臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第三二二三號
原 告 甲○○法定代理人 林明成訴訟代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百三十八萬七千八百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保請求准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告華南商業銀行股份有限公司於民國八十七年十二月間，以原告為其債務人即訴外人張德強之連帶保證人，且有脫產之虞為由，向鈞院聲請對原告實施假扣押，經鈞院以八十七年度全字第四六八八號裁定准許，並以八十七年執全字第三七五七號扣押原告所有坐落高雄縣路○鄉○○段第八四五之十九、一五七、一五七之一號等三筆土地。嗣被告於九十年四月間自行聲請撤銷上開假扣押裁定，並塗銷假扣押查封登記，而被告所提起之本案訴訟，亦經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）廢棄台灣台南地方法院（下稱台南地院）所為被告勝訴判決，改判被告敗訴確定，否認被告上開假扣押所保全之請求。
（二）按假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之；假扣押裁定因第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押所受之損害，民事訴訟法第五百三十條第三項、第五百三十一條分別定有明文。又按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段亦有規定。原告遭查封之坐落高雄縣路○鄉○○段第八四五之十九號、面積一百八十八平方公尺土地（下稱系爭土地），本於八十八年間有人出價欲以四百八十萬元購買，然因當時該土地遭被告假扣押，不能移轉登記，而無法交易。嗣於被告撤銷假扣押查封後，原告才將該土地以每坪六萬元賣與訴外人湯朝和，價金為三百四十一萬二千二百元，計算方式如下：〔188×0．3025×60000＝0000000〕，準此，原告因被告之假扣押因而受有一百三十八萬七千八百元之損害。
（三）綜上，爰依民事訴訟法第五百三十一條及民法一百八十四條第一項之規定，請求擇一判決如原告聲明所示。
三、證據：提出本院八十七年度全字第四六八八號假扣押裁定、本院民事執行處八七執全字第三七五號查封通知函、九十年六月四日九十高貴民瑞八十七執全字第三七五七號撤銷查封通知函、中華徵信所就系爭土地鑑估之不動產時值鑑價報告、台南地院八十七年度第一七九四號民事判決書、台南高分院八十八年度上字第四一七號民事判決書及土地買賣契約各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣張德強於八十七年四月二十日、同年五月十六目及同年九月三日邀同原告為其連帶保證人，與被告簽消費借貸及連帶保證契約，共向被告借款四百八十萬元，張德強屆期未能清償，被告為保護權利，於八十七年十二月十七日聲請假扣押，經鈞院裁定准許在案，被告依法提供擔保聲請執行，其假扣押程序並無不法之處。原告主張八十六年三月三日所簽立之授信約定書，非本人所為，惟經送鑑定筆跡之結果，確定為其親自簽立，其所蓋於借據上原告之印文與授信約定書之印文，亦經台南地院認定為同一印文判決被告勝訴。況且被告聲請假扣押時，並無明確資料得以判斷原告之印文係遭盜刻、偽造，被告假扣押之行為純屬保護權益，非為故意或過失不法侵害原告之權利，更遑論有故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。又原告於九十年四月間與被告達成和解，同意被告就鈞院八十七年度全第四六五八號假扣押裁定所提供之擔保金，可以無條件取回，原告既拋棄其請求損害賠償之權利，不得再向被告請求。
