臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第一五八六號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間給付違約金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）伍佰柒拾參萬柒仟伍佰元，及自民國八十九年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十九年六月五日與訴外人上海玉鑫精密鑄造有限公司（下稱上海玉鑫公司）及該公司之董事長即被告簽訂工廠出讓協議書，約定由上海玉鑫公司出賣該公司予原告，原告並當場給付被告面額伍佰柒拾叁萬柒仟伍佰元之支票，作為第一期買賣價金之支付，詎被告兌領票款後，被告竟於同年六月二十三日來函表明不履行契約之意思，原告乃於八十九年七月十二日委請律師具函催告，請求於文到五日內給付五百七十三萬七千五百元及派駐人員之費用六十九萬零八百一十二元。
（二）原告與訴外人上海玉鑫公司簽訂協議書時，被告係以該公司負責人之個人名義任公司之保證人，此由被告簽發支票予原告收執可稽，另依被告親筆書立之連絡傳真稿表明其願補償債權人，亦可證被告係上海玉鑫公司之履約保證人。
（三）按未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十一條定有明文。本件被告於九十年六月五日下午三時由訴外人王文先生陪同前來洽談簽約事宜，雙方針對讓與契約書內容逐條討論，買賣範圍定於契約書第一條：「甲方因別有謀就，願將自創上海玉鑫精密鑄造有限公司（設於上海市青浦區○巷鎮○○○路○○○○號）及其內如附件所示之機器設備、材料、資產目錄及清冊全部讓渡乙方（含設立於第三國之境外公司Supper GRAND Co. （暫定）權利全部移轉。」被告對於「上海玉鑫精密鑄造有限公司（以下簡稱工廠）」要求修改為「簡稱公司」，對於第一條中原包含「存貨」部分要求刪除，且對於第二條第五項、第六條、第九條、第十條增刪內容，但因原告尚未取得任相關資料，因此僅暫與被告簽下工廠出讓協議書，並簽發支票乙紙交付被告。上海玉鑫公司為大陸地區法人，為兩造所不爭執，被告為該公司負責人，以公司名義與原告為法律行為，簽訂工廠出讓協議書，依前開規定，被告應與上海玉鑫公司負連帶責任。
（四）次按，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第二百四十九條第一項第三款定有明文。本件原告於八十九年六月五日給付上海玉鑫公司定金五百七十三萬七千五百元由被告代表受領，事後上海玉鑫公司則以其內部事由為詞，致不能履行契約，是上海玉鑫公司應加倍返還其所受之定金五百七十三萬七千五百元；另依協議書所載「另不管任何原因而導致無法履行『本約』之協議，應加倍返還乙方所付之款項作為懲罰性違約金，並賠償乙方派駐人員之一切花費」，所稱「本約」即指本件「工廠出讓協議書」，是原告爰依保證之法律關係及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十一條之規定，請求被告返還定金或給付違約金伍佰柒拾叁萬柒仟伍佰元。
（五）原告因被告片面違約而商譽幾毀，商機盡失，因原告縱橫商場首重信用，惟今在高爾夫球頭界苦心經營二十多年之成果卻遭被告失信而嚴重拖累，信譽無價，非僅用曲曲幾個數字即可代表，而所失利益及因購買工廠衍生花費估算如下：
⑴訂單流失：
①Mastergrip客戶一年近八０萬美元的訂單被取消，並認原告欺騙他們。
②Spin Doctor客戶近六０萬美元的訂單，因原告交貨時間延誤，客戶不願接受，致原告工廠滯有近四０萬美元的庫存。
③La Jolla、Tour Edge、Ray Cook等客戶年近各美金五０萬元的承諾亦因被告生變，無疾而終。
④連長期配合年營業額近百萬美元的Golfsmith客戶，也轉單至其他廠商。
以上所失利益約一五０萬美元，折合新台幣五三五０萬元。
⑴派駐人員花費：共計一百一十八萬五千三百九十七元整。添
（六）對被告抗辯所為之陳述：⑴上海玉鑫公司董事長職掌範圍為其內部事務，與原告無關，被告不得執此對
抗原告，故原告主張由被告代表上海玉鑫公司於八十九年六月五日簽署協議書不生效力之抗辯，亦無可採。
