臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第二三五九號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間返還占有物等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明部分：被告應將如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地及Ｆ部分之建物，及如附圖Ｂ部分所示之地上物，交還原告占有使用。
㈡備位聲明部分：被告應給付原告新台幣（下同）一百十六萬零五百元及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息；並願供擔保，請准宣告供擔保為假執行。
二、陳述：㈠緣原告係於公寓大廈管理條例實施前，即民國八十一年四月二十四日，分別向訴
外人高峻峰、林金山購買坐落於高雄市○○區○○○段第二○三九地號土地所有權應有部分十二分之一及其上建號為高雄市○○區○○○段第一八八四六號、門牌號碼為高雄市○○○路○○○號一樓（如附圖所示Ｃ部分）、地下一層（如附圖所示Ｅ部分）之房屋所有權全部，及建物共同使用部分應有部分十二分之一（以下簡稱該房地與共同使用部分為原始房地），並簽立房屋及土地預定買賣契約書及為所有權移轉登記；另於簽約同時即約明：上開房屋一樓如附圖所示Ａ、Ｂ部分之法定空地及地下室如附圖所示Ｆ部分之法定避難空間，平時歸一樓房屋所有權人（即原告）管理、專用。嗣原告並於八十一年十二月三十日與整棟大樓住戶成立分管契約，約定如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ部分之專用使用權歸屬於原告，原告並隨即於如附圖所示Ｂ部分土地上出資興建建物，並將如附圖所示Ｃ、Ｅ間相通之樓梯及如附圖所示Ｅ、Ｆ間之牆壁打掉。故原告即因前述之分管專用契約取得如附圖Ａ、Ｂ部分所示土地、Ｆ部分所示建物之專用使用權，並因出資興建地上物之法律關係，而原始取得如附圖Ｂ部分所示建物之所有權（以下簡稱Ａ、Ｂ、Ｆ部分房地為系爭房地）。惟因原告無力再繼續支付以上開原始房地向臺灣土地銀行設定抵押權並為借款之本金及利息，本院遂應銀行之聲請，以八十九年度執字第二五六九二號案就上開原始房地實施拍賣之強制執行程序。惟本院所為之拍賣公告上，僅載明執行標的物之面積及範圍為地面層二十點八四平方公尺、地下層為十二點八九平方公尺，並未包括由如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地及Ｆ部分建物，暨由原告出資興建、如附圖所示Ｂ部分之建物，是該部分自不為拍賣之標的物而為拍賣效力所及；況如附圖所示Ｂ部分上之建物既有獨立之出入口，亦非屬上開原始房屋即如附圖所示Ｃ部分之增建物，而非抵押權效力所及。再依現行公寓大廈管理條例之規定，如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地及Ｆ部分之建物之所有權，雖應隨如附圖所示Ｃ部分建物所有權之移轉而移轉，然該公寓大廈係在該公寓大廈管理條例實施前即已建立，自毋需適用該條例之規定。準此而論，被告雖於九十年三月十九日以拍定之方式取得原始房地之所有權，然仍非系爭如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｆ部分房地之所有權人。被告亦未因拍賣取得原始房地之所有權，而併得繼受原告分管使用之權利。準此，被告對如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ部分之系爭房地並無取得任何權利，其占用該部分即屬無權占有。為此，原告自得依民法第一百七十九條、第一百八十四條、第七百六十七條及第九百六十二條之有關不當得利、侵權行為、所有物返還請求權、占有物返還請求權之法律關係，先位聲明請求被告將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ部分之房地交還原告占有使用。
㈡再上開原始建物依本院八十九年度執字第二五六九二號案所為之建物鑑價報告所
