臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第二二九二號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○複 代理人 王叡齡律師
鍾夢賢律師莊美玲律師被 告 林永利即祭祀公業林智周管理人
住訴訟代理人 王仁聰律師複 代理人 林維毅律師右當事人間交付補償費等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告為大陸地區人民，其父親林思道係祭祀公業林智周之派下員，嗣林思道亡故，並無其他男嗣，僅原告為繼承人，原告乃於法定期間內繼承之表示。又原告雖為女性，但與配偶陳興旺係招贅婚，依民國八十五年十一月二十四日祭祀公業林智周派下員大會決議通過之『麻豆林家八房祭祀公業林智周管理規約』（下稱管理規約）第四條、及大公『麻豆林文敏祭祀公業組織管理規約』第四條等規定，原告應為該祭祀公業之派下員。另前開祭祀公業所有坐落於臺南縣○○鎮○○○段第二○一、二○一之一地號土地，經臺南縣政府徵收，並領有土地徵收補償費，原告為派下員，自可分配該補償費，且依管理規約第九條之規定、八十七年九月六日祭祀公業林智周派下員大會之決議，均認該土地被徵收所得之補償金應按六房平均（除原告為大房外，另有五房）分配之。惟該祭祀公業九十年二月十一日召開之派下員大會，竟違反上開規定、決議，另作成否認原告派下員資格、土地補償費按五房分配（不包括原告所屬大房）之違法決議，為此爰依管理規約第九條、八十七年九月六日之決議內容及給付不能、給付遲延及民法第八百二十五條之規定，訴請被告給付土地徵收補償費。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）七十二萬零一百十五元及自八十七年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則辯稱如下，並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
㈠八十五年十一月二十四日派下員大會決議通過之管理規約，未經所有派下員同意
，故應無效，原告應非派下員。縱該規約有效，惟原告已婚後除戶，亦不具派下員之資格。
㈡又八十七年九月六日之派下員會議記錄雖記載：『經與會獲多數派下員支持為六
房頭繼分配』，但該次會議並未真正表決，僅係會議記錄員錯誤記載。另為求確認該決議內容，乃於九十年二月十一日再召開派下員大會，會中決議不同意將原告列為派下員，且決議補償費以五房繼分配。
㈢若如原告所言，九十年二月十一日派下員大會決議內容，因未經全體派下員同意
而無效，則八十七年九月九日之派下員大會決議，亦因未經全體派下員同意而無效，是原告依八十七年九月六日派下員會議內容請求補償費，應無理由。
㈣原告依民法第八百二十五條為請求權基礎，則原告應向各派下員請求，不得向被
告請求。至給付不能、給付遲延部分，原告未表明請求之事實、理由，被告無從答辯。
㈤縱原告具有派下員之資格，惟派下員資格因國籍喪失而消滅，而原告為大陸地區
人民，並非臺灣地區人民，實已喪失國籍，應已喪失派下員身分。又依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十九條之規定，大陸地區人民不得取得臺灣地區之不動產，然祭祀公業之財產均為不動產，且為全體派下員公同共有，是原告應不具備派下員之資格。
㈥再者，麻豆林文敏祭祀公業雖為祭祀公業林智周之大公，但該二祭祀公業均各自
獨立，林文敏祭祀公業之規約應無拘束祭祀公業林智周之效力，縱可拘束，惟林文敏祭祀公業之規約並未經全體派下員之同意，亦應無效。
三、查原告父親林思道係祭祀公業林智周之派下員，嗣林思道亡故，並無其他男嗣，僅原告為女性繼承人。又前開祭祀公業所有坐落於臺南縣○○鎮○○○段第二○
一、二○一之一地號土地，經臺南縣政府徵收，並領有土地徵收補償費，依八十五年十一月二十四日祭祀公業林智周派下員大會決議通過之管理規約第九條但書規定：『如土地被政府徵收所有補償金以六房平均分配之』、及祭祀公業林智周八十七年九月六日之派下員會議記錄記載：『經與會獲多數派下員支持為六房頭繼分配』，原告應可分配該補償費，惟該祭祀公業九十年二月十一日召開之派下員大會，另作成否認原告派下員資格、土地補償費按五房分配（不包括原告所屬大房）之決議等情，有原告提出之會議記錄（含管理規約、土地補償費分配明細表）在卷可稽，復為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張：伊具有派下員資格，應可領取前開土地補償金等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
四、女子可否取得祭祀公業之派下員資格？㈠按『祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民
