臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第二一二六號
原 告 丙○○
戊○○○丁○○被 告 乙○○兼訴訟代理人 甲○○右當事人間請求確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告甲○○與原告間之債權債務在新台幣（下同）一百五十五萬元範圍以外不存在。
二、確認被告乙○○與原告丁○○間之債權債務不存在。
貳、陳述：
一、原告戊○○○於民國八十九年九月間向被告甲○○借款二百五十萬元，借款期限六個月，月息三分，被告要求原告必須提供土地設定抵押擔保，原告遂提供其子即原告丁○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段六五五—二三七地號土○○○鄉○○段六○五—五地號土地及其上四三一建號房屋，為被告甲○○設定抵押權擔保，當時原告並不知被告甲○○將系爭土地設定抵押予被告乙○○。此外，原告並簽發票載發票日為九十年三月十三日，面額二百五十萬元票號ＦＡ二○九八七號，以高雄縣六龜鄉農會為付款人之支票乙紙予被告甲○○。嗣原告因遭他人拖累，致無法於系爭借款期限屆至時償還被告甲○○，惟原告仍按月支付原約定利息予被告甲○○。而被告甲○○於九十年三月十三日系爭支票付款期限到期時，持系爭支票要求原告付款，原告因一時無法全部支付，要求被告甲○○准予寬限及分期，原告並分三次匯寄九十五萬元予被告甲○○，詎被告甲○○仍聲請支付命令要求原告應支付二百五十萬元，且被告乙○○亦同時聲請抵押物拍賣，主張原告丁○○欠其借款二百五十萬元。然被告甲○○所持之支票及乙○○之抵押債權及借款乃同一債權，且原告已清償被告九十五萬元，兩造之債權債務關係中，被告甲○○對原告僅剩一百五十五萬元之債權存在，而被告乙○○對原告並無債權存在，為此提起本件訴訟。
參、證據：提出土地登記謄本、戶籍謄本各二件、建物登記謄本、支付命令聲請狀、本院九十年度促字第二七三三二號、九十年度拍字第三三○四號民事裁定、執行命令各一件、匯款條三紙為證。
乙、被告方面：
Ａ、被告甲○○部分：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：按最高法院七十二年度台上字第四二七一號判決指出：「債務人對於支付命令，未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，為民事訴訟法第五百二十一條所明定。果如被上訴人所稱上訴人已聲請發支付命令後，並據以聲請台中地方法院強制執行，則除對此支付命令聲請再審外，殊無另行訴請確認該命令所命給付金額上訴人之債權不存在之餘地。」等語。原告針對業已確定之支付命令所標示之債權提出確認不存在之訴，在程序上顯然不合法，而應以再審、強制執行程序當中提出債務人異議之訴或分配表異議之訴為之，原告不此之途而逕行提出確定債權不存在之訴，顯然在程序上已經違背民事訴訟法第五百二十一條規定，故請鈞院依同法第二百四十九條第一項第七款規定，將原告此部分之訴訟以裁定駁回。
Ｂ、被告乙○○部分：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告丁○○於八十九年九月十三日向被告乙○○借款二百五十萬元，除原告於起訴狀所提出之土地登記謄本足以佐證外，亦有原告丁○○及連帶債務人即原告戊○○○及丙○○所親自簽名之借據、不動產抵押借款確認書各一件為憑，被告乙○○與原告間確實存有二百五十萬元之債權，不容原告否認。而雙方就系爭借款係約定於九十年三月十三日借款到期，故事先開立原告戊○○○所有之高雄縣六龜鄉農會信用部之二百五十萬元，以同日為票載發票日之支票作為清償借款方法，清償期屆至前，被告乙○○因有其他要務無暇處理系爭債權，乃將支票委任被告甲○○提示而未獲兌現，故被告乙○○對原告之債權並未獲得滿足。又依據民法第三百二十條之規定，原告既以新的票據債務作為清償舊的消費借款債務之方法，在票據債務未兌現之前，舊的消費借貸債務仍然存在，因此當然會使被告乙○○同時具有消費借貸債權及票據債權，而票據又屬無因證券，被告乙○○自得將票據債權依法轉讓他人，故被告甲○○所持以向鈞院聲請核發支付命令之債權，既有原告提出之支付命令聲請狀足證乃基於票據債權，原告自不能以尚未履行之新債務來要求消滅舊債務，並進而要求確認原告對被告乙○○之消費借貸債務不存在。