示，每坪價值約為五萬元，是總計如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ部分之價值即為一百十六萬零五百元（即50000×23.21=0000000元）。故縱上開先位聲明為無理由，原告仍得依民法第一百七十九條、第一百八十四條有關不當得利及侵權行為之規定，備位聲明請求被告給付原告一百十六萬零五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
㈢對被告抗辯之陳述：系爭增建物雖經被告申請高雄市政府拆除，然高雄市政府工務局僅拆除其上之鐵卷門及門邊之一小塊牆壁，故非如被告所述無物可返還。
貳、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：被告係於九十年三月十四日以拍賣之方式，取得上開原始房地之所有權，本院並於同月十九日核發不動產權利移轉證明書及於同年八月十日將該房地點交由被告管領，且因原告陳稱於該房地有增建部分非屬本件拍賣之範圍，請求不予點交，被告始得知有該增建部分。再原告雖主張其與大樓全體住戶為協議分管契約，並簽訂權屬同意書，約定如附圖所示Ａ、Ｂ部分之一樓法定空地及如附圖所示Ｆ部分之地下室法定避難空間，平時歸一樓管理使用，然此並非指明係供原告單獨使用；況地下室應屬全體大樓住戶共同使用，並不得約定由個人專屬；再上開協議既為全體共有人之分管協議，被告復因拍賣取得上開原始房地之所有權，自得依最高法院四十八年台上字第一○六五號判例及大法官會議第三四九號之有利解釋而繼受該分管協議之權利，該權屬同意書雖載明分管之效力及於各戶房屋繼承人與使用人，惟該「繼承人」應為「繼受人」之誤載，或應解釋包括繼受人在內，故被告依此同意書仍為該協議效力所及之人；反之被告則因喪失上開原始房地之所有權，而併同喪失如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地及Ｆ部分建物之使用權。是原告逕認其仍因該分管協議，而為該部分之使用權人及享有專用權，即屬無據。又如附圖所示Ｂ部分上之地上物，並非與如附圖所示Ｃ部分之主體建物分離，而係原告為擴充店鋪使用，而將原有Ｃ部分之外牆打掉後所為之增建，與主體建物相通，原告雖主張該地上物有獨立之出入口，惟該出入口係屬該主體建物之後門，且無單獨對外連接之道路，故應屬主體建物之增建物，即為主體建物抵押權效力所及、亦為拍賣效力所及，此亦為執行法院於點交時所採認之見解，故執行法院自得將該部分一併點交予被告，被告就此並非無權占有。況自被告買受該房屋後，尚未加以使用該原始房地及系爭房地；並因該增建物屬違建而侵害全體大樓住戶之權利，被告亦已申請高雄市政府工務局拆除如附圖所示Ｂ部分建物，是被告亦無從為占有使用，原告請求交還該不存在之部分，仍屬無理由；另如附圖所示Ｆ部分，因屬全體大樓之地下室法定避難空間而為共同使用部分，且為整棟大樓之蓄水池及化糞池所在，並非有獨立之建號及門牌，自應附隨原始建物而為移轉，執行法院並得將之併列入拍賣，且由被告取得該部分所有權應有部分十二分之一。從而，原告對如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ部分之房地既無所有權，亦無使用權，其自不得請求被告將該部分房地交還其占有使用，亦無從依不當得利或侵權行為之法律關係，請求原告給付相當於該部分房地價值之一百十六萬零五百元。另原始建物係鋼筋混凝土造，而系爭增建物則為磚造，故原告亦不得以原始建物之價值比擬於系爭增建物而為計算。
參、經查，原告係於八十一年四月二十四日，分別向訴外人高峻峰、林金山購買原始房地，並簽立房屋及土地預定買賣契約書及為所有權移轉登記，另原告於八十一年十二月三十日與整棟大樓住戶成立權屬同意書之分管契約，約定如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地與Ｆ部分建物歸一樓管理使用，空襲時依規定供公眾為防空避難使用，該同意書並及於各戶房屋及繼承人及使用人。原告並隨即將如附圖所示Ｃ部分建物之外牆打掉，而於如附圖所示Ｂ部分土地上出資興建建物以連接Ｃ部分建物；再將如附圖所示Ｃ、Ｅ間相通之樓梯及如附圖所示Ｅ、Ｆ間之牆壁打掉，致欲通往地下室之Ｅ、Ｆ部分，僅能經由全棟大棟之公梯通行。嗣原告乃於八十二年九月十六日以該原始房地向臺灣土地銀行借款，並設定抵押權，並因原告無力再繼續支付該借款，臺灣土地銀行遂向本院聲請核發支付命令，本院並以八十九年度促字第三二六七三號支付命令，命原告應給付臺灣土地銀行三百萬元，及自八十八年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之八點七五計算之利息、違約金。