事習慣定之』、『祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意』、『祭祀公業規約之變動，依規約之規定，規約未規定者，應經派下員全體之同意』，祭祀公業土地清理要點第十二條、第十四條第一項及第十五條第一項分別定有明文。
㈡查八十五年十一月二十四日祭祀公業林智周派下員大會決議通過之管理規約第四
條固規定：『本祭祀公業派下權以林朝輝所傳男性直系血親卑親屬冠林姓者為限，若房內派下員無男嗣，以女性（林姓）未嫁或入贅婚者為限，如婚後除戶則喪失派下員身分，但如婚嫁後有子將母性（林姓）以繼承系統，仍可認為有派下員權以鼎該房柱香煙，本祭祀公業派下員分為六房，父不在列其子，父亡派下員之子繼承其父之資格』，有該管理規約在卷可稽。惟祭祀公業林智周並無原始管理規約，八十五年十一月二十四日該次會議係『制訂』管理規約而非『修訂』管理規約之事實，有該日會議記錄可參，是依前開祭祀公業土地清理要點第十四條第一項之規定，該管理規約應經全體派下員之同意，經審視八十五年十一月二十四日派下員大會會議記錄，派下員全體並未出席該次會議，而原告亦未提出該管理規約已經全體派下員同意之事實，故該管理規約應不生效力。從而，原告主張：
依管理規約第四條之規定，伊應具有派下員資格等語，應不可採。
㈢又祭祀公業可分為『大公』、『小公』，此時小公之派下，必為大公之派下，而
同一大公之派下，則未必為同一小公之派下，且因大公、小公之祭祀公業係各別設立，各有獨立財產及設立目的，在無特別之約定下，大公之管理規約並不當然適用於小公。查本件麻豆林文敏祭祀公業為祭祀公業林智周之大公，為兩造所不爭執，而麻豆林文敏祭祀公業組織管理規約第四條固規定：『本祭祀公業派下權以林文敏所傳男性直系血親卑親屬冠林姓者為限。若派下員無男嗣，以女性未嫁或入贅婚者為限。如婚後除戶則喪失派下員身分‧‧‧』，惟縱該管理規約經全體派下員同意並生效，原告亦僅取得大公即麻豆林文敏祭祀公業派下員資格，在原告未提出『以大公之管理規約作為小公管理規約等特別約定』之證據下，揆諸前揭說明，不能因此即認原告亦為小公即祭祀公業林智周之派下。從而，原告主張：依麻豆林文敏祭祀公業組織管理規約第四條之規定，伊應為祭祀公業林智周之派下等語，亦不可採。
㈣另祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人
（即派下員）及獨立財產之存在，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因其家無男子『兄弟』可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下，惟因女子原則上並無繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招贅、未出嫁及奉祀本家祖先者外），原則上不得取得派下權（參前司法行政部編印『臺灣民事習慣調查報告』一書第七百四十頁、最高法院八十八年度臺上字第四二號判決意旨）。查原告父親林思道係祭祀公業林智周之派下員，嗣林思道亡故，並無其他男嗣，僅原告為女性繼承人，業如前述，因本件並無規約約定女子可否取得派下員資格，是依祭祀公業土地清理要點第十二條之規定，原告是否取得派下員資格，應依民事習慣定之。爰審酌原告雖為女性，且係林思道之唯一繼承人，惟原告於日據時代招訴外人陳興旺為婿，且同住於原告戶籍，當時原告並未冠夫姓，而二人所生次子係冠林姓等情，有日據時代戶籍謄本在卷可稽。準此，原告招婿之目的係為延續林家香煙，且未脫離本家、未放棄本姓，顯見其所奉祀之祖先應為林家祖先而非夫家之陳姓祖先，是依前述之民事習慣，在無其他法律限制下，原告原則上應可取得祭祀公業林智周之派下身分。
五、原告為大陸地區人民，是否影響其派下員身分之取得？㈠查原告父親林思道日據時代係設籍於高雄州東港郡林邊庄溪州三十九番地，曾於
十九年間赴大陸地區定居，而於三十六年四月十五日由大陸地區福建省海澄縣滄江鄉橫街保返臺，並設本籍於臺南縣麻豆鎮新建里五十二號，嗣於同年十一月十五日轉出福建省海澄縣滄江鄉橫街保，並經臺灣屏東地方法院宣告其於四十四年十月二十五日死亡，惟林思道於三十八年十二月二十九日即在大陸地區亡故；至原告當時係隨同其父親林思道離臺至大陸地區，現住中國大陸地區福建省廈門市园南里四號，為常住戶口，領有大陸地區身分證（身分證號：000000000000000號）等情，有原告提出經財團法人海峽交流基金會認證之公證書、大陸地區常住戶口頁、日據時代戶籍謄本，屏東縣南州鄉戶政事務所函為證，並經本院依職權向臺灣屏東地方法院調取八十二年度繼字第六五九號聲明繼承卷、八十一年度家管字第二號指定遺產管理人卷核閱屬實，堪信為真實。準此，因原告至遲於三十六年十一月十五日起，即未在臺灣居住，且目前在大陸地區設有戶籍，是依修正前後臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第二條第四款之規定，原告應為大陸地區人民甚明。
