臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第三一六九號
原 告 甲○○訴訟代理人 吳順和被 告 乙○○訴訟代理人 馬吳續右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：鈞院八十八年度執字第三七八二二號強制執行事件，就坐落高雄市○○區○○段六三五之四地號土地上之未保存登記建築物，即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號（下稱系爭建物），所為查封之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：㈠系爭建物為未辦理保存登記之建築物，現為鈞院八十八年度執字第三七八二二
號強制執行事件查封中，原係訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育之被繼承人吳新基，於民國（下同）七十八年間陸續向原告及原告之父、兄多人借款所搭建，嗣後基於親戚關係原告與訴外人吳新基，遂商議債務總額為新臺幣（下同）三百萬元，並以訴外人吳新基所有坐落高雄市○○區○○段六三五之二地號土地設定同額之抵押權為擔保。然於八十七年五月二十六日，訴外人吳新基死亡後，訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育繼承吳新基之上開債務及系爭未保存登記建物之所有權，遂於八十七年六月八日與原告成立協議書，為擔保上開借款，故以欠債數額作房屋賣價，將系爭建物讓與原告，直至分期攤還借款完畢為止，是原告自八十七年起，已取得系爭未保存登記建物之所有權，並受領該建物，爰依強制執行法第十五條之規定，以原告就被告上開強制執行事件所聲請執行之標的物有足以排除強制執行之權利，提起第三人異議之訴，請求撤銷該執行事件中關於系爭建物之執行程序。
㈡訴外人吳新基死亡後，原告除與其繼承人就上開所繼承債務達成讓與系爭建物
協議外，訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育，曾於八十八年間於高雄市小港區調解委員會召開債權人會議，當時兩造及其他債權人均在場，對彼此債權及執行債務人之限定繼承事實均知悉，被告遲至今日提起訴訟主張，顯有默認債權存在。
㈢對被告所為抗辯之陳述：被告稱原告受讓系爭建物是與訴外人吳洪錦月、吳政
聰、吳彩華、吳政育通謀虛偽意思表示，惟原告向訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育受讓系爭建物，係因當初係訴外人吳新基之父、兄（包括原告）多人共同借款予訴外人吳新基修繕房屋，而借款當時雖未書立借據，但有其他人可以證明此一事實，又本件借款債務原逾三百萬元，嗣後經訴外人吳新基陸續清償及親戚長輩協調，遂達成協議以三百萬元為借款總額，是被告辯稱原告受讓系建物係通謀虛偽意思表示云云，要無可採。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠本件訴外人吳新基因負債自責，而於八十七年五月二十六日自殺死亡，其於八
十七年四月十日即自殺前一個月，方將其所有另筆坐落於高雄市○○區○○段六三五之二地號土地，提供予其侄即原告甲○○，設定三百萬元之抵柙權，顯係訴外人吳新基自殺前故作安排，難以令人相信該三百萬元之債務確實存在。
㈡依強制執行法院向高雄市稅捐處小港分處所調取之系爭房屋建檔資料觀之，系
爭房屋係於七十四年七月一日課稅建檔，足見興建系爭房屋係在訴外人吳新基借款之前，而六十幾年間某次大颱風過境後，造成高雄地區重大災害，政府允許舊有倒塌之房屋就地重建，系爭房屋係吳新基與鄰居四戶同時重建，此由同排五棟房屋之建築型式、材料均屬相同且編為同一門牌即高雄市○○路○○○號可資證明，則爭房屋重建於七十四年以前，而原告係000年出生，當時原告方才二十歲左右，自無經濟能力借錢予訴外人吳新基翻修整建，亦足證原告所提之協議書係通謀虛立，實質內容並非實在。原告主張對於訴外人吳新基有三百萬元之債權云云，同無可採。
㈢按強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指
對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。又不動產物權之取得，非經登記不生效力，民法第七百五十八條著有明文。果原告主張向債務人即訴外人吳新基之繼承人承讓系爭房屋屬實，因系爭房屋未辦保存登記，原告並無辦理所有權移轉登記，即未取得所有權，仍無足以排除強制執行之權利。
丙、本院依職權訊問證人吳政育，並調閱本院八十八年度執字第三七八二二號強制執行卷，以供參酌。
理 由
一、原告起訴主張：坐落高雄市○○區○○段六三五之四地號土地上之未保存登記建築物，即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物，原係訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育之被繼承人吳新基，於七十八年間陸續向原告及原告之父、兄多人借款所搭建，嗣後原告與訴外人吳新基，遂商議債務總額為三百萬元，然於八十七年五月二十六日，訴外人吳新基死亡後，訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育繼承吳新基之上開債務及系爭建物之所有權，遂於八十七年六月八日與原告成立協議書，擔保上開借款，故以欠債數額作房屋賣價，將系爭建物讓與原告，直至分期攤還借款完畢為止，是原告自八十七年起，已取得系爭建物之所有權，茲因被告以系爭未保存登記建物為訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育所有，而以本院八十八年度執字第三七八二二號為查封執行，為此依強制執行法第十五條之規定提起本件訴訟，請求將該系爭建物之執行程序撤銷等情；被告則以：系爭建物，確屬訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育所有，嗣原告與訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育，為保住房屋產權，避免他人投標，相互通謀而為虛偽意思表示，訂定不動產協議讓與書，其通謀虛偽意思表示簽訂之協議讓與書無效，原告就系爭建物，並無任何權利存在，上述協議書縱或存在，然因系爭房屋未辦保存登記，原告並無辦理所有權移轉登記，即未取得所有權，仍無足以排除強制執行之權利，原告遽引強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴，非有理由等語置辯。
