臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第二五○七號
原 告 甲○○被 告 中國石油股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張其父王積坤前為內政部警察署保安警署第二總隊（下稱保二總隊）派駐所屬高雄煉油廠之員警，因職務關係而由已退休保二總隊第一大隊第一中隊長楊農耕基於照顧部屬，多方爭取籌措募集資金，並經中油同意而興建坐落高雄市○○區○○段右沖小段九八五號土地上房屋（門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○巷○○弄四之三號，下稱系爭房屋），並非原屬中油房舍而配住，被告就該房屋並無所有權亦未保存登記，是依客觀事實推斷，資金應係以原告之父之房屋津貼與超勤津貼預先借資而來，參諸民法第八百三十二條立法精神重點應為保障使用土地之權，而非保障工作物或竹木所有權，原告自六十二年間起即設籍且使用土地長達二十九年，自應依時效取得地上權；依最高法院八十六年六月四日民事庭會議決議，占有人因時效而取得地上權登記請求權者，如經地政磯關受理，則受訴法院即應就占有人具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，又依楠梓地政事務所通知書附註得依土地法第七十九條之一規定申辦預告登記，請求本院依法函示該地政事務所依原告請求准予申辦預告登記，以保障憲法財產權。並聲明求為判決確認原告就系爭房屋有地上權存在。
二、被告則以原告現所居住之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○弄四之三號房屋，為被告所興建而原提供與原告任職保警業已死亡之父親王積坤作為宿舍之使用，因原告及其父親既從無以行使地上權之意思而占有被告之土地，又非在被告土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用該土地之情形，原告既未能舉證具備取得地上權之要件，其訴請確認地上權存在，並無理由；另被告早在八十八年六月三十日即對原告所占用該房地訴請遷讓返還，況原告前向高雄市政府地政處楠梓地政事務所申請時效取得地上權登記業經遭駁回，參照最高法院八十八年度台上字第二○三號判決意旨，原告所提本件確認地上權存在事件，為無理由。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、原告主張其父王積坤生前任職保二總隊所屬高雄煉油廠員警，因職務關係自六十二年間起配住門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○弄四之三號房屋，後王積坤退休死亡，原告繼續設籍系爭房至今，被告於八十八年間以原告等人無權占有為由，訴請原告等人遷讓房屋，而原告於九十年七月九日向高雄市楠梓地政事務所申請時效取得地上權登記共因未補正所需要件而遭駁回及系爭房屋並未為保存登記等情，業據提出戶籍謄本、地政規費繳書、土地登記申請書、土地登記簿謄本、複丈成果圖、中油公司高雄煉油廠七十四年六月津貼計算表等為證，且為被告所不爭執，自應認為真實，是本件爭執要點厥為原告得否主張已依時效取得地上權。
四、按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第七百六十九條、第七百七十條分別定有明文。依同法第七百七十二條規定，上開規定於所有權以外財產權之取得，準用之。即以行使地上權之意思，二十年（其占有之始為善意並無過失者十年）間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人，故依上開規定因時效而取得者，只是地上權登記之請求權，並非地上權，此觀上開規定自明。是主張因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議參照），且主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經最高法院八十年度第二次民事庭會議決議補充，惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，且已向地政機關聲請為地上權登記，並經地政機關受理時，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，應不包括尚未請求為地上權登記或聲請地上權登記已遭駁回之情形在內。
五、本件原告之父王坤積因擔任保二總隊派駐中油公司高雄煉廠員警而占有使用系爭房屋及該基地之事實，為兩造所不爭，則原告之父於占有之初係本於使用借貸意思，並非基於所有權及行使地上權之意思甚明；原告雖迭主張系爭房屋應係原告之父及其他人所出資興建，惟未能舉證以實其說，所述已難認為真實；且參以被告所提保二總隊以九十年四月二十六日（九十）後一字第００六八三０號函復本院八十八年重訴字第五三三號有關包括系爭房屋在內之中油公司高雄煉油廠之宿舍，非該隊所建，應為中油公司所起造等語，堪認系爭房屋並非原告之父王積坤所興建，原告雖否認前揭函文內容之真實，惟亦未能明確指述何以前揭函文之內容非真。
六、又本件原告雖於起訴前曾向高雄市楠梓地政事務所申請就系爭土地為時效取得地上權登記，並以九十年七月九日楠地字第二八六二號收件，惟因程序不合，經該所通知原告限期補正後，復因原告未能補正，而遭該所於九十年八月二十二日以九十高市地楠一字第七八八九號函駁回其申請在案。以上有兩造所提出之該地上權登記申請書、九十年八月二十二日九十高市地楠一字七八八九號函等在卷可佐，且為兩造所不爭，應認為真正。原告時效取得地上權登記之申請，既因程序不合法而經主管機關駁回確定，則與未經申請無異，其未經行使時效取得地上權之登記請求權，而逕行提起本件確認之訴，本院就其是否具備時效取得地上權之要件，即無須為實體上裁判，況原告等就系爭土地被訴無權占有事件，業經判決確屬無權占有應予遷讓返還被告，有本院八十八年重訴字第五三三號民事判決在卷可參；是依前開規定意旨，原告提起本件訴訟，即屬於法無據，為無理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉証，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日~B法院書記官 鄭裕一