臺灣土地銀行並據以聲請本院就上開原始房地為強制執行，被告則於九十年三月十四日拍定該房地，本院並於同月十九日核發不動產權利移轉證書等情，為兩造所不爭執，並有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、權屬同意書、土地及建物登記謄本在卷足憑，另經本院審認上開執行案卷無訛，堪信為真實。然原告主張其仍為如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地、Ｆ部分建物之合法使用權人，且為如附圖所示Ｂ部分之地上物所有權人，而系爭抵押權之效力並不及於該地上物等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是查：
一、按共有人間，就共有物之使用，收益或管理方法所訂定之契約，即為俗稱之分管契約，該種契約，即係民法第八百二十條第一項所稱契約之一種。該分管契約屬共有人間之契約，僅具債權之效力，而非共有物上物之負擔，本無物權之效力，然為避免共有人於訂定分管契約後，任意將應有部分轉讓他人，致破壞原有分管之狀態與效力，有失公平，是應認共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，此亦為最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例所採之見解。惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人若仍受讓與人所訂分管契約之拘束，將有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，是司法院大法官第三百四十九號解釋乃認上開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。惟若該分管契約係對受讓人有利，不致造成其受損害時，自應不在上開解釋不再援用之範圍內，受讓人仍得主張該分管之權利。故查：
㈠按數人區分一建築物而各有其一部分者，謂之建築物之區分所有。該建築物及其
附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，為民法第七百九十九條所明定。是以區分所有之建築物，可分為區分所有人之專有部分與區分所有人之共有部分。而此項專有部分與共有部分，在法律上均係為獨立之所有權客體，惟存在於同一棟大樓建物上。又系爭坐落於高雄市○○區○○○段第二○三九地號之土地上、門牌號碼為高雄市○○○路○○○號之十二層樓大樓，即為上述一建築物之區分所有之情形。而原告係向原地主及原建物所有權人購得該土地所有權應有部分十二分之一及第一樓層、地下一層之建物所有權全部，暨該大樓建物之其他共同使用部分所有權應有部分十二分之一，此可參卷附之土地及建物登記謄本。故由此可知如原告之每一區分所有權人，除就該大廈各自獨立之專有部分享有單獨所有權外，並就該筆土地及該公寓大廈獨立之專有部分以外之其他部分取得共有之權利，即每一區分所有權人對該土地及大樓建物之共同使用部分之任何微小處，皆得依其應有部分比例享有使用占有之權利。再如附圖所示Ａ、Ｂ部分之空地及附圖所示Ｆ建物部分，原告既主張係該大樓之法定空地及法定地下避難空間，揆諸上開說明，即應屬該大樓每一區分所有權人共有之土地及建物部分。而被告既因拍賣取得原告上開原始房地之所有權，而為區分所有權人，則其自得對該大樓之法定空地及法定地下避難空間主張共有之權利。是上開共有部分既為抵押權設定之標的物，且登載於拍賣公告內，並已因拍賣之買賣關係而移轉所有權予被告與其他區分所有權人共有，則該大樓究係於公寓大廈管理條例實施前或實施後所建立，及是否得適用公寓大廈管理條例規定部分而影響該共有部分所有權之移轉，即無庸再予審酌。反之，原告既已移轉原始房地之所有權予被告，原告即已就該公寓大樓之全部房地脫離所有權人之地位。
㈡又系爭權屬同意書係於八十一年十二月三十日，經過當時除原告以外之公寓大廈
