臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第三三○二號
原 告 甲○○被 告 友友建設股份有限公司右當事人間減少價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應給付謝明哲新台幣（下同）一百零八萬四千元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告受領之。
（二）、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、按民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定「請求之基礎事實同一」
、第七項規定「不甚礙被告之防禦及訴訟終結者」非不得為訴之變更及追加。同法第二百五十六條規定「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者非為訴之變更或追加」原告除在起訴狀中主張因被告買賣標的物瑕疪而要求減少價金外，並在首次準備程序調查庭（原告誤載為言詞辯論）時即主張併民法第一百八十四條、第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六十條，消保法第二十二條、第五十一條請求損害賠償。
（二）、訴外人謝明哲於民國八十六年五月十四日向被告買受「五甲天廈」編號Ａ
２棟七樓房屋一層編號八號停車位，以及基地高雄縣鳳山市○○○段一甲小段六三之一號等二十八筆地號（下稱系爭房地），總價金五百四十二萬元。
（三）、謝明哲付清價金後，於八十八年二月二十四日將系爭房地以同價金轉賣給
原告，而收受同額價金。原告是依謝明哲與被告間買賣契約內容及廣告而買受系爭房地，概括承受謝明哲與被告間之各項權利義務，原告即成為第二手買受人，而於八十八年三月十八日以買賣為原因辦理土地及建物所有權登記，但嗣後發覺系爭房地有下列瑕疵：
１、庭園部分：被告推銷「五甲大廈」時，宣稱「四百坪庭院森森大中庭」，顧名思義「中庭」是指中央部分之庭園（院），可供住戶作為早晚散步、體操、健身、停留、休憩、納涼、消署，看書消遣、大人聊天、幼兒遊戲，甚至佳節觀天、賞月、野餐之好去處，面積越大越好。但實際上，卻是在建物與建物圍繞之中間空地，設一長條道路，面積僅有一百八十七坪，不及原廣告一半，距所謂四百坪庭院森森大中庭」甚遠，對買受人而言，主觀價值只減少不可以道里計。
２、管理室部分：大樓應設獨立之管理室，以管理全大樓之安全、衛生、交通、公共事務。但被告竟忽視之，只利用內部住戶之私設通道設置管理室。其實住戶之私設通道應保持出入人員及車輛之暢通，豈能移花接木，任意虛設乎？
３、空地部分：大樓建物外之剩餘空地係全體住戶之共有地（持有），被告任令特定戶加蓋採光罩之違章建築物，經異議後而置之不理。
４、空中花園部分：被告推銷大廈時廣告內稱：「電梯可直達空中花園」被告根本未予設置（只在Ｅ棟樓頂有設），按「五甲天廈」大樓一共有建Ａ、Ｂ、
Ｅ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ七區（大棟），其基地多筆皆為全體住戶（買受人）之共有（原告持分一萬分之五八），大樓頂上之「空中花園」如有設置不論何棟亦均屬全體住戶之共有，而有使用權。今原告之Ａ棟無空中花園，雖Ｅ棟有之，原告不能用電梯直達之，等於空無一物。
５、機車部分：當時被告宣稱：「戶戶都有機車位」但實際上住戶有二百零三戶，合法機車位只有一百六十九位，相差三十四位，經異議後，被告將人行道之極狹窄小縫劃作機車位，或將汽車牆壁面狹窄空間劃作機車位，因此當機車騎士一不小心，經常擦撞汽車車體，糾紛頻傳。
６、空地部分（２）：大樓外之法定空地於合約第九條第一項明定：「本大樓法定空地之產權為全體區分所有權人共有，其使用由區分所有權人會議決定之，乙方（被告）不得設定專用使權予區分所有權人以外之特定人。」是故須全體共有人議決始能將其讓與、出租、貸借給他人使用。他人原則上指非共有人，但依文意及法理應包括部分共有之特定人，始合乎誠實信用原則。否則由一部分之共有近水樓台占用之，置其他全體共有人於不顧，顯然不公平、不合理，自不待言。其使用大樓所有權人會議決定之其用意在此（民主的多數決）。但在大樓尚未完工交屋之前，尚無所有權人會議以決定法定空地之使用方法，被告即迫不及待將近路邊之法定空地一併擅自設定於面臨道路之一樓十四戶房屋買受人。至使其他共有人根本無法使用之，空有持分共有權而毫無使用收益權，被告之違法，殆無疑問。