（二）被告曾以系爭土地向被告抵押貸款五百萬元（設定最高限額抵押權六百萬元），該抵押權之設定是否能被塗銷，應視原告出售抵押物時應所積欠被告之債務是否能全部清償而定，原告既未清償，被告自無塗銷之理。且原告於九十年二月間告知被告，擬將系爭土地以每坪六萬元之價格售予第三人，以部分清償原告之借款二百萬元，經其與被告協商後，原告同意被告無條件取回提存物，被告同意塗銷抵押權及撤銷假扣押執行，原告始於九十年四月間辨理買賣過戶與第三人，故原告主張於八十八年間有人願出價四百八十萬元，即每坪八萬元之價格予以購買等情，與事實不符，蓋被告對於抵押物以每坪六萬元之價格出售，原告清償其二百萬元借款後，即同意塗銷抵押權及撤銷假扣押執行，豈會對原告以每坪八萬元之更高售價有不同之情？參以擔保金本是擔保原告因假扣押所受損害，原告既同意被告無條件取回擔保金，即表示其未受損害，始出具同意書同意被告領回擔保金，原告主張因假扣押受有損害，顯無可採。
（三）綜上，原告依民事訴訟法第五百三十條第三項及同法第五百三十一條之規定請求損害賠償，為無理由，請求判決如主文所示。
三、證據：提出本院八十七年度存字第五二三一號提存書一份及授信約定書、借據各三份為證。
丙、本院依職權調取本院八十七年度全字第四六八八號假扣押卷宗（含八十七年度執全字第三七五七號）及八十七年度存字第五二三一號擔保提存卷宗。
理 由
一、原告主張：被告於八十七年十二月間，以原告為其債務人之連帶保證人且有脫產之虞，聲請查封原告所有之土地，嗣被告撤銷假扣押執行，且被告所提起之本案訴訟亦經判決敗訴確定，惟系爭土地於八十八年間有人欲以四百八十萬元購買，然因查封之故而作罷，原告於被告撤銷假扣押執行後，才以三百四十一萬二千二百元之價格售予湯朝和，原告因假扣押受有一百三十八萬七千八百元之損害，爰依民事訴訟法第五百三十一條或及民法一百八十四條第一項之規定，請求擇一判決如原告聲明所示。被告辯稱：被告於聲請假扣押時，並無明確之資料得以判斷原告之印文係遭盜刻或偽造，被告假扣押之行為純屬保護權益，並無不法侵害原告權利或以背於善良風俗之方法加損害於原告之情，且兩造於九十年四月間就假扣押乙事已達成和解，原告同意拋棄其請求損害賠償之權利，讓被告無條件取回擔保金，至原告主張有人願以四百八十萬元購買系爭土地乙節，被告則否認之，請求判決如主文所示等語。
二、原告主張之事實，已據提出本院八十七年度全字第四六八八號假扣押裁定、本院民事執行處八七執全字第三七五號查封通知函、九十年六月四日九十高貴民瑞八十七執全字第三七五七號撤銷查封通知函、中華徵信所就系爭土地鑑估之不動產時值鑑價報告、台南地院八十七年度第一七九四號民事判決書、台南高分院八十八年度上字第四一七號民事判決及土地買賣契約各一份為證；被告固不否認聲請假扣押系爭土地，惟以前詞置辯。故本件應審究者為：原告是否因實施假扣押而受有「所失利益」之消極損害，即原告有無本應增加之利益，因土地遭查封以致不能取得之消極損害？茲將本院判斷內容詳述如下：
（一）按侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件，最高法院五十八年度臺上字第一四二一號判例可資參照。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益；而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第一、二項定有明文。而所謂可得預期之利益，並非指僅有取得利益之希望，須具有客觀的確定性始可，亦即依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償；若僅屬偶然發生之事實，而無客觀之具體可能性，致利益未增加者，即非所失利益。
（二）經查：被告於八十七年十二月間因請求清償借款事件，以原告為其債務人張德強之連帶保證人且有脫產之虞為由，為擔保其債權能夠受償，向本院聲請假扣押原告之財產，經本院於八十七年十二月十七日以八十七年度全字第四六八八號裁定准予在案，並於八十八年一月八日以八十七年度執全字第三七五七號查封原告所有坐落高雄縣路○鄉○○段第八四五之十九（系爭土地）、一五七、一五七之一號等三筆土地。嗣被告於九十年四月十日具狀聲請撤銷上開假扣押執行，經本院於九十年六月四日函請高雄縣路竹地政事務所塗銷查封登記，而被告所提起之給付借款本案訴訟，亦經台南高分院於九十年八月十四日判決被告敗訴確定，否認被告上開假扣押所保全之請求乙節，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取八十七年度全字第四六八八號假扣押卷宗核閱無訛（含八十七年度執全字第三七五七號），復有上開假扣押裁定、執行通知函、台南高分院八十八年度上字第四一七號民事判決書各一份為證，堪信為真實。
