臺灣高雄地方法院民事判決 九十年訴字第二一六五號
原 告 甲○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 乙○○兼訴訟代理人 丙○○訴訟代理人複代理人 孫志鴻律師右當事人間請求返還費用事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰捌拾萬伍仟玖佰柒拾壹元，及自民國九十二年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用負擔由被告丙○○負擔千分之六百二十二，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣陸拾柒萬元為被告丙○○供擔保後得假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹百捌拾萬捌仟柒佰零陸元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之請求均駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決：１、被告丙○○、乙○○應給付原告新台幣（下同）二百九十萬一千六百九十二元，及民國九十二年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
１、八十二年六月間，原告與被告丙○○、乙○○共同出資購買「高雄縣○○鄉○○段○○○號土地」及坐落於該地上之「高雄縣○○鄉○○段○○號建物（門牌號碼為：高雄縣○○鄉○○○路○○○號」之三層建物（下簡稱系爭房地），計劃轉售賺取利潤，並依約先信託登記於訴外人施麗芳（原告配偶）名下。
２、系爭房地總價八百四十萬元，約定由原告負擔一半，被告二人負擔另一半。頭期款三百四十萬元，由原告出一百七十萬元，被告支出一百七十萬元。餘款五百萬元，則以前開房地為擔保，以施麗芳名義向中國人壽保險股份有限公司（下簡稱：中國人壽保險公司）抵押借款支付。唯約定應攤還予中國人壽保險公司之本息，由原告擔還二分之一，暨由被告兩人擔還二分之一。然嗣因原告在八十四年三月八日前已陸續還清本金六十九萬八千七百六十八元，兩造乃於八十四年三月間協議變更攤還比例，約定自八十四年四月七日起，就尚未清償之本金四百三十萬一千二百三十二元，由原告負擔清償其中之一百四十五一千二百三十二元之本息，被告二人負責清償其中二百八十五萬元之本息。
３、八十六年一月起到九十二年四月止應還之貸款本息，被告均未繳納，而由原告個人清償全部本息，總計自八十六年一月起到九十二年四月份止，原告共攤還本息三百二十二萬一千四百零三元。又如前述，兩造曾約定更改清償之比率，故上開三百二十二萬一千四百零三元，應由被告二人負擔四百三十萬一千二百三十二分之二百五十萬，亦即其中二百一十三萬四千五百零二元，係原告先代被告繳交。又自八十五年起至九十一年止，系爭房地之房屋稅及地價稅共三萬四千三百七十六元，均由原告繳納，其中應由被告負擔二分之一，即一萬七千一百八十八元。爰因兩告合資購買系爭房地轉售之契約應屬合夥契約，而而上開貸款之本息及稅款，係屬原告因合夥事務所支出之費用，依民法第六百七十條第一項規定，原告應得請求被告二人償還。
４、系爭房地原告應有二分之一持分，但自八十六年一月起到九十二年三月份止，系爭房地全歸被告使用，共七十五個月。又兩造雖未訂立租約，但系爭房地每月租金價應達二萬元，故被告二人雖為系爭房地之共有人，但渠等逾越其使用權部分，而使用系爭房地之全部，自未受有不當得利七十五萬元（每月一萬元），為此，原告應得依民法第一百七十九條規定，請求被告二人返還所受之利益。
５、綜上所述，被告共欠原告二百九十萬一千六百九十二元，為此，爰依民法第六百七十條第一項、第一百七十九條規定，請求被告給付原告二百九十萬一千六百九十二元，及自九十二年五月二日繕本送達之翌日（即九十二年五月三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。原告並願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
１、被告丙○○與原告合資購買系爭房地，應與另合資設立之佳松公司有關，亦即兩者乃同一個關係，合資購買系爭房地並非獨立的另一個契約。又合資購買系爭房地及設立佳松公司，均與被告乙○○無關，即被告並非合資之當事人。
２、被告丙○○與原告合資購買系爭房地時，原先的確約定各出資二分之一，被告並交付頭期款一百七十萬元，嗣亦未曾再約定變更還款之比率。又八十五年十二月底，原告與被告丙○○協議結束經營佳松公司時，曾一併約定將系爭房地全歸原告所有，並由原告繳納往後之貸款本息，故八十六年一月以後之貸款本息及房屋稅地價稅，均應由原告自行繳納。至於八十六年一月後，被告雖居住在系爭房地，但原告已同意以被告丙○○所繳之頭期款充作使用系爭房地的對價。