７、行政院公平交易委員會亦認為被告五甲天廈房屋銷售廣告中，就中庭面積及空中花園為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十二條第一項規定，理由為⑴所稱中庭皆全體住戶公用區域，本案被處分人（被告）於廣告中宣稱約四百坪庭院森森大中庭實際上卻僅有建物所圍繞之中間空地部分設有一長型之綠地（包括防火巷及增違之藝術迴廊部分面積計二百一十三坪）實際綠地為一百八十七坪與所稱四百坪相去甚遠，難一般消費者所接受，被處分人所稱顯不合理，其所為核有虛偽不實及引人錯誤之情事，違反公平交易法第二十一條規定。⑵有關電梯可直達空中花園乙節，廣告中宣稱「電梯可直達空中花園，讓每戶都充分享有景觀權」依一般消費者對廣告用語之知應為「每戶可由電梯直達頂摟之空中花園」而依檢舉人所附照片及該會勘驗結果，被告僅在Ｅ棟頂樓設有花園一座，其餘各棟則未施作，又該七棟建物各自獨立，頂樓並不相通，各棟基於安全理由必須刷卡方可進入，且各棟電梯卡片又無法互用，被告處分人有虛偽不實及引人錯誤之情事。⑶戶戶均有停車位部分原建築平面圖中規劃六一百六十九個停車位，但住戶為二百零三戶，與戶戶都有機車位之宣稱有距，是檢舉人多次抗爭方另闢停車位（此部分因已補劃完畢，未予論處）。
（四）、民法第三百五十四條規定「物之出賣人，對於買受人應擔保其物，減少其
價值之瑕疵，亦無減少契約預定效用之瑕疵」第三百五十九條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得請求減少其價金」。被告所出賣之系爭房地，既有上述諸多瑕疵存在，買受人謝明哲自得請求減少價金，其金額以當初之總價五百四十二萬元之五分之一為適當，即一百零八萬四千元。又民法第二百四十二條規定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利。因買受人謝明哲於八十七年六月間將系爭不動產轉賣給原告後，即袖手旁觀，對於系爭不動產之上述多項瑕疵缺失不聞不問，亦不願向被告請求減少價金，原告以第二手買受人之地位利害攸關，自得代位行使其權利，以買受之物為瑕疵為理由代位行使減少價金請求減少價金如訴之聲明。
（五）、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責。原告購買系爭
房屋後因見缺失過多，乃向台灣省建築師公會高雄辦事處要求鑑定，八十九年六月十五日該公會函覆鑑定結果，九十年十一月二十一日原告提出本件訴訟，顯未逾侵權行為二年之時效，而民法第三百六十五條已修正解除權或請求權自物之交付時起經過五年而消滅，而六個月不行使之時效應為通知後之限制，本件原告並未為解除權或減少價金之通知，故原告無論依減少價金或侵權行為損害賠償請求權均未罹於時效。
（六）、被告明顯違反保護他人之法律，按消費者保護法（下稱消保法）第二十二
條規定，企業經營者，應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之不低於廣告內容。第五十一條規定依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。本件被告故意以不實廣告引人錯誤認知而購買系爭房屋，顯有違法律規定，自應負解除契約或減少價金及損害賠償責任。另公平交易法第三十一條規定，契約違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。故原告自得依民法第一百八十四條、第二百四十二條、第三百六十條、消保法第二十二條、第五十一條、及公平交易法第三十一條向被告請求損害賠償。
三、證據：提出房地預定買賣契約書、臺灣省建築師公會高雄縣辦事處函、鑑定報告書、行政院公平交易委員會函、建物登記謄本、土地登記謄本、廣告、不動產買賣契約書等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、原告起訴時係依民法第三百五十四條、第三百五十九條物之瑕疵擔保規定
