臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第二七一七號
原 告 淇豐紙器有限公司法定代理人 戊○○被 告 乙○○○被 告 丁○○被 告 丙○○被 告 甲○○右當事人間請求返還借款等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：民國八十六年二月間，被告乙○○○、李銕佑夫妻向舊識訴外人鄭興德表示，因渠等親戚即被告丙○○、甲○○以所有之坐落高雄縣○○鄉○○段三一０之三二九地號之土地向銀行貸款新台幣（下同）一千餘萬元，無法支付本息，亟欲出售以償還貸款，而被告乙○○○受被告丙○○、甲○○之全權委託處理上開土地讓售事宜，故委請訴外人鄭興德尋找買主。嗣後被告乙○○○、李銕佑又向訴外人鄭興德表示，上開土地有貸款利息一百萬尚未繳納，需先塗銷抵押權後以便出售，訴外人鄭興德遂商請原告先行借款一百萬元予被告乙○○○、李銕佑，償還積欠銀行之利息，另借款四百萬元用以償還本金，原告即先後開立如附表所示之支票交被告乙○○○、李銕佑簽收。詎被告將附表所示之支票兌現後，竟未用以塗銷抵押權，經原告以存證信函催告被告乙○○○、李銕佑於函到三十一日之期限內返還借款，被告乙○○○、李銕佑仍拒不返還，爰依民法第四百七十八條後段消費借貸之規定，請求被告返還借款五百萬元。又被告係基於共同之意思聯絡，由被告乙○○○、李銕佑出面向原告假藉塗銷抵押權設定為由，向原告詐取上開借款五百萬元，原告亦可依民法第一百八十四條第一項前段及同法第一百八十五條第一項共同侵權行為之規定，請求被告負連帶損害賠償責任。並聲明：（一）、被告應連帶給付原告新台幣五百萬元，暨自九十年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：高雄縣○○鄉○○段三一０之三二九地號之土地之所以會出售，係因被告乙○○○之小叔即上開土地之所有權人被告丙○○、甲○○將系爭土地作為向銀行借款所提供之抵押物，因鉅額之借款利息無法負擔，始委託被告乙○○○全權處理讓售事宜。而被告乙○○○之夫即被告李銕佑因與原告之業務經理即訴外人鄭興德係多年好友，被告乙○○○於電話中與訴外人鄭興德談及上開出售土地事宜，其後訴外人鄭興德找到訴外人黃國揚、林勝雄（當時自稱為林弘賢）三人合夥購買系爭土地，並由林勝雄以林弘賢之名義為買受人與被告乙○○○簽訂買賣上開土地之契約，簽約時由鄭興德依約交付十萬元之定金，契約書第三條第一款則約定第一期價款七千六百萬元應於八十六年八月三十日前支付完畢，否則定金及已支付之第一期價款金額即依約沒收，買賣契約亦自動失效。詎至八十七年一月三十日止，被告乙○○○僅收到由隱名之合夥人黃國揚於八十六年七月十一日開立五百萬元之支票一張，以及由另一合夥人鄭興德分別於八十六年五月三十一日、七月十日（起訴狀誤植為十九日）交付如附表所示以原告為發票人之支票三張共五百萬元，合計共一千萬元之土地買賣價款之支付。其餘價款訴外人黃國陽、鄭興德、林勝雄則屢經原告以存證信函催告均不置理，被告無奈始依約沒收渠等以支付之價款一千萬元和定金十萬元，共計一千零十萬元。故原告主張之系爭五百萬元款項，並非被告對原告之借款，而係訴外人鄭興德用以支付買賣上開土地之價款，而此已為被告依約沒收，被告對原告並無負有任何借款債務，更無所謂共同侵權行為之情事，至於鄭興德取得原告為發票人之如附表所示支票之原因關係為何，則與被告無關。爰聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：
（一）、被告乙○○○曾收受由訴外人鄭興德交付原告所簽發如附表所示之三張支票，並已兌現。
（二）、被告乙○○○、李銕佑於鄭興德交付前開支票時，當場於原告所出具之支票簽回單上簽名。