㈡派下權之承繼取得（當被承繼人死亡），是否係繼承被承繼人之遺產？
祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，祭祀公業之財產為其派下子孫全體公同共有，且派下對於公業財產僅有潛在之房份，並無確定之應有部分（參前司法行政部編印『臺灣民事習慣調查報告』一書第七百零八頁至第七百十頁，第七百四十三頁）。又派下權係身分權與財產權之揉合體，因派下員具有一定身分之故，於其房份先位親屬喪失派下權後，當然承繼該房份，而行使、負擔祭祀公業之權利義務，雖承繼派下權與繼承遺產均因被繼承人（被承繼人）死亡而發生，惟於死亡絕嗣（指無男性、女性繼承）時，就祭祀公業而言，該死亡派下員之房份，或可歸屬於他房，但絕非屬於國庫，但在無人繼承之情形下，被繼承人之遺產通常則歸屬國庫，顯見派下員身分之承繼，與遺產之繼承應屬不同。從而，本件原告縱可承繼其父親派下員身份，惟該承繼取得並非繼承其父親在臺灣地區之遺產，應無兩岸人民關係條例第六十六條至第六十八條之適用，換言之，大陸人民是否可取得派下員之身份，應就祭祀公業之本質，並參酌兩岸人民關係條例及其他法律規定審究之，並非因大陸地區人民於法定期間內，為繼承之表示，即認其已承繼死亡親屬之派下員身份。
㈢按大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，而所謂取得，包括原始
取得及繼受取得，兩岸人民關係條例第六十九條前段及兩岸人民關係條例施行細則第四十九條分別定有明文。另該規定於兩岸人民關係條例施行前亦有適用。因祭祀公業之財產係全體派下員公同共有，而本件祭祀公業林智周之財產構成幾為不動產，在原告不得取得臺灣地區不動產之下，如何就祭祀公業之不動產與其他派下員保持公同共有，是就兩岸人民關係條例第六十九條前段之規定意旨觀之，原告依民事習慣固可取得派下員身份，但因法律規定之限制，應認其非祭祀公業林智周之派下員。況派下員之身分不是全有、就是全無，殊無將派下權之權利限制在一部分財產之情形，即並無取得派下權身分後，僅就動產取得公同共有，就不動產部分，未取得公同共有之情形，故縱使祭祀公業林智周之財產包括動產，亦應認原告非祭祀公業林智周派下員，不能認原告具有派下權，但其權利限於動產部分。
㈣另就國籍喪失之觀點而言：
日據時期以來，依臺灣之習慣，國籍之喪失為派下權喪失之原因（參前司法行政部編印『臺灣民事習慣調查報告』一書第七百四十二頁、司法院秘書長七十五年三月十八日秘臺廳㈠字第一一六四號函）。爰審酌兩岸人民關係條例第二條關於大陸地區人民與臺灣地區人民之定義，並參酌同法第四十一條第六十二條關於涉外事件準據法之規定、及兩岸人民關係條例第六十九條關於限制大陸地區人民取得不動產之規定，可知臺灣地區人民與大陸地區人民之定義不同，且其權利義務關係，係比照涉外事件而適用法律，而該限制取得不動產之意旨，亦與外國人相同。是就實質而言，相對於臺灣地區人民，大陸地區人民應為外國人，兩岸人民關係條例應為國籍法之特別規定。本件原告原設籍臺灣地區，嗣遷戶籍至大陸地區，並於大陸地區取得戶籍而為大陸地區人民，業如前述，是原告實質上應已喪失臺灣籍之身分，依前開民事習慣，原告亦無法取得祭祀公業林智周之派下員身份。
㈤綜上，原告並非祭祀公業林智周之派下員。從而，原告主張：伊為祭祀公業林智周之派下員等語，應不可採。
六、因原告並非祭祀公業林智周之派下員，對祭祀公業林智周之財產則不可主張任何權利，故祭祀公業林智周就其所有坐落於臺南縣○○鎮○○○段第二○一、二○一之一地號土地，因被臺南縣政府徵收，而領取之土地徵收補償費，原告即不得基於派下員身分主張分配。又管理規約第九條、八十七年九月六日祭祀公業林智周派下員大會之決議，固有補償金應按六房平均分配之明文、決議，惟因該管理規約未經全體派下員同意而不生效力，業如前述；且八十七年九月六日之決議內容，雖謂『經與會多數派下員支持』，然究竟係何人支持，表決權之人數、內容為何，是否符合法定程序，均不得而知，況該次係在原告派下員身分不明之情形下而為決議，否則該祭祀公業應九十年二月十一日召開派下員大會，應無另就原告派下員資格、土地補償費分配事宜再行決議之必要，是尚不能因八十七年九月六日之決議，即認原告業已取得派下權，可分配補償費。綜上，祭祀公業林智周九十年二月十一日之派下員大會，決議否認原告派下員資格及土地補償費分配地位，於法並無不合，是原告依管理規約第九條、八十七年九月六日之決議內容及給付不能、給付遲延及民法第八百二十五條之規定，訴請被告給付土地徵收補償費七十二萬零一百十五元及自八十七年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 方百正右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 蔡雅萍