，行使減少價金請求權之請求權規範基礎，顯與其嗣後追加之侵權行為損害賠償請求權、欠缺保證品質損害賠償、消保法第二十二條、五十一條損害賠償及公平交易法第三十一條損害賠償等法律關係請求權規範基礎不同，因此，原告嗣追加上述請求，應屬訴之加追，而被告礙難同意，且原告追加之法律關係多達四項，顯礙被告之防禦及訴訟之終結，而其追加之法律關係均為損害賠償之請求，亦與原起訴之減價請求，其請求之基礎事實亦非同一，依民事訴訟法第二百五十五條規定，其訴之追加不合法，不應准許。
（二）、按代位權係債權人代行使債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有
債權債務關係之存在，否則無行使代位權之可言，最高法院四十九年台上字第一二七四號著有判例可稽。原告固稱其係於八十六年五月十四日，向訴外人謝明哲購買系爭房也，惟依系爭房地之登記謄本記載，原告係於八十八年三月十八日登記取得系爭房地，其登記原因為買賣，而登記原因發生日期則為八十八年二月二十五日，足徵原告買受系爭房地之時間應為八十八年二月二十五日。而當時系爭建物業已全部興建完成，且為謝明哲使用多時，準此，且被告於八十七年九月九日即交屋予謝明哲。準此，原告與謝明哲間之買賣，即顯係以當時已興建完成之房地現況為買賣標的，而當時房屋既已建築完成，庭園坪數多少？管理室及空中花園設置於何處？機車位之數目若干？法定空地之使用方式？均已客觀顯現於買賣雙方眼前，原告看過之後，而向謝明哲買受，自無其所謂庭園面積不足等瑕庛之問題，從而，原告對謝明哲應無請求減價金之瑕疵擔保權利，原告對謝明哲既無請求之權利，則揆諸首揭最高法院判例，原告自亦無代位權可言，是以其提起本件代位之訴訟，應無理由。
（三）、次按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使
其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地；債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使可言，最高法院五十年台上字第四○八號、四十九年台上字第一七五號分別著有判例可稽。
（四）、原告對謝明哲有無⑴民法第三百五十四條、三百五十九條物之瑕疵擔保減
少價金請求權⑵民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權⑶民法第三百六十條欠缺保証品質損害賠償請求權⑷消保法第二十二條、第五十一條損害賠償請求權⑸公平法第三十一條損害賠償請求權？
１、物之瑕疵擔保請求權部分：⑴原告向謝明哲購買系爭建物之時，系爭建物業已完工並交付謝明哲使用多時
（八十七年五月完工，八十七年九月九日謝明哲交屋，八十八年二月謝明哲再賣予原告），原告與謝明哲間就系爭房地所為之買賣，為成屋買賣，此種成屋買賣，除買賣契約另有約定外，交易慣例上向以房屋之現狀為買賣標的。而且，中庭大小、管理室、空中花園、法定空地等，均為原告購買系爭建物時，外觀明顯可見之外部設施，而原告花費五百四十萬元鉅款購買系爭建物，依常理，要無不詳加查看之理，準此，原告購買之時，既已知悉系爭建物之現況，嗣後再以上開事項，對謝明哲提出請求，自無理由，退萬步言，倘原告主張其未加查看，則其能查看而不查看，即顯有重大過失，而其與謝明哲之買賣契約中並無品質保証之約定，且謝明哲為原告之胞弟，自無故意不告知原告之可能，依民法第三百五十五條第一、二項規定，原告亦無對謝明哲主張瑕疵擔保責任之餘地。
⑵依原告與謝明哲所訂不動產買賣契約書，原告與謝明哲買賣之標的係「鳳山