四、本件兩造之爭點應為（一）、被告乙○○○、李銕佑收受並兌現原告所簽發如附表所示之三張支票，是否基於消費借貸之法律關係？（二）被告未將自原告處所取得之款項用以清償系爭土地抵押權所擔保之借款及塗銷抵押權登記，是否構成民法第一百八十五條所規定之共同侵權行為？
五、得心証之理由：
（一）、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，
或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張交付如附表所示之支票三張係基於其與被告乙○○○、李銕佑間之消費借貸契約，然被告則否認有此消費借貸關係之存在。原告就此消費借貸契約之存在自應負舉証責任。
（二）、原告主張系爭消費借貸契約之存在，固經其提出有被告乙○○○、李銕佑簽
名並載有「借支」、「借款」等字樣之支票簽回單二紙為證。被告對上開支票簽回單上「廠商簽章欄」中乙○○○、李銕佑等簽名之真正亦不爭執，惟辯稱：當初是訴外人鄭興德交付被告附表所示之支票作為買賣係爭土地之價款時，原告以附表所示之支票係原告公司所簽發，為作帳之用表示該支票之流向，乃要求被告李銕佑及乙○○○於上開支票簽回單上簽名，用以證明被告有向原告收受此等支票，並非作為借據之用，簽名當時該等簽回單均為空白，並無記載「借支」之文字等語，並提出被告乙○○○與原告法定代理人戊○○（即電話譯文中之「鄭」）之電話譯文影本為證。
（三）、如附表所示三張支票固於八十六年七月十日另有被告李銕佑及乙○○○簽名
之支票簽回單，然該簽回單上「借款」二字係由原記載「貨款」二字塗改而成，此塗改後之內容自係變態事實，此變態事實既經被告否認，原告自應舉証証明其真實性。查原告於八十六年五月三十一日之前開支票簽回單係於簽回單上銀行名稱欄「台銀中庄」之後緊接記載「（借支）」而後再記載支票號碼，然八十六年七月十日之支票簽回單則係塗改廠商簽收欄之「貨款」字樣為「借款」並由原告公司法定代理人戊○○蓋章於塗改處，與前開簽回單之記載方式不同，是否事後自行塗改自非無疑。且原告法定代理人戊○○既知於塗改處應蓋章以杜爭執，何以未要求被告李銕佑及乙○○○亦於塗改處簽名或蓋章已明兩方之法律關係，此亦有違常情。原告既未能証明被告李銕佑及乙○○○簽名時該八十六年七月十日之支票簽回單上確有塗改後之「借款」文字存在，自難以此支票簽回單証明兩造消費借貸契約之存在。
（四）、原告法定代理人戊○○對其曾於與被告乙○○○電話通話中表示本件支票簽
回單並非借據，而係表示被告李銕佑及乙○○○有向原告收受該等支票之事實並無爭執。其雖陳稱：因當時兩造關係很好才這樣講云云，然兩造間是否有此消費借貸關係與兩造關係如何並無相關，且系爭金額達五百萬元之鉅，戊○○豈有因兩造關係良好即於電話中自承簽回單並非借據之可能，戊○○所稱：因當時兩造關係很好才這樣講云云顯無可信。又戊○○於本案審理中並陳稱：被告的確有說如果他們要賣的土地被查封（亦即無法出賣）的話，錢就要還給我等語。此益足徵本件如附表所示編號２號及３號支票之交付係鄭興德用以支付本件土地之買賣價金，而非基於原告與被告李銕佑及乙○○○間之消費借貸契約，蓋如係消費借貸，則無論該土地是否被查封，被告李銕佑及乙○○○均負有返還借款之義務，與該土地是否被查封自無關聯。此外，上開戊○○與乙○○○之電話通話有如下之內容：「鄭（戊○○）：五百、五百多，連同廣告費之五十萬」「許（乙○○○）：連廣告費」「鄭：國揚五百五（五百五十萬），我們五百六（五百六十萬），我們連訂金的錢也是我們拿的」「許：訂金的錢是誰拿的？」「我們拿的呀，訂金的錢是我們開票給你的，你忘了那票是我們的」「許：哦」「鄭：變我們五百六啊」，此為戊○○自承在卷，並有該通話譯文附卷可稽，揆諸此等對話，並無提及借貸一事，且戊○○將五百六十萬元與黃國揚出資支付土地買賣價金及廣告費之五百五十萬及訂金十萬元併為陳述，亦可知係支付價金而非借款。