（三）原告主張系爭土地於八十八年查封期間，有人出價四百八十萬元購買，惟此為被告所否認，依民事訴訟第二百七十七條當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任之規定，原告就此有利於已之事實，應負舉證之責，惟原告就其主張有人欲以四百八十萬元購買乙節，未能舉證以實其說，原告上開主張，尚難採信。雖原告主張系爭土地於八十八年間市價每坪約八萬元，並提出中華徵信所於九十年三月六日勘估系爭土地之鑑價報告為憑，惟查，該鑑價報告雖鑑定系爭土地於八十八年一月間之時價為每坪八萬五千元，以土地總面積一百八十八平方公尺計算，共值四百八十三萬三千九百五十元等情，有不動產時值鑑價報告書乙份在卷足憑，然此僅能顯示土地於八十八年間之時價，自難以此推論有人願以四百八十萬元購買之事實，此份鑑價報告不足為有利於原告之認定。
（四）再者，原告早於八十五年九月十八日，即以系爭土地設定最高限額六百萬元之抵押權予被告，以擔保原告自己向被告所借之五百萬元債務，該筆債務迄至八十八年系爭土地查封時均未清償，抵押權亦未塗銷之事實，則為兩造所不爭執，復有土地登記謄本一份在卷足憑。該抵押權之設定是否能被塗銷，本應視原告所積欠之五百萬元債務能否全部清償而定，原告既未清償，被告自無同意塗銷之理，在該抵押權未被塗銷前，是否有人願以四百八十萬元之價格購買系爭土地？非無疑義。況且，原告於九十年二月間告知被告，擬將系爭土地以每坪六萬元價格出售，用以清償上開五百萬元之部分借款，經兩造達成協議後，原告即簽立同意書，同意被告領回供擔保之提存物（中央政府建設公債八十四年度甲類第一期債票三紙，總計面額為一百六十萬元），被告亦同意塗銷抵押權登記及聲請撤銷假扣押執行，原告始於九十年三月四日以每坪六萬元即三百四十一萬二千二百元之價格售予湯朝和，被告即於九十年四月十日聲請撤銷查封登記，並領回擔保物，系爭土地塗銷抵押權登記後於九十年六月十一日移轉登記予湯朝和乙節，亦為兩造所不爭執，復經本院依職權調取八十九年度存字第五三一號擔保提存卷宗及上開假扣押卷宗審閱無誤，並有買賣契約書及土地登記謄本各一份在卷足憑。衡諸原告於九十年間對於系爭土地以每坪六萬元出售，用以清償部分借款後，被告即同意塗銷抵押權及查封登記等情觀之，被告豈會對原告於八十八年間以每坪八萬元之更高價格出售而有不同意塗銷之理？益證原告主張系爭土地於查封期間有人欲以四百八十萬元購買等情，顯與事實不符。
（五）參以擔保金本是擔保債務人因實施假扣押所發生之損害，依民事訴訟法第一百零三條第一項之規定，受擔保利益人之原告如因土地查封而受有損害，得依法對被告擔保之提存物行使質權人之權利，原供擔保之被告自無從取回其提存物，今原告既已同意被告無條件取回提存物，有原告本人出具之同意書一份在卷足憑，顯示兩造間就系爭假扣押乙事已達成和解，被告辯稱兩造合意以原告拋棄因實施假扣押所生之損害賠償請求權，以換取被告塗銷抵押權及撤銷查封登記，使系爭土地能順利出售清償等情，核與常理相符，堪予採信。故縱如原告所言，其因系爭土地查封而受有價格漲落之預期利益損失，然依兩造之和解契約，其損害賠償請求權已歸消滅，原告亦不得再向被告請求賠償，併此敘明。
三、綜上所述，依系爭土地查封時之外部客觀情事觀之，原告並未有取得依當時市價出售利益之可能，即無所失利益之情，核與民法第二百十六條所定要件不符。原告既無可得預期之利益，自未受有所失利益之損失。從而原告依據民事訴訟法第五百三十一條及民法一百八十四條第一項之法律關係，請求被告賠償一百三十八萬七千八百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，揆諸前揭說明，洵屬無據，應予駁回。
四、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 唐照明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 唐美玲