３、故原告請求被告二人給付二百九十萬一千六百九十二元，及自九十二年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。受受不利之判決，被告並願供擔保，請准宣告免假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、房屋使用概況：
１、八十六年一月到八十七年二月九日間，佳松公司仍有物品留在系爭房屋內，故被告夫妻僅使用系爭房地的一半。
２、八十七年二月十日後，佳松公司就未再使用系爭房屋。八十七年二月十日後直到九十二年四月十日之間，被告有使用系爭房地的三樓、二樓及一樓，即系爭房地全部是由被告使用。
３、被告夫妻已於九十二年四月十日搬離系爭房地。
二、八十六年一月起到九十二年四月間，所清償之系爭房地貸款本息，均由原告個人繳納。
三、兩造間就系爭房地，應未訂立租賃契約。
肆、兩造爭爭執之事項：
一、合資購買系爭房地，與成立佳松公司間，有無關連：
１、原告：與佳松公司無涉，為另一個合資契約。
２、被告：被告丙○○與原告合資購買系爭房地，應與另合資設立之佳松公司有關，亦即兩者乃同一個關係，合資購買系爭房地並非獨立的另一個契約。
二、合資購買系爭房地之契約當事人為何人：
１、原告：原告與被告丙○○、乙○○。
２、被告：原告與被告丙○○而已，乙○○則不是當事人。
三、八十四年，原告與被告是否曾協議，改變兩造往後房貸之還款比率。
四、八十五年十二月間，原告與被告丙○○協議結束佳松公司之業務時，是否曾一併約定終止系爭合資契約，而將系爭房地全歸原告暨由原告繳納往後之貸款本息？是否有約定以被告丙○○所支出之一百七十萬元抵充作使用系爭房地的對價？
伍、得心證之理由：
一、合資購買系爭房地之契約，係性質上與合夥契約極為近似之無名契約；又系爭無名契約之當事人，僅為原告與被告丙○○，並不包括被告乙○○：
１、合資購買系爭房地契約之當事人，僅為原告與被告丙○○，而不包括被告乙○○：
⑴、欲究明契約之當事人為何人，主要的判斷依據，應參考締結契約過程中意思
表示之真意，據以判斷為要約、承諾之意思表示的人究竟是何人。本案言詞辯論期日，原告陳稱：「是乙○○找我談的，一開始是乙○○找我提購買房子賺錢投資的事，（所謂賺錢投資不錯，是指一個人買，還是指要一起買，還是沒有明講？）當時沒有明講。後來她說有一間房子不錯，她當時是做仲介，這可以賺錢投資，就是指鳥松鄉這一間，因為他當時投資房子都有賺錢，我就相信她，我有去看房子。我有說一人一半（是跟誰講說一人一半？），當時我跟被告夫妻在場講一人一半，但當時沒講清楚夫妻個人比例多少，（當時談一人一半時，是被告夫妻在場都有談？）是的，（到底是講好一家一半，還是一人一半？）並沒有講清楚，當時講法應該是一家一半，但沒講清楚我們這一半，原告夫妻怎麼分，被告夫妻怎麼分。、、（所謂一開始說一邊出一半，有沒有明確講清楚，她們那一邊是被告兩個人都要出資，還是說被告中一個人出資就好，還是根本就沒有談到這個問題？）根本沒有談到這個問題，沒講清楚。」等語（參本院二卷第八頁、第九頁筆錄），足見當時洽商過程中，根本未明確提到被告乙○○也要成為系爭契約的當事人，所以自不可能達成「被告乙○○也是契約當事人」的共識。況且，不論是原告最先所稱的「一人一半」或嗣後所改稱的「一家一半」，均應認洽談時之重點是著重在「合資之出資比率為各二分之一」，根本不在意由何人出資及合資人共有幾人。所以參酌原告主張僅其一人為合資人，其妻施麗芳並非合資人等情，應認被告夫妻也僅由其中一人成為合資之當事人，此說法應屬合理及可信，並且為當時雙方意思表示的真意。又因原告及被告僅主張被告丙○○為合資人，所以應認被告夫妻中的另一人即乙○○，並非系爭契約之當事人，應屬可採。
⑵、至於原告雖稱被告乙○○有參酌洽商、提供資金云云，然：
①、原告雖堅稱最初是被告乙○○找其商談，但原告既陳稱：「、、一開始
是乙○○找我提購買房子賺錢投資的事，（所謂賺錢投資不錯，是指一個人買，還是指要一起買，還是沒有明講？）當時沒有明講。後來她說有一間房子不錯，她當時是做仲介，這可以賺錢投資，就是指鳥松鄉這一間，因為他當時投資房子都有賺錢，我就相信她，我有去看房子」等語，足見最初被告乙○○找原告時，究竟是要由原告個人獨資購買（即被告乙○○只是擔任仲介者的角色），或要由雙方合資購買，雙方根本並未論及，也尚未達成合資的共識；又當時被告乙○○是仲介房地業者，則本院實難僅以最初是被告乙○○遊說原告購屋，就遽認事後決定合資時，被告乙○○也是契約的當事人。
