臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第二九○四號
原 告 乙○○兼法定代理人 甲○○右當事人間履行契約等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰零陸萬肆仟伍佰伍拾柒元，及自民國九十年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾伍萬肆仟元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰零陸萬肆仟伍佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：㈠緣原告與被告正太機械水電企業有限公司（以下簡稱正太公司）於民國八十年十
二月間，以被告正太公司之名義合作標得高雄市政府國民住宅處（以下簡稱國宅處）「高市二苓鳳宮國宅社區水電新建工程」。而自八十一年開工以來，原告即與被告公司依約定拆帳，直至八十七年六月間，因上開水電新建工程發生驗收糾紛，以致尚餘部分工程款及保固款未為領取，原告與被告正太公司、甲○○為確定系爭未領部分工程款及保固款之分配歸屬，乃於八十七年六月二十四日書立切結書，約定「二苓國宅水電工程之所有保固款及其餘工程款項均為乙○○先生（即原告）所有，而正太機械水電企業公司應無條件全力配合乙○○先生有關上開款項所有之申請及函文手續。自即日起二苓國宅水電工程之領款，正太機械水電企業公司除應配合乙○○先生申請手續外，並於開立發票時應將領款之印章交由乙○○先生自行領取款項。恐口無憑，特立本切結書為證，如有違反本切結書之約定，正太機械水電企業公司及負責人甲○○願連帶負一切賠償責任及刑事責任。但乙○○先生對有關工程相對之維護應依約負全責」。嗣被告正太公司與國宅處之給付工程款事件，業經本院於八十九年九月二十六日以八十八年度訴字第二一五三號判決國宅處應給付被告正太公司新台幣（下同）一百八十五萬零五百十四元，及自八十八年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，國宅處對此判決有所不服，乃提起上訴，臺灣高等法院高雄分院則於九十年五月十七日以八十九年度上字第三五七號判決上開第一審判決關於命國宅處給付超過九十八萬八千二百五十二元本息部分廢棄，該廢棄部分被告正太公司於第一審之訴駁回，並確定在案。總計系爭工程款經上開判決確定後於加計遲延利息並扣除訴訟費用後，合計國宅處應給付之金額為一百零六萬四千五百八十一元，而該款項依前揭切結書所示，本應由被告正太公司配合原告本人領取；詎料被告正太公司竟在未照會原告之情形，即擅自至國宅處領取上開款項，金額則為一百零六萬四千五百五十七元，原告雖屢次催討，均未獲被告之處理。從而，被告正太公司既違反切結書之約定，自行領取該款項，被告正太公司與甲○○即應依該切結書之約定，對原告負連帶賠償之責，該賠償數額即為被告正太公司所領取之一百零六萬四千五百五十七元；再被告上開所為，乃係故意不法侵害原告關於系爭工程款之權利，是原告亦得依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求被告連帶給付一百零六萬四千五百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年十月二十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，並請求本院就上開各訴訟標的擇一為原告勝訴之判決。
㈡對被告抗辯之陳述：原告與被告正太公司之拆帳方式，係約定以工程款之百之三
點五為被告公司之獲利，至營業稅則為工程款百分之五，該部分之前原則上係約定由原告代付，惟經協商後，本件工程即約定被告公司得向原告領取不含營業稅工程款百分之八點五為其獲利，其餘工程款皆歸原告所有，營業稅則由被告自行繳納；至於營利事業所得稅則約定由被告公司自行負擔，此乃因為營業事業所得稅係以年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益為所得額，再依累進稅率課稅，故營利事業所得稅之金額須視事業經營之狀況而定，若經營狀況不佳或虧損，其稅額即甚低或根本無須繳納。是本件被告公司衡量其營業狀況後，決定由其自行負擔，並無不當。被告若主張對原告有請求給付營利事業所得稅之債權，即應就此負舉證責任。況被告於本件所為計算營業稅及營利事業所得稅之基礎均有重大錯誤，其中被告所計算之營業稅額係包括代付營業稅與被告公司之獲利全部，並非單純營業稅額。又被告所計算之營利事業所得稅額則係以單筆工程款之毛收入為所得額，並未減除全年各項成本費用、損失及稅捐，其所計算之所得額即無可採。況系爭被告主張抵銷之稅款，尚未經稅捐機關核定稅捐，而未現實給付，是兩造縱有稅款給付之約定，該債務之清償期亦未屆至，被告無從據以主張抵銷；且稅款在未繳納前，是否即為正確之金額，尚有異議之空間，且亦有可能罹於時效，而免為繳納。故在稅捐現實繳納前，其金額可能因申請復查、罹於時效、法律變更或其他原因而未能確定，故被告主張抵銷之債權，亦非屬適於抵銷之債權；且自系爭切結書觀之，其上復無約定被告公司得預留不含營業稅工程款百分之八點五，是原告自得請求工程款之全部。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：實際上兩造之關係係由被告正太公司借牌給原告以承攬該國宅處之工程，而非如原告所主張兩造為合作關係，是原告應舉證證明兩造有何拆帳、分工之關係。又兩造既為借牌關係，且被告亦未就該工程有所獲利，則因該工程所衍生之營業稅及營利事業所得稅即應由原告負責支付，故兩造乃約定於相關稅捐機關核定稅額後並屆繳納期限時，原告即應給付，此部分雖無書面，然確經兩造同意。