二、又依據民法第三百十八條規定，原告向被告提出部分清償，不足以達到消滅債權之效果，且原告係未經雙方約定而逕自匯入被告甲○○帳戶內，依民法第三百二十三條規定，原告所支付之九十五萬元，並非得全部抵充本金，而應先抵充費用及利息、違約金，經被告計算結果，原告尚欠被告一百九十一萬零六百二十元及自九十年六月二十二日起至清償日止，按月息百分之三計算之利息、本金每百元每逾一日增加一角之違約金。
參、證據：提出本院支付命令確定證明書、借據、不動產抵押借款確認書、計算書、台灣省高雄縣地政規費收據、統一發票、存證信函各一件、本院收據六張為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度促字第二七三三二號、九十年度拍字第三三○四號卷。
理 由
一、本件原告主張原告戊○○○於八十九年九月間向被告甲○○借款二百五十萬元，約定借款期限六個月及月息三分，並提供原告丁○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段六五五—二三七地號土○○○鄉○○段六○五—五地號土地及其上四三一建號房屋，為被告甲○○設定抵押權擔保，惟原告並不知被告甲○○將系爭土地設定抵押予被告乙○○。此外，原告並簽發票載發票日為九十年三月十三日，面額二百五十萬元票號ＦＡ二○九八七號，以高雄縣六龜鄉農會為付款人之支票乙紙予被告甲○○。嗣原告到期無法清償系爭借款，惟仍按月支付約定利息予被告甲○○。而被告甲○○於九十年三月十三日持系爭支票要求付款，原告要求被告甲○○准予寬限及分期，並分三次匯寄九十五萬元予被告甲○○，詎被告甲○○仍聲請支付命令要求原告應給付二百五十萬元，且被告乙○○亦同時聲請抵押物拍賣，主張原告丁○○欠其借款二百五十萬元。然被告甲○○所持之支票及乙○○之抵押借款債權乃同一債權，且原告已清償被告九十五萬元，被告甲○○對原告僅剩一百五十五萬元之債權存在，而被告乙○○對原告並無債權存在，為此提起本件訴訟等語。被告甲○○則以債務人對業已確定之支付命令所示之債權有所爭執，應以再審或於強制執行程序中提出債務人異議之訴或分配表異議之訴為之，原告對被告甲○○業已確定之支付命令所示之債權逕行提起確定債權不存在之訴，已經違背民事訴訟法第五百二十一條規定，依同法第二百四十九條第一項第七款規定，應裁定駁回原告此部分之訴訟等語置辯。被告乙○○以原告丁○○於八十九年九月十三日向其借款二百五十萬元，雙方就系爭借款係約定於九十年三月十三日借款到期，且事先開立原告戊○○○所有同日票載發票日之高雄縣六龜鄉農會信用部之二百五十萬元支票作為清償借款方法。嗣被告乙○○因無暇處理系爭債權，乃委任被告甲○○提示系爭支票而未獲兌現，故被告乙○○對原告之債權並未獲得滿足。又依據民法第三百二十條之規定，在原告之票據債務未兌現前，舊的消費借貸債務仍然存在，因此被告乙○○同時具有消費借貸債權及票據債權，而票據又屬無因證券，被告乙○○自得將票據債權依法轉讓他人，故被告甲○○向鈞院聲請核發支付命令乃基於票據債權，原告自不能以尚未履行之新債務要求消滅舊債務，並進而要求確認原告對被告乙○○之消費借貸債務不存在。又依據民法第三百十八條規定，原告向被告提出部分清償，不足以達到消滅債權之效果，且原告係未經雙方約定而逕自匯入被告甲○○帳戶內，依民法第三百二十三條規定，原告所支付之九十五萬元應先抵充費用及利息、違約金，經被告計算結果，原告尚欠被告本金一百九十一萬零六百二十元及自九十年六月二十二日起至清償日止，按月息百分之三計算之利息、本金每百元每逾一日增加一角之違約金等語資為抗辯。