二、原告主張坐落高雄市○○區○○段六三五之四地號土地上之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物，原為訴外人吳新基所有之未辦保存登記建物，然於八十七年五月二十六日訴外人吳新基死亡後，訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育繼承吳新基之系爭建物之所有權，而被告於八十八年十一月十五日持本院八十八年八月四日八十八年度拍更字第二號拍賣抵押物民事裁定，聲請本院民事執行處對系爭建物強制執行，經本院八十八年度執字第三七八二二號強制執行事件以九十年五月二十五日九十高貴民治八十八執字第三七八二二號函高雄市前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）為查封登記，並於九十年六月二十七日查封系爭建物，經前鎮地政事務所測量建號為三０五號等情，為兩造所不爭執，並有本院上開執行案卷所附高雄市前鎮地政事務所九十年六月二十七日九十高市地鎮一字第０００五一六八號函及檢附之建物登記簿謄本、建物測量成果圖影本可稽，堪認為真正。
三、原告主張系爭建物，業經訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育於八十七年六月八日協議讓與原告，已非訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育所有，爰依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷對該建物所為查封等強制執行程序，被告則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第八十七條第一項規定，其
意思表示無效，所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。
㈡原告主張系爭建物，業據訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育書立協議書
讓與予原告一節，雖提出協議書一紙為證，惟經本院隔離訊問原告、證人吳政育二人，有關本件借款及系爭未保存登記建物讓與之經過，證人吳政育證稱：伊父親是吳新基，伊自小即住在高雄市○○區○○路○○○號，於七十八年間因颱風關係且房屋破舊造成漏水，吳新基遂將整間房屋拆掉重建，翻修重建之二年期間，伊寄住於親戚伯父家。系爭建物門牌號碼共有六間建物各有獨立門戶，互不相通，伊與父、母親住其中一間，翻修之經費係伊父親陸續向甲○○之父親借的，借錢後均未償還，因伊與二伯父甲○○為親戚關係，故甲○○並未急著要求清償，當初之借款金額共超過三百萬元，嗣後以三百萬元達成協議，並簽立協議書讓與系爭未保存登記建物予甲○○，故每月支付二千元房屋租金予甲○○，現已攤還十八萬元，尚積欠甲○○二百八十二萬元等語。而原告則陳稱：吳新基之房屋曾於七十八年拆掉重建，重建經費係甲○○直接拿現金借予吳新基，約借款二、三百萬，並以另一筆土地設定辦理抵押權，八十七年甲○○與吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育訂讓與系爭建物契約，每月收受一萬五千元之借款，惟不知已清償金額，並未另收租金等語。從原告及證人吳政育二人所陳稱之借款、讓與、出租契約細節，證人吳政育所稱借款為三百萬元，原告雖亦附和其詞並稱借款約為二、三百萬元，惟證人吳政育所稱之借款來源、借款交付及成立協議契約後之給付房屋租金情節，與原告所稱並未收取租金之說詞，前後矛盾，本院衡諸證人吳政育既證稱抵付買賣價金之三百萬元借款，係對訴外人甲○○父親之借款，並非向原告之借款，焉會就非借款之債權人為協議成立讓與協議書，足認原告所稱係向訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育受讓系爭未保存登記建物之事實，顯屬子虛，不足採信，是本院認上開讓與協議顯係通謀虛偽意思表示所為，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效。故系爭未保存登記建物之所有權人仍為訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育。從而，原告爰依強制執行法第十五條之規定提起第三人異議之訴，聲請撤銷本院八十八年度執字第三七八二二號關於系爭建物之執行程序，顯無理由。
四、不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院六十二年臺上字第二四一四號判例參照）；按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院六十七年二月二十一日六十七年度第二次民事庭庭長會議決定㈠參照）；而第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指就執行標的物有所有權、典權、留置權或質權存在情形之一者而言（最高法院六十八年臺上字第三一九０號判例參照）；又違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院四十八年臺上字第二０九號判例參照）。退萬步言，原告主張訴外人吳洪錦月、吳政聰、吳彩華、吳政育已於八十七年六月八日將系爭未保存建物讓與予原告等情，縱屬實在，惟系爭房屋係屬未經保存登記之違章建築，為兩造所不爭執，且有未登記建物查封登記謄本在卷為憑，而違章建築之建物，地政機關既不許登記，自無從為所有權移轉登記，故原告對於該建物，既未經辦理所有權移轉登記，顯未具備民法第七百五十八條所定不動產物權依法律行為而取得之生效要件，則原告僅取得事實上之處分權之地位，尚未取得系爭未保存登記建物之所有權甚明，難謂有足以排除強制執行之所有權存在，是依前開說明，不能認為原告有足以排除強制執行之權利。
五、綜上所述，原告爰依強制執行法第十五條之規定提起第三人異議之訴，聲請撤銷本院八十八年度執字第三七八二二號關於系爭未保存登記建物之執行程序，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據主張，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官 朱玲瑤~B法 官 葉啟洲~B法 官 唐中興右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日~B法院書記官 張義龍