義，張水官於生前既未將系爭地上權移轉登記予被告，被告自不得謂其已取得系爭地上權，已如前述。惟自七十七年二月二十九日（系爭建物移轉登記為被告所有之日）至八十二年七月十一日 (繼承發生日期)止，被告均未支付任何使用系爭土地或系爭地上權之費用或租金，顯見地上權人張水官有同意被告就系爭建物無償使用系爭地上權之意思。至今系爭土地登記謄本上地上權人仍登記為張水官，惟該地上權實已為張水官之繼承人所概括繼承，而原告為張水官之繼承人，自應概括承受張水官生前之一切權利義務關係，張水官於生前既已同意由被告就系爭建物無償使用系爭地上權，張水官之繼承人自應繼受該法律關係，而不得再向被告請求使用償金或其他費用。
（四）又系爭房屋原所有人張水官於上開七四三及七四四地號土地設定地上權，地上權之設定係以建築上開房屋為目的，且上開地上權約定無租金（七四四地號）或無定（七四三地號），有系爭七四三及七四四地號土地登記謄本可參。系爭地上權既已約定無租金（七四四地號）或無定（七四三地號），則該法律關係，亦不因張水官死亡後，由原告繼承系爭土地後而產生不同之法律效果。
（五）綜上所陳，本件系爭房屋既係被告單獨所有，且被告對系爭地上權得無償使用，又該地上權並無支付地租之約定，已如前述，則原告即應繼受原來之地上權法律關係，容許被告得繼續無償使用系爭七四三及七四四地號土地，被告所有系爭房屋既係基於張水官生前無償使用系爭地上權之同意，自非無法律上原因而受有利益，原告依不當得利法律關係請求被告給付五百一十四萬二千七百六十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回，已失所附麗，亦應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，並予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 陳建中右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日~B法院書記官 蔡文現