二、原告主張系爭借款之月息三分，且為擔保系爭二百五十萬元借款債權，並提供原告丁○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段六五五—二三七地號土○○○鄉○○段六○五—五地號土地及其上四三一建號房屋設定抵押權予被告乙○○。原告戊○○○並簽發同面額之票載發票日為九十年三月十三日，以高雄縣六龜鄉農會為付款人之支票乙紙以清償系爭債務，嗣到期無法清償系爭借款，原告丙○○及戊○○○共匯款三次合計九十五萬元予被告甲○○。惟被告甲○○仍聲請本院支付命令要求原告應連帶給付二百五十萬元，且被告乙○○亦同時聲請抵押物拍賣裁定，主張原告丁○○欠其借款二百五十萬元。然被告甲○○所持之支票及乙○○之抵押借款債權乃同一債權之事實，業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本、支付命令聲請狀、本院九十年度促字第二七三三二號、九十年度拍字第三三○四號民事裁定及匯款條等件為證，核屬相符，且經被告自認屬實，並經本院依職權調閱本院九十年度促字第二七三三二號、九十年度拍字第三三○四號卷證，查閱屬實，自堪信為真實。
三、原告另主張其已向被告甲○○清償九十五萬元債務，因此被告甲○○之債權在一百五十五萬元以外之範圍內即不存在云云，則已為被告甲○○所否認，並以前開情詞，抗辯原告不得對其提起本件確認訴訟等語。經查：
（一）按督促程序，係對以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的之請求，僅依債權人之聲請，並不訊問債務人，祇憑一方的書面審理，對債務人頒發支付命令。若債務人對於該命令不於一定之不變期間內提出異議，即賦與該命令與確定判決同一之效力之特別訴訟程序。可知支付命令，係依債權人主張請求原因事實，及債務人對其未異議，為其確定法律關係之基礎。又債務人對於支付命令，未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，為民事訴訟法第五百二十一條所明定。是債權人聲請發支付命令後，並據以聲請法院強制執行，則除得依法對此支付命令聲請再審外，殊無另行訴請確認該命令所命給付金額之債權不存在之餘地。而支付命令既因確定而與確定判決有同一效力，則就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定支付命令意旨之裁判。是當事人之一造以該確定支付命令之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定支付命令之異議期間內，所得提出而未提出之攻擊防禦方法為與該確定支付命令相反之主張，此揆諸支付命令確定之效力及民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。有最高法院三十年度上字第八號、四十二年度台上字第一三○六號判例意旨可資參照。此即學說上所稱之確定判決之既判力。