全體區分所有權人之同意而簽立，應具分管契約之效力，此亦為兩造所不爭執，洵堪認定。惟該同意書係載明：「茲同意坐落於高雄市○○區○○○段○○○○號、門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號地下避難空間及一樓法定空地平時歸一樓管理使用，空襲時依規定供眾為防空避難使用..... 」，並非如原告所述係專供其管理使用，此同意書之簽訂應係為便利鄰近該空地及避難空間之一樓所有權人，而非欲使某一特定人士享有專用權。至原告與原始房地之原出賣人間，就該空地及避難空間所成立之任何協議，並無從對抗第三人，更不因此使原告取得任何權利。故原告既已非該一樓建物之所有權人，亦非該空地及避難空間之共有人，其自無從再據以該權屬同意書，而主張其就如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地及、Ｆ部分建物仍有專用使用權。是依照上開判例及有利之大法官解釋，自應認繼受原始房地所有權之被告，始得主張該分管契約之權利，而得管理使用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ部分之空地及法定避難空間。
二、再按已足避風雨，可達經濟上使用目的之建物，固屬民法第六十六條第一項所指土地之定著物，但所謂可達經濟上使用之目的，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言，參照最高法院七十五年度台上字第二○二七號判例意旨。是所謂建物乃指四周有牆垣，已足以遮避風雨，並具有使用上、出入上之獨立性者而言。復查，系爭如附圖所示Ｂ部分之地上物雖為原告所出資興建，然原告係將原有如附圖所示Ｃ部分建物之外牆打掉，再搭建該地上物，然Ｂ、Ｃ部分並無所分隔，原告於Ｂ部分所開立之小門，僅能通往如附圖所示Ａ部分空地，然該部分並無對外聯絡之通道，與Ａ部分土地相連者亦皆為第三人所有之土地，此可參本院於九十一年一月十六日至現場勘驗之筆錄、所攝照片及本院囑託高雄市政府地政處新興地政事務所繪測如附圖所示之土地複丈成果圖。從而，如欲通行至Ｂ部分地上物，非經過Ｃ部分建物無法為之，其並無任獨立之出入口，原告於該部分之主張即屬無據，不足採信。準此而論，該地上物既不具使用上及出入上之獨立性，亦非獨立之物，即非屬建物，更非Ｃ部分主體建物之從物。再該地上物既為原告所搭建，則該部分即因成為主體建物之重要成分，而具固定性及繼續性，並失去其所有權及獨立性，而與主體建物成為一新所有權。是原告主張Ｂ部分之地上物係一獨立之建物，且由原告獨立於Ｃ建物外而原始取得所有權一節，洵不足採。再按以不動產為抵押物，抵押物之所有權如有擴張時，則抵押權之支配範圍亦隨同擴張，即抵押權之效力應及於擴張部分，且不論該擴張部分之發生係在抵押權發生之前或之後，更不以登記為必要。職是，原告雖僅以如附圖所示Ｃ部分建物設定抵押，本院亦未將不具保存登記之Ｂ部分地上物列載於拍賣公告上，然依上開說明，Ｂ部分之地上物既為抵押權效力所及，而為拍賣之標的物，即不論其是否列載於拍賣公告上，皆應由拍定人即被告取得該部分之所有權。是原告主張Ｂ部分之地上物係一獨立之建物，並不因被告取得Ｃ部分建物所有權而當然移轉由被告所有，應由原告原始取得所有權一節，洵不足採。
三、綜上所述，被告本於如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地及Ｆ部分建物之共有人、分管使用權人及Ｂ部分地上物之所有權人之地位，占有使用上開房地，自屬合法有據，並非無法律上之原因，更無侵害就該房地無任何所有權、使用權之原告任何權利。況系爭如附圖所示Ｂ部分之地上物因屬違建，業經被告申請高雄市政府工務局依法拆除（此可參九十高市工務隊字第二四九八四號函），雖未全部拆除完畢，然該部分亦因此失去效用，故被告亦無從加以占有使用，是就該部分而言，被告亦無任何得利之情。從而，原告主張依民法第一百七十九條、第一百八十四條、第七百六十七條及第九百六十二條之有關不當得利、侵權行為、所有物返還請求權、占有物返還請求權等法律關係，先位聲明請求被告將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ部分之房地交還原告占有使用，備位聲明請求被告給付相當於該房地價值之一百十六萬零五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，皆屬無據，應予駁回。
肆、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 林靜梅右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日~B法院書記官 曾瓊玉