②、再則，衡諸社會常情，投資之資金來源不一，除投資人自有外，亦常有
由配偶提供，或向金主、友人、銀行周轉的情形。又投資人洽商相關合資事宜時，由配偶在旁陪同，甚至由配偶提供部分意見，均為人情之常。故不能僅因配偶提供資金，或陪同在場，甚或參與意見，就認定配偶也是合資人。復以，締結契約之意思表示，不限於由表意人直接為之，亦得由第三人為媒介，而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致。所以本案判斷合資契約的當事人為何人，仍應解釋雙方的意思表示真意，而不能僅因被告乙○○有在場，及資金出自其帳戶，就認定被告乙○○一定也是合資人。否則依原告所述，原告之妻施麗芳於看屋、洽談時也均有在場，甚至購買系爭房地後更直接登記於施麗芳名下，為何原告仍主張其妻施麗芳並非合資契約的當事人。
２、按合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約，除出資外，各合夥人並有損益共同分擔之利害關係，此觀之民法第六百六十七條、第六百七十六條、第六百七十七條之規定自明。共同出資購買土地後，如未經營共同事業，僅係單純期待爾後地目變更或地價上漲而轉售賺取差價，則只為共同投資之性質，尚難謂之合夥（臺灣高等法院花蓮分院八十六年度上字第四十四號判決意旨曾同採此見解）。而原告與被告丙○○僅合資購買系爭土地及房屋，並未再合資購買其他房地，目的也僅是在於轉售賺取差價（理由詳如後段，即伍之二所述），稽諸上開說明，應該只是共同投資的性質，尚難謂為合夥契約。唯此無名契約，有互約出資，且有損益共同分擔之利害關係，所以性質上與合夥契約極為近似。
二、原告與被告丙○○合資購買系爭房地，目的僅是為了轉售謀利，而與佳松公司之疇設並無關聯。亦即原告與被告丙○○合資購買系爭房地，是與成立佳松公司無任何關係的合資契約：
１、客觀上，購買系爭房地後將近一年，原告與被告才再合資設立佳松公司；主觀上，原告與被告丙○○在合資購買系爭房地時，均無「以該房地供作事後所設立之公司使用」的認知：
⑴、原告與被告丙○○是在八十二年六月間合資購買系爭房地，並於同年六月二
十九日移轉登記於訴外人施麗芳名下；然佳松公司則是在八十三年六月二十二日獲准設立登記，兩者在時間上相差達一年之久等情，業經兩造陳明在卷，並有高雄縣政府營利事業登記證影本（本院一卷一○八頁）、土地登記謄本（一卷十頁）在卷可佐。
⑵、又就原告與被告丙○○何時開始提議合資成立佳松公司一事，原告表示：是
在八十三年五月間決定成立（本院一卷一九九頁筆錄）。若原告所述為真，則兩造在合資購買系爭房地當時，主觀上尚無成立佳松公司的意願，衡情根本不可能會先購買系爭房地以供佳松公司使用。退一步言之，縱認被告丙○○所稱：「應該是過農曆年時，之前也有在提，就是買房子之前，就已經有計畫要成立合夥公司，買房子之前有在提，但還沒有肯定說一定要合夥一起成立公司。（究竟在八十三年過年前，有確切要成立公司？）八十二年那時我在新鷹公司任職，直到佳松正式運作之後，我才從新鷹離職。八十三年肯定公司要成立，但名字還沒有取。買房子之前是雙方有這個計畫，（是買房子之前或同時，決定要成立公司？）買房子之後就才決定要作。（改稱）買房子之後，就試著標一些工作來做。」等語為真，亦應認兩造合資購買系爭房地當時，雙方對於是否合資成立公司，仍心存猶疑，並未下定決心，則衡情亦絕無「於公司成否未定前，就先花費鉅資購買屋以供公司使用」的可能性。所以不論就何人打算成立松佳公司一事，原告與被告丙○○所述何者為真，均應認原告與被告丙○○合資購買系爭房地當時，主觀上並無「以該屋供作事後所設立之公司使用」的認知。
２、又依本院一卷一○八頁之佳松公司營利事業登記證影本所示，該公司之營業項目並不包括房屋買賣，亦即買賣房地並非設立佳松公司之業務，自無「因公司疇設不及，故先由兩造逢低承接系爭房地，以待日後公司成立後，再轉售圖利之可能性」。
３、客觀上，松公司成立後，系爭房地並未移轉登記於佳松公司。而本院詢以：「這個房子在公司成立時，為何沒有轉登記公司名下？」，原告稱：「一直沒考慮過。」，被告丙○○亦稱：「當時沒有想到（為何沒想過？）沒想過。」等語，亦即兩造之主觀上均無將系爭房地登記為公司資產的意思。從而，不論從主觀或客觀面觀之，均難認「購買系爭房地是疇設佳松公司的過程中，先行購買公司日後所須廠房、生財設備之行為」。