（二）經查被告甲○○以其持有原告戊○○○所簽發而由被告丙○○及丁○○背書之系爭本票屆期不獲付款為由，於九十年四月十八日向本院聲請對原告核發支付命令，經本院於同年五月十五日以九十年促字第二七三三二號支付命令命原告應於該命令送達後二十日之不變期間內，向被告甲○○連帶給付系爭支票金額二百五十萬元，及自該支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，並連帶賠償程序費用一百八十元。該支付命令已於同年月二十八日送達原告戊○○○、丁○○，另於同年月二十五日送達原告丙○○，惟原告均未於該支付命令送達後之二十日內聲明異議，該支付命令因而於同年六月二十一日確定等情，有本院九十年度促字第二七三三二號卷可稽，是本院九十年度促字第二七三三二號支付命令即與確定判決有同一之效力，則債務人之原告對該支付命令，除得依再審程序請求救濟外，自不得以該支付命令確定前業已存在之事由，另行起訴主張被告甲○○之債權有消滅或障礙之情形存在，蓋於該支付命令確定前即存在之債權消滅或障礙事由，原告非不得對該支付命令提出異議也。然原告主張其向被告甲○○清償之九十五萬元，係由原告丙○○分別於九十年五月十七日匯款七十萬元及同年六月二十一日匯款十五萬元，另原告戊○○○於同年六月十四日匯款十萬元之情，有原告提出之匯款條三件附卷可憑，足見原告向被告甲○○清償債務之時間均在前開支付命令確定之前，斯時原告對其所負對被告甲○○之債務已因部分清償而一部消滅，卻未向本院聲明異議，則原告對被告甲○○之債務金額及其應負之責任，即應以該確定命令所示內容為據而生既判力，自不得另行起訴請求確認被告甲○○之系爭二百五十萬元之債權有何不存在之餘地，本院亦不得為反於該確定支付命令意旨之裁判，且被告甲○○復於本件訴訟抗辯原告對其提起本件確認訴訟違反支付命令確定之既判力，是參照前段說明，原告應受本院九十年度促字第二七三三二號確定支付命令既判力之拘束，自不得以其於前開支付命令異議期間內，所得提出而未提出之攻擊防禦方法，為與該確定支付命令意旨相反之主張，而另行起訴請求其與被告甲○○之債權在一百五十五萬元以外不存在，是原告以前開發生於該支付命令異議期間內之事實，主張其已向被告甲○○清償九十五萬元云云，本院自不得加以審酌，從而原告據以對被告甲○○提起本件確認訴訟，自屬無理由，不應准許。另原告對被告甲○○提起之本件確認之訴，與被告甲○○前對原告聲請之系爭支付命令，其當事人及訴訟標的均屬不同，自非同一訴訟，是被告甲○○抗辯原告對其提起之本件訴訟標的為系爭確定之支付命令判決之效力所及云云，顯有誤解，附此敘明。
四、原告又主張系爭借款係原告戊○○○向被告甲○○所借，其餘原告僅為提供抵押物或在系爭支票上背書之人，系爭借款債權人應為被告甲○○，且原告丁○○係提供系爭抵押物為被告甲○○供擔保，不知被告甲○○以被告乙○○為抵押權人，而被告甲○○與乙○○之抵押借款債權乃屬同一，因此被告乙○○與原告丁○○間並無債權存在云云，則已為被告乙○○所否認，並以前開情詞，抗辯係原告丁○○向其借款，在原告之票據債務未兌現前，其對被告乙○○所負之舊消費借貸債務即同時併存。又原告清償之九十五萬元，經抵充費用、利息及違約金後，尚餘一百九十一萬零六百二十元之本金等語。經查：
（一）系爭二百五十萬元借款係原告丁○○向被告乙○○所借，而由原告戊○○○與丙○○擔任連帶債務人，且原告丁○○乃提供系爭抵押物予被告乙○○設定抵押權擔保，其餘原告僅列為連帶債務人等情，有原告均自認真實而為其親自簽署之借據及不動產抵押借款確認書各一件在卷足憑，衡情原告既能親自簽名，原告戊○○○並能簽發支票以清償系爭借款債務，顯見原告均非不識字之人，對於前開借據及不動產抵押借款確認書上記載原告丁○○為借款人，向被告乙○○借款二百五十萬元等語，自無法諉為不知，果原告丁○○非借款人，被告乙○○亦非出借人，則原告丁○○自得拒絕在系爭借據及不動產抵押借款確認書上借款人及債務人欄位簽署確認，惟原告丁○○竟仍於系爭借據及不動產抵押借款確認書上簽署為借款人及債務人，其餘原告則簽名承諾為連帶債務人，足證被告乙○○抗辯系爭借款係原告丁○○向其所借乙節，堪以採信，自不因被告乙○○出借系爭借款時，係由其本人或被告甲○○出面處理，或系爭借款係由原告戊○○○或原告丁○○受領而有不同，是原告主張系爭借款係原告戊○○○向被告甲○○借貸，原告丁○○僅為擔保物提供人及系爭支票背書人，且原告丁○○提供之抵押物係為擔保被告甲○○對原告戊○○○之借款債權云云，要無可採。