再者，本件系爭款項，若果如原告所陳係基於消費借貸之法律關係，則如此龐大之金額當不致未明確約定借款利率及還款期限，雖原告陳述伊係因被告李銕佑為管區員警，與伊又係好友，故未向被告李銕佑夫妻收利息，而伊之所以會借給被告李銕佑夫妻如此鉅款，係因尊敬李銕佑之故。惟原告亦自承之前從未與被告有過金錢上借貸關係，也無業務上之往來。衡情，當不致陸續貸與鉅額款項。另原告指稱被告李銕佑夫妻確有承諾當係爭土地賣出時即返還借款，惟原告嗣後又改稱被告李銕佑夫妻有說當系爭土地被查封無法出賣時，會將所借之款項返還，原告所舉證人鄭興德亦證稱：「我有告訴乙○○○如果買不成，你們要把這筆錢還給公司」。此均足証如附表所示三張支票交付予被告李銕佑及乙○○○，並非基於消費借貸關係，蓋如係單純消費借貸，自無約定如土地買不成，被告李銕佑及乙○○○須將錢返還原告公司之可能，因兩造間如確係未定期限之消費借貸關係，無論被告是否將係爭土地賣出，被告之返還借用物之義務並不因此而受影響，原告無須強調被告在何種條件下負有返還之義務。至原告引用被告所提出之被告乙○○○與訴外人黃國揚之電話譯文，主張：戊○○曾向被告乙○○○曾表示系爭五百萬元款項必須再拿出去還給原告與訴外人黃國揚等語（參譯文第四頁第七、八行），足證係爭款項為借款云云。按乙○○○與黃國揚之對話譯文第四頁乙○○○陳述之原文為：「眼前我們的土地要被查封了，你知道怎樣嗎？阿德他太太（戊○○）說我們的土地被查封的話，你們拿出來的五百萬元要再拿出來還給你們。國揚你去說給人聽，我們的土地被你們害到被查封了，你們拿這些錢是跟我們買土地的錢．．．」依此對話而論，戊○○固曾向乙○○○表示如土地被查封，乙○○○須將五百萬元還出來，然此無法推認戊○○係認原告與被告乙○○○及李銕佑有消費借貸關係存在，況其以如土地被查封為前提，要求被告乙○○○及李銕佑返還四百萬元，更見其與彼等並無消費借貸關係存在。此外，參考該段譯文之前後段，「被告乙○○○：你還告訴我你不參加，你要放棄五百萬」（參譯文第三頁第七、八行），「黃國揚：我甘願要賠五百萬，我賠更多要幹嘛」（參譯文第四頁第十三行）「黃國揚：它憑什麼要跟我說，他有沒有拿一毛錢出來」（參譯文第六頁第三行）等對話，亦可知黃國揚所出五百萬元係合夥購買土地之出資。
（五）、原告另主張於本院八十七年度易字第五七一八號刑事案卷中，訴外人鄭興德
、黃國揚於歷次偵審當中供述交付款項予被告乙○○○係借款作為塗銷抵押權之用。惟查鄭興德於上開刑事卷第一零二頁之審理筆錄中對系爭五百萬元款項，並未提及係借給被告乙○○○，嗣後於刑事卷第二三○頁之審理筆錄中，始翻異前詞，明確陳述系爭款項係借給被告乙○○○。且上開刑事案件偵審中，鄭興德與黃國揚曾多次承認參與被告開發係爭土地之投資案，而該案之總投資額黃國揚稱約有八千多萬（見偵查卷第三十八頁），而該案另一刑事被告林勝雄亦供稱：鄭興德、黃國揚二人就該投資案各負責一千萬等語，參以原告於本件審理時陳稱該投資案被告乙○○○、訴外人鄭興德、黃國揚還有一個林先生各一股，則鄭興德與黃國揚之投資金額當不止其於刑事偵審中所陳之五十萬元。綜上所述，亦可知如附表編號２、３號所示二張支票係鄭興德支付購地之部分價金，而非被告向原告之借貸款項。
（六）、查八十六年五月三十一日之如附表所示編號１支票之簽回單上於「台銀中庄
」之後緊接記載「（借支）」而後再記載支票號碼，乃正常之記載方式，且無塗改，被告李銕佑、乙○○○所辯簽名時該簽回單為空白乃屬變態事實，自應由被告主張此變態事實之被告舉証証明之。被告就此事實未能舉証以實其辯詞，其此部分所辯已難信為真實。且依被告乙○○○於八十七年一月五日對黃國揚、鄭興德、林弘賢所發存証信函所載「鄭興德於日前民國八十六年五月三十一日借予」等語，佐以上開支票簽回單上「借支」之記載，足見八十六年五月三十一日被告李銕佑、乙○○○取得附表編號１之支票之當時應係基於與原告間之消費借貸契約。