４、又本院九十一年十一月二十九日言詞辯論期日，原告陳稱：「那房子是三層透天厝，一開始房東房子是租給瓦斯行，我們買來時，有跟房東講要請房客搬走，在我們買了之後房客就搬走。郭小姐就貼單子及登報紙廣告賣房子，然後沒有賣出去。兩三個月後沒有賣出去，郭小姐就又委託仲介公司賣出去，可能是太平洋公司，我們買新台幣捌佰肆拾萬元，貼是要賣新台幣壹仟貳佰陸拾萬元。在這段期間內其中一個老師來看，出價新台幣柒佰多萬元。郭小姐說我們是屋主，所以就叫我們去談，但沒有談成，之後房子就一直放著。」等語（參本院一卷二○三頁筆錄）；被告丙○○亦自承：「房子買了之後的確有想賣，是在公司成立之前，記不得是託哪一家賣。佳松公司成立之後也有在賣，應該是八十二年買了之後沒多久就有開始在賣。但是的確是賣了幾個月賣不出去就沒有就賣，後來公司成立之後，在運做之前也有在賣。」（參本院一卷二○四頁筆錄）；另被告乙○○亦稱：「（在買房子之後，有無馬上去貼單子及登廣告賣房子？）有貼、有賣，但時間不記得。」等語（參本院一卷二○八頁筆錄）。是以約上所述，八十二年六月份購買系爭房地後，旋即欲轉售予他人等情，已為兩造所不爭，由此益證購買系爭房地的目的，並非意在供作日後合資所成立之公司使用。至於被告丙○○雖曾表示，系爭房地位於澄清湖特區不能設立公司，然被告丙○○已自承：「大概在八十三年公司要登記前，才知道那裡是澄清湖特區不能設立公司。」，亦即八十二年時尚不知道系爭房地不能供作公司用地，但如前述，八十二年購買系爭房地後旋即欲轉售，由此足見雙方欲轉售系爭房地的原因，絕對不是肇因於「系爭房地位於澄清湖特區不能設立公司及供公司使用」。
５、八十二年購買系爭房地之頭期款，是由原告與被告丙○○各出資一百七十萬元；又佳松公司成立前，系爭房地之貸款本息，也是由原告與被告丙○○各出資一半繳納等情，業據兩造陳明在卷。再參酌本院詢以：「公司成立之後，系爭房屋應繳之分期付款款項，是從公司的錢繳納，還是各自拿錢出來繳？如果是各自出，是否出完後，還會從公司資金內補給個人？」一事，被告丙○○稱：「不是從公司拿出來，但原則上各自能夠拿錢就從各自拿出來，如果沒有就是由公司來繳」；原告稱：「絕大部分是個人資金，少數才是公司」；被告訴訟代理人蔡鴻杰稱：「八十四年十一月之後都是公司資金」等語。暨本院再詢以：「公司成立之後，系爭房屋之稅金如何繳納？有無個人繳？或公司作帳？」等事，被告丙○○稱：「個人繳。」；原告亦稱：「個人繳沒有轉嫁給公司。」等語。足信至少在佳松公司成立後到八十四年十一月間，將近一年半的期間內，系爭房地的貸款及稅款，仍由原告與被告出資繳納，而未由佳松公司承受或實際上支付相關債務，由此益證購買系爭房地與成立佳松公司並無關聯。
６、末以，原告與被告丙○○共同之友人，即證人王寵惠證稱：「（知否買這棟房子是作何用途？）在他們還在新鷹公司上班時，我就有聽被告乙○○講，說他們買了一棟房子，是要作投資用（轉售），因為她曾在仲介公司任職過。」、「（乙○○有無告訴你，要如何處理係爭房屋？）現在景氣雖然比較差但還是想要賣，乙○○說她要自己賣也有找仲介賣，但我沒有深入問其他問題。」等語，足見購買系爭房地實與成立佳松公司無涉。
７、綜上所述，足見原告與被告丙○○合資購買系爭房地，目的僅是為了轉售謀利，而與佳松公司之疇設並無關聯。
三、約於八十五年十二月間，原告與被告丙○○雖曾協議結束經營佳松公司，但當時並未一併協議終止系爭合資購買房地轉售的契約，亦未約定系爭房地全歸原告所有而由原告負責繳納往後之全部貸款本息。又原告與被告丙○○就系爭房地之貸款本息還款比率，自始至今仍維持一比一：
１、就大約在八十五年十二月間，原告與被告丙○○曾協議結束經營佳松公司一事，兩造雖不爭執。然就當時雙方是否就合資購買系爭房地轉售之契約，亦一併約定終止等事，兩造所述則有不同。被告丙○○雖曾堅稱：「雙方已約定系爭房地全歸原告，而由原告自行繳納往後之全部房貸；暨以被告丙○○先前已付之頭期款中之一百三十五萬元抵充被告居住於該址的租金等語，但被告丙○○並未舉證以實其說，復為原告所堅決否認。經查：
⑴、本院九十二年五月九日言詞辯論期日，被告丙○○自承：「我有說那連房子
都給你好了，但原告甲○○不正面回答、、（所以當時並未明確說明這棟房子如何處理，是賣掉，或歸給雙方中一人，或維持現狀？）我有說房子歸他，新台幣壹佰叁拾伍萬元來抵租金，他沒有明確說要或不要。」、「（被告乙○○後來有無再跟他們提過房子歸他們的事？）沒有。」等語（本院二卷十七頁），乙○○亦稱：「（雙方有無講清楚，公司結束的時候房子確定歸誰？）被告與丙○○二個人有講，但是原告他們有沒有同意我不清楚。」等語，又證人施麗芳證稱：「後來鄭先生有回我的電話，那時候我在忙，看我們是不是要把房子吃下來，但我沒有回答。」等語（本院二卷二十一頁筆錄），足見原告並未曾明確答應「系爭房地全歸原告，而由原告自行繳納往後之全部房貸」。
⑵、又被告訴訟代理人蔡鴻杰律師雖稱：事後實際上確由原告繳納全部房貸，應