（二）按依民法第三百二十條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。此即學說所稱之新債清償。而清償既得由第三人為之，是第三人與債權人亦得訂立新債清償契約。惟限於第三人與債權人成立契約，第三人承擔之新債務與債務人之舊債務不同其內容，於新債務履行時，舊債務始歸消滅者，即屬新債清償。經查原告為清償系爭借款債務固曾開立以原告戊○○○為發票人，其餘原告為背書人之系爭支票乙紙予被告甲○○，惟被告甲○○係受被告乙○○委任提示系爭支票，嗣因系爭支票遭退票，被告乙○○乃將系爭支票債權轉讓予被告甲○○等情，業經被告陳述甚明，而被告乙○○為系爭借款之債權人既如前述，則原告提供其簽發及背書之系爭支票自係清償被告乙○○之系爭借款債務，是原告因此即對被告乙○○負擔新的票據債務，原告交付系爭支票以清償系爭借款債務自屬新債清償，參照前開說明，在原告提供之新票據債務未履行前，其對被告乙○○所負之舊借款債務自仍未消滅。
（三）再按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查原告主張被告甲○○所持之系爭支票及被告乙○○之系爭抵押借款債權乃同一債權，且原告業已給付九十五萬元之情，雖為被告所不爭執，惟原告丁○○另主張其對被告乙○○並無債務存在乙節，則為被告乙○○所否認，固足認原告丁○○對被告乙○○之債權債務法律關係之存否有主觀不明確之情事。惟系爭支票業遭退票而未曾兌現，嗣原告戊○○○及丙○○雖共同清償九十五萬元，仍尚未完全清償系爭票據債務等情，為原告所自承。又被告甲○○已據其對原告確定之本院九十年度促字第二七三三二號支付命令，向本院聲請就原告之財產在一百七十五萬八千五百零三元及自九十年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，並執行費用一萬二千六百五十元之範圍內為強制執行，且業經本院核發執行命令，就原告丙○○在第三債務人行政院農業委員會林業試驗所六龜分所每月應領之薪津（包括薪俸、各種津貼及補助費等在內）於三分之一，及工作、年終、考核、績效獎金在四分之三範圍內予以扣押，並交由被告甲○○收取乙節，亦有原告提出且為被告不爭執之本院執行命令在卷可按，顯見被告甲○○之系爭票款債權於本件言詞辯論終結前，尚未完全消滅。參照前段說明，則原告丁○○對於被告乙○○所負之同一給付範圍之系爭借款債務，自因其對被告甲○○所負之系爭票據債務尚未完全履行而尚未全部消滅。而原告對被告甲○○之系爭票款債務最後清償結果如何既極具變動性，尚有待本院強制執行程序終結後，始得確定其是否完全履行及被告乙○○對原告丁○○之債權是否因而消滅，則原告丁○○對於被告乙○○所負之系爭借款債務，自因此而同具變動性，被告乙○○對於原告丁○○之債權範圍亦無從確定，原告丁○○目前仍係被告乙○○之借款債務人，是原告丁○○對其為被告乙○○之債務人之地位所受侵害之危險，並無法以本院對被告乙○○之確認判決除去之可能，揆諸首揭說明，原告丁○○自無即受本件確認判決之法律上利益，是原告丁○○請求確認被告乙○○與其間之債權債務不存在云云，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告不得以其發生於系爭支付命令異議期間內向被告甲○○給付九十五萬元之事實，另行提起本件確認之訴，且原告丁○○因其對被告甲○○之系爭票款債務尚未完全清償，致被告乙○○對其之借款債權現仍與系爭票款債權同時並存，從而原告請求確認被告甲○○與原告間之債權債務在一百五十五萬元範圍以外不存在，及確認被告乙○○與原告丁○○間之債權債務不存在，均無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日~B法院書記官 黃麗緞