⑵關於被告簽發個人支票為「上海玉鑫精密鑄造有限公司」負保證責任乙節，
業經原告提出支票及傳真稿為據，且保證契約並非要式行為，被告縱未在協議書中載明保證文字，惟亦不影響保證契約之成立生效。
三、證據：提出工廠出讓協議書、支票、傳真稿、律師函及回執、出差旅費報告表、轉帳傳票等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告有意買受上海玉鑫公司，乃由原告與該公司於八十九年六月五日簽署「工廠出讓協議書」。被告係該公司董事長，代表公司在協議書上簽名並代表收受伍佰柒拾叁萬柒仟伍佰元。然因有關讓售公司事宜涉及公司全體股東出資之轉讓，而總價金多少、如何付款、以及原告如何承接等問題，均另有待商議，乃議定八十九年六月二十六日為「正式簽約日」，並議定八十九年七月三十一日為「交接日」。唯上海玉鑫公司係由「中國上海第一冷凍機廠四分廠」與「台灣玉鑫精密工業股份有限公司」合作組成之「滬台合作」公司，被告與原告簽立前開協議書後，因無法獲得中國及台灣方面股東同意，遂於八十九年六月二十三日以通知書通知原告，表示因代表性發現問題未克履行訂立正式契約，並由被告簽發支票返還原先代表公司所收上開款項，業經原告收迄兌領。
（二）被告並非上海玉鑫公司之保證人，此觀協議書文字甚明，被告是代表上海玉鑫精密鑄造有限公司簽名，並非以保證人身分簽名。原告請求被告履行保證債務，應無可採。
涛（三）系爭協議書中，雙方就價金總額、公司各股東出資如何轉讓，以及轉讓價金
各多少等等，均無約定，依民法第三百四十五條第二項，契約顯然尚未成立，則系爭協議書充其量應僅為無拘束力之草約或意向書；再者，協議書明訂八十九年六月二十六日為「正式簽約日」，可見正式契約並未簽立，契約既未成立，自無違約可言；另由協議書中「另不管任何原因而導致無法履行本約之協議，應加倍返還乙方所付之款項作為懲罰性違約金」亦可知「本約」未經簽署，當然不構成違約賠償事由，更不得謂凡有定金的接受，概視為本約。上海玉鑫公司不構成違約，依法不須對原告負責，更無令被告負連帶責任之理。
（四）系爭協議書雖記載為「工廠出讓協議書」，但實際上係原告要買受上海玉鑫公司，由協議書內明載「茲就上海玉鑫精密鑄造有限公司（以下簡稱公司）讓渡事宜，雙方先行訂立協議書」即足明悉。然而，原告要買受上海玉鑫公司，依法應由原告買受該公司全部股東之出資，非由原告逕與該公司協議所謂公司讓渡事宜。而有關公司股東出資之轉讓乃各股東之權限，而非公司代表人之權限。上海玉鑫公司之負責人，當然無權代表公司或各股東與原告訂立將公司讓渡與原告之協議。因此，本件由被告代表上海玉鑫公司於八十九年六月五日簽署之讓渡協議書，顯係無效之法律行為。上海玉鑫公司自無庸對此無效之法律行為負責，被告自亦不負任何連帶責任。涛
（五）本件係出賣上海玉鑫公司之整個「公司」，實際上即是出售全部股東之股份及出資，並非公司出賣營業或財產。進一步言，依該公司章程第十五條及第二十九條之規定，有關任何出資之轉讓均應經合作雙方同意，並須經董事會一致通過，可見被告確實無權與原告協議讓渡公司或轉讓公司股東全部出資。另依據我國公司法第一百八十五條第一項及第五項之規定，讓與公司全部或主要部分之營業或財產，「應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議」後，向股東會提出議案，再「應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決議為之」，公司代表人根本無權逕自代表公司讓與公司全部或主要部分之營業或財產。由我國最高法院見解可知公司為公司法第一百八十五條第一項各款之行為時，若未得一定股東之同意者，該行為不生效力，益見本件協議書確實不生效力。原告本於不生效力之協議書，請求被告負連帶責任，洵屬無據。
（六）退萬步言，本件協議書約定以八十九年六月二十六日為「正式簽約日」，而被告於訂立正式契約日前之八十九年六月二十三日發現代表性之問題時，隨即書面通知原告解除協議，原告並未受有損害，原告空言其流失訂單，損失壹佰伍拾萬美元折台幣伍仟叁佰伍拾萬元，根本未提出任何證據；且原告所謂進駐人員花費壹佰壹拾捌萬伍仟叁佰玖拾柒元，實際上如依其表列形式觀之，只有差旅費肆拾貳萬叁仟陸佰柒拾柒元涉及進駐費用，其餘項目均與進駐無涉，亦無證據足以證明該等費用確係因所謂違約所支出之費用。另按原告所提出之「出差旅費報告表」，出差人不同，但卻係同一人筆跡，且全部費用均未經「具領人」簽名蓋章，顯係原告臨訟製作，不具真實性。因此，原告請求違約金伍佰柒拾叁萬柒仟伍佰元不僅無據，而且顯屬過高。