認原告已默示同意系爭房屋之所有權及房貸全歸原告等語。然單純沈默與默示之意思表示不同。系爭房貸係由原告及配偶具名向銀行貸款，業據兩造陳明在卷，則原告持續繳款應只是履行其法律上之義務而已。況且，原告所稱其曾要求被告付一半租金即每月八千元，並於八十七年二月九日託訴外人趙書聖攜帶一紙內容略為房租八千元的字條給被告夫婦等情，既經被告自承及證人趙書聖證述在卷，且有該紙條影本附卷可佐（本院一卷二六○頁），應認為真實，則由此事實益證原告反對將系爭房地之所有權及房貸全歸原告。
２、原告雖主張兩造曾約定變更還款比率，然為被告所堅決否，至於原告雖舉出一紙內容略為貸款0000000 Ａ0000000》１６５５１ Ｂ２８５０００》00000 00000 00000 （１６５５１×２）」等字之帳冊（影本附於本院一卷十八頁）為證，但該帳冊係佳松公司之帳簿，且僅記載此一筆帳目，而無系爭房地之後及之前的繳款記錄，亦即並非本件合資契約歷年明細帳務，本院原難憑此遽認原告之上開主張為真。況且該記載亦未經兩造共同簽名認可，則上開記載之分攤比率也有可能只是原告的個人意見，本院實難據此認定被告丙○○曾同意變更攤還貸款本息的比率。是以原告既未能舉出其他證據，本院自難遽認原告此部分之主張為真。是以本院認原告與被告丙○○間，就系爭房地之貸款本息還款比率，自始至今仍維持一比一無訛。
四、按法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束（司法院八十三廳民一字第○一四二五號函、最高法院七十四年度台上字第二六九九號、八十三年度台上字第一六○八號、八十四年度台上字第二六一六號判決、九十一年台上字第二一四三號判決意旨）。司法院八十三廳民一字第○一四二五號函，即曾認原告乃本於兩造訂立之契約而為請求，如何適用法規為法院之職權，是以縱原告主張兩造訂立之契約性屬居間。法院應依調查之結果，認兩造所訂契約性屬委任時，自應適用民法上委任之規定，以判斷原告之請求能否准許。從而，原告雖主張兩造間合資購買系爭房之契約為合夥契約，而本院認係性質近似合夥之無名契約，但原告既已表明是依系爭契約為請求，本院仍應就原告起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束，核先敘明。
五、原告應得請求被告丙○○返還，「因攤還系爭房地貸款，自八十六年一月到九十二年四月間所繳納之本息」及「自八十五年度起到九十一年度止之系爭房地之房屋稅及地價稅數額」的半數，合計一百六十三萬二千零七元：
１、按民法第六百七十條第一項規定：「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。」，又民法第六百七十條第一項規定，不必以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限。若於合夥尚未解散清算之前，合夥人因合夥事務所支出之費用，依上開條文請求返還時，應以他合夥人全體為被告，而非合夥為被告（參臺灣高等法院暨所屬法院七十三年度法律座談會決議）。如前述，原告與被告丙○○間合資購買系爭房地轉售之無名契約，性質上與合夥契約極為近似，是以應得類推上開規定。
２、又：
⑴、系爭土地及房屋，自八十五年度起到九十一年度止之房屋稅及地價稅數額，
詳如附表一所示，合計共四萬二千六百一十一元。又上開稅款均係由原告以其個人財產先行繳納完畢等情，業經被告自承在卷（參本院一卷二三一頁筆錄），並有繳款書、繳納證明影本附於本院一卷二四四頁到二五六頁可佐，堪信為真實。
⑵、系爭土地及房屋，因貸款而應攤還予銀行之本息，自八十六年一月後迄於九
十二年四月份，共計三百二十一萬五千九百三十三元（註：原告書狀誤算為三百二十二萬一千四百零三元），且均係由原告以其個人財產先行繳納完畢等情，業經被告自承在卷（參本院一卷二六八頁筆錄），並有還款紀錄附於本院二卷一頁到四頁可佐，堪信為真實。
３、如前述，系爭合資契約未終止，又原告與被告丙○○合購系爭房地之出資額原本各為二分之一等情，為兩造所不爭執，且自始至今原告與被告丙○○間，就系爭房地之貸款本息還款比率仍維持一比一。則上開攤還之貸款本息及稅款合計三百二十五萬八千五百四十四元，既為合資契約之債務，自應由被告丙○○與原告各負擔二分之一，則原告於全數支出後，原告自得類推上開規定，請求被告丙○○返還半數，即一百六十二萬九千二百七十二元及法定遲延利息。
六、原告應得請求被告丙○○返還，「自八十六年一月起到九十二年三月份止，因逾越使用收益權之範圍而使用系爭房地所受之利益」，共一十七萬六千六百九十九元（註：九十二年四月一日到同年月十日部分，原告並未請求，所以於此並不予列計）：