此由支票簽回單之日期為八十六年五月三十一日，而本件系爭土地之買賣合約係於八十六年六月一日始簽訂，更足見此支票之交付當時係基於消費借貸而非支付買賣價金。然按諸前開八十六年七月十日之支票簽回單已將此一百萬元之支票與另兩張支票一併記載，另由被告乙○○○及李銕佑簽名，自有取代八十六年五月三十一日之簽回單之意思。原告無法証明七月十日之簽回單於被告乙○○○及李銕佑簽名時即載有「借款」之文字已如前述，且依戊○○與乙○○○上開電話對話，此三張支票之金額均已認係鄭興德之出資，兩相參照，此一百萬元之借貸顯已轉為買賣價金。
（七）、小結：原告依據消費借貸關係請求被告乙○○○、李銕佑連帶清償五百萬元
之借款債務，因原告對兩造間確存有借貸之法律關係未能舉證以實其說，其請求即難准許。
（八）、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規
定，或依其情形顯失公平者，不在此限。本件原告另主張被告係基於共同之意思聯絡，由被告乙○○○、李銕佑出面向原告假藉塗銷抵押權設定為由，向原告詐取借款五百萬元，原告亦可依民法第一百八十四條第一項前段及同法第一百八十五條第一項共同侵權行為之規定，請求被告負連帶損害賠償責任。然查，附表編號２、３號之支票係鄭興德出資用以給付買受本件土地買賣價金已如前述，另附表編號１之支票亦經轉為買賣價金，依本件土地買賣契約書第三條，買受人林勝雄須於八十六年八月三十日給付賣方乙○○○七千六百萬元，並於同年九月三十日交付六百九十萬元之同時，賣方完成過戶，從而該土地上設定之抵押權有無塗銷應於土地過戶移轉所有權時始生影響，與本件鄭興德交付如附表所示支票之行為並無關聯，尚難謂鄭興德因被告佯稱所收受之價金用於塗銷抵押權而有陷於錯誤，致為此交付支票之行為。此外，且原告既未參與本件土地之買賣，亦未與黃國揚、林勝雄合資購買本件土地，合資購買者係鄭興德，鄭興德縱因被告之詐術而交付上開支票，受詐欺之人亦為鄭興德而非原告，原告主張受被告共同詐欺而向被告請求共同侵權行為之損害賠償顯無理由。
（九）、綜右所述，本件原告既未對伊與被告乙○○○、李銕佑間存有消費借貸之法
律關係及被告等人有何共同侵權行為舉證以明之，伊請求被告應連帶給付原告新台幣五百萬元，暨自九十年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息即無理由。
（十）、本件事證已臻明確，兩造關於係爭款項是否為買賣土地價金之攻擊與防禦方法，皆與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、假執行宣告部分：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 蔡國卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日~B法院書記官 王壹理┌──┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│交付日期 │支票號碼 │票面金額 │付款銀行 │├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│ 1 │86年5月31日 │AJ0000000 │一百萬元 │台銀中庄分行 │├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│ 2 │86年7月10日 │AK0000000 │一百萬元 │台銀中庄分行 │├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│ 3 │86年7月10日 │MB0000000 │三百萬元 │一銀鳳山分行 │└──┴───────┴────────┴───────┴───────┘