三、證據：提出公司章程、工廠出讓協議書、通知書、支票、律師函為證。理 由
一、原告起訴主張：原告於八十九年六月五日與訴外人上海玉鑫公司及該公司之董事長即被告簽訂工廠出讓協議書，約定由上海玉鑫公司出賣該公司予原告，原告並給付被告面額伍佰柒拾叁萬柒仟伍佰元之支票作為第一期買賣價金之支付，詎被告兌領票款後竟於同年六月二十三日來函表明不履行契約之意思，原告乃於八十九年七月十二日催告被告於五日內給付五百七十三萬七千五百元及派駐人員之費用六十九萬零八百一十二元。原告與訴外人上海玉鑫公司簽訂協議書時，被告係以該公司負責人之個人名義任保證人，另依被告親筆書立之連絡傳真稿表明其願補償債權人，亦可證被告係上海玉鑫公司之履約保證人。且上海玉鑫公司為大陸地區法人，被告為該公司負責人，以公司名義與原告為法律行為，簽訂工廠出讓協議書，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十一條之規定被告應與上海玉鑫公司負連帶責任，是原告爰依保證之法律關係及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十一條之規定，請求被告返還定金或給付違約金伍佰柒拾叁萬柒仟伍佰元等語。
二、被告則以：被告是代表上海玉鑫公司簽名，並非以保證人身分簽名；另系爭協議書中，雙方就價金總額、公司各股東出資如何轉讓，以及轉讓價金等，均無約定，且協議書明訂八十九年六月二十六日為「正式簽約日」，可見正式契約並未簽立，契約既未成立，自無違約可言；另由協議書中「另不管任何原因而導致無法履行本約之協議，應加倍返還乙方所付之款項作為懲罰性違約金」亦可知「本約」未經簽署，當然不構成違約賠償事由，更不得謂凡有定金的接受，概視為本約，則上海玉鑫公司不構成違約，依法不須對原告負責，更無令被告負連帶責任之理；系爭協議書雖記載為「工廠出讓協議書」，但實際上係原告要買受上海玉鑫公司，然原告要買受該公司，依法應由原告買受全部股東之出資，非由原告逕與該公司協議所謂公司讓渡事宜。而有關公司股東出資之轉讓乃各股東之權限，被告當然無權代表公司或各股東與原告訂立將公司讓渡與原告之協議。因此，本件由被告代表上海玉鑫公司於八十九年六月五日簽署之讓渡協議書，顯係無效之法律行為。上海玉鑫公司自無庸對此無效之法律行為負責，被告自亦不負任何連帶責任；且依該公司章程第十五條及第二十九條之規定，有關任何出資之轉讓均應經合作雙方同意，並須經董事會一致通過，可見被告確實無權與原告協議讓渡公司或轉讓公司股東全部出資，是原告本於不生效力之協議書，請求被告負連帶責任，洵屬無據等語資為抗辯。
三、原告主張被告為大陸地區法人上海玉鑫公司之董事長，於八十九年六月五日代表該公司在台灣與原告簽訂工廠出讓協議書，並受領原告所給付之金額伍佰柒拾叁萬柒仟伍佰元，且議定八十九年六月二十六日為正式簽約日，同年七月三十一日為交接日，嗣訴外人上海玉鑫公司並未於約定日期與原告簽約並交接工廠予被告之事實，業據其提出工廠出讓協議書為證，復為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
四、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。是保證契約之成立，須保證人與債權人約定於主債務人有不履行或不能履行債務之情形時，始由保證人代為履行債務。經查：原告雖據系爭支票及傳真稿主張被告應負保證之責，然觀諸上開支票及文件，僅係由被告於訴外人上海玉鑫公司無法與原告正式簽約並交付工廠時，簽發支票返還前所收受之金額，及商討本件和解事宜，並未載明被告於訴外人上海玉鑫公司未正式簽約或交付工廠予原告時，由其代負履行責任之內容，且亦無法推知被告確有為訴外人上海玉鑫公司擔任保證人之意思，是兩造應無達成保證之意思合致，原告主張被告應負保證之責，為無理由。