１、按兩造間合資購買系爭房地轉售之契約，因性質近似於合夥契約，故得類推民法第六百六十八條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」規定，認為系爭房地為兩造所公同共有。並依民法第八百二十七條第二項規定，認為公同共有人之權利及公同共有物之全部。但於系爭房地未能實際轉售前，就系爭房地之使用收益，則應類推民法第六百七十七條第一項：「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。」規定，亦即於未約定分配損益之成數時，按出資的比率使用收益系房地。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。縱合夥財產之不動產信託登記為第三人名義所有，合夥人就其公同共有權仍不受影響（參最高法院八十五年度台上字第一○九八號判決意旨），此於合資購買房地轉售之無名契約亦應為相同的解釋。故原告與被告丙○○間，就系爭房地之出資既各為二分之一，且對使用方式無特別約定，又兩造更未曾將自己使用系爭房地之權益出租予對造等情，既為兩造所不爭執。則綜據上開說明，應認兩造合資購買之系爭房地雖登記於訴外人施麗芳名下，但於實際轉售前，應由兩造按出資比率，對系爭房地各有二分之一的使用收益權限。若其中一位共有人逾越其使用收益權之範圍而為使用收益時，即屬侵害他共有人之權利，所受超過之利益，即為不當得利。
２、民法第一百七十九條前段規定：「無法律上之原因而受有利益，致他方受有損害者，應返還其價額」。又無權占有他人土地房屋，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，此有最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例可資。是以，原告與被告丙○○合資購買系爭房地，於轉售前，若一方逾越其使用收益權之範圍而為使用收益時，他方得依不當得利請求權，請求逾越使用收益權之範圍而使用收益共有物之一方，返還相當於租金之數額。但因城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第二十五條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而言。所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。是以，於計算所應返還之相當於租金的數額時，仍應參考上開土地法第九十七條第一項規定。
３、如前述，原告與被告鄭金各得使用收益系爭房地之權益各為二分之一。然：
⑴、八十七年二月十日到九十二年四月十日，係由被告使用系爭房地的全部，業
據被告自承在卷（參本一卷二六六頁被告訴訟代理人筆錄）。又系爭房地之租金行情，應有法定租金之最高極限，即申報地價及課稅現值合計之百分之十等情，亦經兩造自承在卷。故被告丙○○因逾越使用收益權而使用系爭房地，應返還相當租金之利益予原告，其數額應為「八十七年二月十日到九十二年四月十日，乃系爭房地之法定租金之半數」。
⑵、又八十六年一月起到八十七年二月九日間，被告丙○○雖居住在系爭房地，
但該處另留有佳松公司的物品，此為兩造所不爭執。再參酌本院九十二年五月二日言詞辯論期日，兩造均稱：「（八十六年一月到八十七年二月九日間，房屋使用情形？）被告使用一半。」、「（萬一法官認定八十六年一月到八十七年二月九日之這段期間，兩名被告必須支付相當於房屋、土地租金給原告，那麼所謂使用一半應該付多少租金？）不論法官認定一個月兩萬或認定以法定租金圍標準，被告都只需付所認定金額之一半。」等語，應認八十六年一月到八十七年二月九日間，系爭房地的一半係經兩造合意，由佳松公司使用。至於所剩的一半房地，原告與被告丙○○原本各有一半的使用權，但卻全由被告使用。所以，八十六年一月起到八十七年二月九日間，被告丙○○因逾越使用收益權而使用系爭房地，應返還予原告之相當租金的利益，其數額應為系爭房地法定租金之四分之一。
４、又系爭房屋土地之申報地價及課稅現值，詳如附表二所示，是以應返還之利益共計一十七萬六千六百九十九元（計算明細詳如附表三）。再則，原告未曾同意被告丙○○以所支出之頭期款中之一百三十五萬元抵居住於系爭房屋之費用情，亦經被告自承在卷（本院二卷十四頁），故原告自得依不當得利規定，請求被告丙○○給付一十七萬六千六百九十九元及遲延利息。