是系爭工程係於八十三年十一月五日完工，並於八十四年六月二十四日驗收合格，八十七年八月二日完成點交接管作業，惟因國宅處以逾期扣款與驗收扣款為由，拒付工程款，經訴訟結果，國宅處應給付被告正太公司工程款為九十八萬八千二百五十二元及其法定遲延利息，該工程尾款及遲延利息於扣除訴訟費用後尚餘一百零六萬四千五百五十七元，此金額並已由被告正太公司領取；惟依該切結書所示被告固應將該工程款交由原告領取，被告應連帶負償還之責，然原告亦應同時支付因領取該工程款所支出之營業稅及營利事業所得稅。總計被告正太公司於八十五年度因系爭工程所多為繳納之營利事業所得稅為十三萬一百三十一元（被告原係主張三十萬一千二百八十四元，然其已於九十一年七月十九日當庭減縮該部分之金額為十三萬一百三十一元），該部分被告正太公司已先為繳納；至九十年度因系爭工程所應繳納之營業事業所得稅，經被告預估後則為二十六萬六千一百三十九元（0000000×25%=266139）、營業稅則為八萬六千一百七十八元（0000000/1.05 ×8.5%=86178），是共計被告因該工程所應支付之稅款為四十八萬二千四百四十八元（000000+26139+86187=482448），被告就此部分即主張與上開應連帶償還之工程款為抵銷，故原告請求被告應連帶返還超過五十八萬一千一百零九元（0000000-000000=581109）及其法定遲延利息部分，即屬無據。
參、兩造不爭執部分：
一、兩造係於八十七年六月二十四日就系爭工程款之歸屬書立切結書，該切結書係載明：「二苓國宅水電工程之所有保固款及其餘工程款項均為乙○○先生所有，而正太機械水電企業公司應無條件全力配合乙○○先生有關上開款項所有之申請及函文手續。自即日起二苓國宅水電工程之領款，正太機械水電企業公司除應配合乙○○先生申請手續外，並於開立發票時應將領款之印章交由乙○○先生自行領取款項。恐口無憑，特立本切結書為證，如有違反本切結書之約定，正太機械水電企業公司及負責人甲○○願連帶負一切賠償責任及刑事責任。但乙○○先生對有關工程相對之維護應依約負全責」等語，此為兩造所不爭執，並有卷附之切結書可參，堪信為真實。
二、被告正太公司與國宅處就系爭工程款之給付事件，業經本院於八十九年九月二十六日以八十八年度訴字第二一五三號判決國宅處應給付被告正太公司一百八十五萬零五百十四元，及自八十八年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，國宅處對此判決有所不服，乃提起上訴，臺灣高等法院高雄分院則於九十年五月十七日以八十九年度上字第三五七號判決上開第一審判決關於命國宅處給付超過九十八萬八千二百五十二元本息部分廢棄，該廢棄部分被告正太公司於第一審之訴駁回，並確定在案。被告正太公司嗣即向國宅處領取一百零六萬四千五百五十七元之工程款等情，業據被告陳明在卷，並經本院審認上開民事案卷核閱無誤。
肆、按給付之訴固應由原告先負舉證責任，然若原告主張之債權額，被告不為否認，而另以有清償抵銷或免除等債之消滅原因為抗辯者，其舉證責任，即應由被告負之，最高法院四十三年度台上字第十三號判決意旨參照。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。是查，本件被告既對於原告所主張其等應依切結書之約定連帶返還一百零六萬四千五百五十七元之工程款，不為爭執，惟以被告正太公司得請求原告給付應由原告負擔之營利事業所得稅及營業稅合計共四十八萬二千四百四十八元為抵銷之抗辯，是依上開論述，被告對該部分債權存在一節即負舉證責任。惟查，原告對於被告主張兩造已約定因系爭工程款所生之營業稅及營利事業所得稅應由原告負擔一節，已為否認，而被告復自承兩造並無就此為任何書面之約定，至被告所提出財政部高雄市國稅局財高國稅法定第00000000號函及其營利事業所得稅復查決定書、八十五年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書、稅額繳款書等資料，僅能證明被告確因系爭工程款所得經高雄市國稅局課徵營利事業所得稅，並因核課之數額有誤，而再經高雄市國稅局重為核定及被告就此已給付十三萬零一百三十一元之款額；再被告所另提出之九十年度營利事業所得稅結算申報書，亦僅為被告正太公司將其公司就該年度之所得（包括系爭工程款）所應繳納之稅額予以申報之資料而已，該等資料皆無法用以證明兩造是否確就稅額之負擔已預為約定。另被告於本院行最後一次言辯論程序時，始提出其所謂兩造核算系爭工程支出、費用甚至稅款核定之憑證，然該資料並非一正式會計帳冊，資料開頭所載之龍門系列、福懋建設、龍暘建設亦非原告，故該資料無從據以為兩造就系爭工程糾紛及稅款已為約定之憑證。況兩造既於八十七年六月二十四日即就系爭工程款之歸屬書立切結書，是兩造若確有該稅款負擔之約定，即應於該切結書上為附記，惟系爭切結書之內容卻為未附保留之約定，是被告主張兩造已約定被告正太公司因系爭工程款所須繳納之稅款應由原告給付部分，即不足採信。被告據以請求以該稅款四十八萬二千四百四十八元與應給付原告工程款部分為抵銷之抗辯，洵屬無據，而為無理由。
伍、從而，原告主張被告應依系爭切結書之約定連帶給付原告一百零六萬四千五百五十七元部分，被告既不為爭執，則原告亦無庸再就兩造究屬合作或借牌之關係，及如何拆帳部分，另為舉證；而被告就稅款抵銷之抗辯，復無理由，已如上述。準此，原告請求被告連帶給付一百零六萬四千五百五十七元，及自九十年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。又本件既經本院判決原告勝訴，則原告其餘訴訟標的，即無須再為審酌，併此敘明。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
捌、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 林靜梅右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日~B法院書記官 曾瓊玉