五、次按未經許可之大陸地區法人﹑團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為。未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十條、第七十一條分別定有明文。又民法總則施行法第十五條所規定：「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。」其責任基礎係：外國法人有責任時，其行為人始有連帶責任，倘外國法人無責任，則其行為人即無責任；而就法律行為本身，係存在「他人」與「外國法人」之間，最高法院八十七年台上字第二二八七號判決參照。準此，未經許可之大陸地區法人，原則上固應認其無權利能力，惟為保護其在台灣為法律行為之相對人，上開規定例外承認該大陸地區法人於此情形，在台灣地區亦為法律上之人格者，自亦有權利能力，就該法律行為，應與行為人負連帶責任，此與民法總則施行法第十五條規定之意旨相同，是參照上開最高法院之判決意旨，該條例所規定於台灣以大陸地區法人之名義與他人為法律行為之行為人，其所負之連帶責任亦應以大陸地區法人所為之法律行為有效成立為前提，如該法律行為不成立或無效而大陸法人無須負任何責任者，其行為人當然無任何連帶責任可言。經查：訴外人上海玉鑫公司為未經我國許可之大陸法人，由其董事長即被告為代表於台灣與原告簽訂系爭工廠出讓協議書乙節，業如上述，則原告據上開條例第七十一條主張被告應給付違約金或加倍返還定金者，首應審究訴外人上海玉鑫公司與原告所為之系爭法律行為是否有效，茲分述如下：
（一）本件原告主張系爭協議書所約定買賣標的為上海玉鑫公司（見本院九十年十月八日準備程序筆錄），而被告本人亦到庭陳稱：當時是欲出售上海玉鑫公司全部，公司資產只有一個工廠，兩者無法劃分，協議書中之「工廠」真意即為公司，當時沒有想到大陸方面也有百分之二十的股份，所以後來才發覺無法履行等語（見本院九十一年二月二十六日準備程序筆錄），再參以系爭協議書中亦明定：「茲就上海玉鑫精密鑄造有限公司（以下簡稱公司）讓渡事宜，雙方先行訂立協議書」等內容，系爭協議書所約定之買賣標的確為上海玉鑫公司，亦即包含大陸方面股份在內之公司財產全部乙節，堪以認定。
（二）依被告所提出且為原告所不爭執之「滬台合作上海玉鑫精密鑄造有限公司章程」第十七條、第十八條第一項前段及第二十九條之規定：「合作公司設董事會。董事會是合作公司的最高權力機構。董事會決定合作公司的一切重大事宜。
下列事項須董事會一致通過：一、變更合作公司的章程事項。」執上可知上海玉鑫公司之董事會屬該公司之意思機關，如須變更該公司之章程，應經該公司董事會之同意。另依該公司章程第一條及第十一條規定，上海玉鑫公司為合作公司，雙方出資金額分別占公司資本百分之九十點九及九點一，是如欲出售公司即屬變更該公司章程之事項，依上開說明，應經董事會之同意。
（三）再按法律行為乃以意思表示為要素，依意思表示之內容發生一定私法上效果之行為，而所謂法律效果之發生需基於當事人之意思，如當事人內部並無任何效果意思，該法律行為即未成立生效。而當事人為一法人者，其對外所為法律行為乃需經其內部之意思機關決議形成一效果意思再經由該公司將此欲發生一定私法上效果之意思表示於外部後，始能成立一有效之法律行為。經查：上海玉鑫公司為一法人，未經董事會之同意即出賣該公司，其與原告所為之法律行為顯欠缺效果意思而不生任何效力，上海玉鑫公司就該不生效力之契約即不負任何給付違約金或加倍返還定金之責，揆諸前開說明，被告亦無須就該行為負連帶責任。
六、綜上所述，兩造並未成立任何保證契約，且訴外人上海玉鑫公司所為出售該公司之法律行為並非有效成立，是原告依保證及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十一條請求被告給付伍佰柒拾叁萬柒仟伍佰元，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之基礎無影響，爰不一一審酌，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官 黃國川~B法 官 吳為平~B法 官 吳錦佳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日~B法院書記官 馮欽鳳