七、綜上所述，原告依民法第一百七十九條第一項前段，及類推民法第六百七十條第一項規定，暨依民法第二百零三條規定，請求被告丙○○給付一百八十萬五千九百七十一元（一百六十二萬九千二百七十二元加一十七萬六千六百九十九元），及自九十二年五月三日起至清償日止之按百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至於逾越上開部分對被告丙○○之其餘請求，則無理由，應予駁回。又被告乙○○既非系爭無名契約之當事人，原告對被告乙○○之請求，均無理由，應予駁回。又原告與被告丙○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 洪碩垣右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日~B法院書記官 王少玲┌──────────────────────┐│附表一 │├─┬──────┬──────┬──────┤│ │年 度 │房屋稅 │地價稅 │├─┼──────┼──────┼──────┤│１│八十五年度 │３８２２元 │１６７５元 │├─┼──────┼──────┼──────┤│２│八十六年度 │３６７９元 │１６７５元 │├─┼──────┼──────┼──────┤│３│八十七年度 │３８３８元 │１６７５元 │├─┼──────┼──────┼──────┤│４│八十八年度 │３７９８元 │１６７５元 │├─┼──────┼──────┼──────┤│５│八十九年度 │３７８３元 │１７００元 │├─┼──────┼──────┼──────┤│６│九十年度 │３６８８元 │１７２４元 │├─┼──────┼──────┼──────┤│７│九十一年度 │３２０５元 │１７２４元 │├─┼──────┼──────┼──────┤│８│九十二年度 │３２２６元 │１７２４元 │├─┴──────┼──────┼──────┤│合 計 │２９０３９元│１３５７２元│├────────┴──────┴──────┤│註：２９０３９元加１３５７２元等於４２６１１│└──────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二 │├─┬────────┬────────────┬───────────┤│ │時 間 │ 申報地價（新台幣） │ 房屋課稅現值 ││ │ │（系爭士地六六平方公尺）│ （新台幣） │├─┼────────┼────────────┼───────────┤│ │八五年七月一日到│１、一平方公尺５４４０元│１營業：１０９００元 ││１│八六年六月三十日│２、共３５９０４０元 │２住家：２４２９００元││ │ │ │３合計：２５３８００元│├─┼────────┼────────────┼───────────┤│ │八六年七月一日到│１、一平方公尺５４４０元│１營業：１０７００元 ││２│八七年六月三十日│２、共３５９０４０元 │２住家：２５４９００元││ │ │ │３合計：２６５６００元│├─┼────────┼────────────┼───────────┤│ │八七年七月一日到│１、一平方公尺５４４０元│１營業：１０６００元 ││３│八八年六月三十日│２、共３５９０４０元 │２住家：２５１６００元││ │ │ │３合計：２６２２００元│├─┼────────┼────────────┼───────────┤│ │八八年七月一日到│１、一平方公尺５４４０元│１營業：１０４００元 ││４│八九年六月三十日│２、共３５９０４０元 │２住家：２４８３００元││ │ │ │３合計：２５８７００元│├─┼────────┼────────────┼───────────┤│ │八九年七月一日到│１、一平方公尺５６００元│１營業：１０３００元 ││５│九十年六月三十日│２、共３６９６００元 │２住家：２４４９００元││ │ │ │３合計：２５５２００元│├─┼────────┼────────────┼───────────┤│ │九十年七月一日到│１、一平方公尺５６００元│１營業：１０２００元 ││６│九一年六月三十日│２、共３６９６００元 │２住家：２４１６００元││ │ │ │３合計：２５１８００元│├─┼────────┼────────────┼───────────┤│ │九一年七月一日到│１、一平方公尺５６００元│１營業：１３７００元 ││７│九二年六月三十日│２、共３６９６００元 │２住家：２３４６００元││ │ │ │３合計：２４８３００元│└─┴────────┴────────────┴───────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表三 │├───────────────────────────────────┤│壹、八十六年一月一日到八十七年二月九日： ││１、八十六年一月一日到八十七年二月九日，被告丙○○共受益１７１８３元：││ ⑴、八十六年一月到同年六月三十日（合計一百八十一天）： ││ ①、申報地價５４４０元乘６６，等於３５９０４０元 ││ ②、課稅現值１０９００加２４２９００元，等於２５３８００元 ││ ③、①加②等於６１２８４０元，所以百分之十為６１２８４元 ││ ④、６１２８４元除３６５乘１８１，等於３０３９０元。 ││ ⑵、八十六年七月一日到八十六年十二月三十一日（合計一百八十四天）：││ ①、申報地價５４４０元乘６６，等於３５９０４０元 ││ ②、課稅現值１０７００元加２５４９００元，等於２６５６００元 ││ ③、①加②等於６２４６４０元，所以百分之十為６２４６４元 ││ ④、６２４６４元除３６５乘１８４，等於３１４９８元。 ││ ⑶、八十七年一月到同年二月九日（共四十天）： ││ ①、申報地價５４４０元乘６６，等於３５９０４０元 ││ ②、課稅現值１０７００加２５４９００元，等於２６５６００元 ││ ③、①加②等於６２４６４０元，所以百分之十為６２４６４元 ││ ④、６２４６４元除３６５乘４０，等於６８４５元。 ││２、前述１之⑴、⑵、⑶合計共６８７３３元，此部分所受利益為上開金額之四││ 分之一，即為１７１８３元。 │├───────────────────────────────────┤│貳、八十七年二月十日到九十二年三月三十一日： ││１、八十七年二月十日到同年六月三十日（合計一百四十一天）： ││ ⑴、申報地價５４４０元乘６６等於３５９０４０元 ││ ⑵、課稅現值１０７００加２５４９００元等於２６５６００元 ││ ⑶、⑴加⑵等於６２４６４０，所以百分之十為６２４６４元 ││ ⑷、６２４６４除３６５乘１４１，等於 ２４１３０元。 ││２、八十七年七月一日到八十八年六月三十日（合計三百六十五天）： ││ ⑴、申報地價５４４０元乘６６等於３５９０４０元 ││ ⑵、課稅現值１０６００加２５１６００元，等於２６２２００元 ││ ⑶、⑴加⑵等於６２１２４０元，所以百分之十，一年為６２１２４元 ││ ⑷、６２１２４元除３６５乘３６５，等於６２１２４元。 ││３、八十八年七月一日到八十八年十二月三十一日（合計一百八十四天）： ││ ⑴、申報地價５４４０元乘６６等於３５９０４０元 ││ ⑵、課稅現值１０４００元加２４８３００元等於２５８７００元 ││ ⑶、⑴加⑵等於６１７７４０，所以百分之十為６１７７４元 ││ ⑷、６１７７４除３６５乘１８４，等於３１１４１元。 ││４、八十九年一月一日到八十九年六月三十日（合計一百八十二天；閏年）： ││ ⑴、申報地價５４４０元乘６６等於３５９０４０元 ││ ⑵、課稅現值１０４００元加２４８３００元，等於２５８７００元 ││ ⑶、⑴加⑵等於６１７７４０元，所以百分之十為６１７７４元 ││ ⑷、６１７７４除３６６乘１８２，等於３０７１８元。 ││５、八十九年七月一日到八十九年十二月三十一日（合計一百八十四天）： ││ ⑴、申報地價５６００元乘６６等於３６９６００ ││ ⑵、課稅現值１０３００元加２４４９００元，等於２５５２００元 ││ ⑶、⑴加⑵等於６２４８００元，所以百分之十為６２４８０元 ││ ⑷、６２４８０元除３６６乘１８４，等於３１４１１元。 ││６、九十年一月一日到九十年六月三十日（合計一百八十一天）： ││ ⑴、申報地價５６００元乘６６，等於３６９６００元 ││ ⑵、課稅現值１０３００元加２４４９００元，等於２５５２００元 ││ ⑶、⑴加⑵等於６２４８００元，所以百分之十為６２４８０元 ││ ⑷、６２４８０元除３６５乘１８１，等於３０９８３元。 ││７、九十年七月一日到九十一年六月三十日（合計三百六十五天），共元 ││ ⑴、申報地價５６００元乘６６，等於３６９６００元 ││ ⑵、課稅現值１０２００元加２４１６００元，等於２５１８００元 ││ ⑶、⑴加⑵等於６２１４００元，所以百分之十為６２１４０元。 ││ ⑷、６２１４０元除３６５乘３６５，等於６２１４０元 ││８、九十一年七月一日到九十二年三月三十一日（合計二百七十四天）： ││ ⑴、申報地價５６００元乘６６，等於３６９６００元 ││ ⑵、課稅現值１３７００元加２３４６００元，等於２４８３００元 ││ ⑶、⑴加⑵等於６１７９００元，所以百分之十為６１７９０元 ││ ⑷、６１７９０元除３６５乘２７４，等於４６３８５元 ││９、所以前述貳之１到８合計共３１９０３２元，此部分被告丙○○受益為上開││ 金額之二分之一，即為１５９５１６元。 │├───────────────────────────────────┤│參、前揭壹及貳，合計為一十七萬六千六百九十九元。 │└───────────────────────────────────┘