市○○○段一甲小段六三之一地號面積三二二六平方公尺權利範圍．．．」「建號五八一二、門牌五甲二路一九二號七樓、面積九五七平平方公尺、權利範圍：全部、共同使用部分建號：五九七一、持分64/10000」，其中並無中庭庭院、管理室、空中花園等設施，以此，不論上開設施有無瑕疵（此部分設施並無瑕疵，如后所述），原告均無以該設施對謝明哲主張之餘地。至地下室機車位，原告與謝明哲之買賣契約中，亦無提及各戶均有機車位，原告自亦無以之對謝明哲請求之理由，何況目前該大樓有二百一十五個機車位，而本大樓區分所有權人僅有二百零三戶，機車位亦無不足；另面臨四米道路部分之法定空地，謝明哲（及本大樓其他全部買受人）與被告之買賣合約第九條第二項規定，已約定係由一樓編號Ｓ－Ｓ等十四戶住戶專用，是則業已合法成立分管約定，且原告向謝明哲購買系爭建物時，系爭建物業已交屋供住戶使用多時，上開空地為一樓Ｓ－Ｓ等住戶使用之事實，當時即已存在，為原告可得而知，依最高法院四十八年台上字第一○六五號判例，原告亦應受該分管約定之約束，從而，原告自亦不得再以此對謝明哲提出主張。矧且，被告與謝明哲之買賣契約第九條第二項，既有上開約定，謝明哲即無從以此法定空地對被告有所主張，原告自亦無代位謝明哲向被告主張之餘地。
⑶更何況，「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權
或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。」修正前民法第三百六十五條第一項定有明文，而本件房地，謝明哲係於八十八年二月廿四日出售予原告，並於八十八年三月十八日移轉登記予原告，並於八十八年三月十八日（原告九十一年五月十六日準備程序之主張）或八十八年四月十九日（原告九十一年五月二十九日民事呈報狀之主張）交付予原告，為兩造所不爭執，已如前述，另原告則係於九十年十一月才提起本件訴訟，主張上開減少價金請求權，亦有起訴狀可據，準此，不論原告有無請求減少價金之權利，其提出請求時，亦均已逾六個月除斥期間，原告亦無再為行使之餘地。
２、侵權行為損害賠償請求權部分：⑴就民法第一百八十四條第一項前段規定而言，本件原告主張所受之損害，為
所購房地價值之減少，此乃純粹經濟上之損失，非屬「權利」受侵害，應無民法第一百八十四條第一項前段規定之適用。
⑵就民法第一百八十四條第二項規定而言，原告主張所謂「保護他人之法律」
，係指消保法第二十二條、五十一條及公平交易法第三十一條等規定，惟消保法第二十二條、第五十一條規定，乃以「企業經營者」為其規範對象，公平交易法第三十一條則係以「事業」為其規範對象，分別有各該規定可稽，而謝明哲並非「企業經營者」，亦非「事業」，與上開規定之要件不合，因此，原告以上開規定主張謝明哲應負民法第一百八十四條第二項侵權責任，亦無足採。
３、民法第三百六十條欠缺品質保証損害賠償請求權部分：依卷附原告與謝明哲所訂不動產買賣契約書觀之，渠等雙方並無品質保証之特別約定，因此，原告依民法第三百六十條而為主張，亦無可採。
４、消保法賠償請求權部分：按消保法第二十二條、第五十一條規定，乃以「企業經營者」為其規範對象，此觀其條文即明，而所謂「企業經營者」，依同法第二條第二款規定，係指「以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者」而言，而謝明哲係原告之胞弟，並非企業經營者，準此，原告即顯無從依消保法上開規定，對謝明哲而為主張。
５、公平交易法損害賠償請求部分：按公平交易法第三十一條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」，係以「事業」為其規範主體，而所謂「事業」，依同法第二條規定，乃係指「一、公司。二、獨資或合夥之工商行號。三、同業公會。四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體」，如前所述，謝明哲與上開事業之資格，無一相符，因此，原告自亦無權依上開規定，對謝明哲提出任何請求。
（五）、原告對謝明哲無請求之權利存在，能否代位謝明哲向被告提出請求？
１、按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院四十九年台上字第一二七四號著有判例可稽。依上所述，原告既對謝明哲無任何請求權利存在，則依上揭最高法院判例意旨，原告主張代位謝明哲向被告提出本件請求，即顯屬無據。
２、原告依上所述，既乏代位之資格，則謝明哲是否對被告有何請求之權利，實際上於本件代位訴訟，即已無影響，而無審究之必要。
（六）、訴外人謝明哲對被告亦無請求之權利存在：
１、物之瑕疵擔保請求權部分：⑴原告所指載有四百坪庭院森森大中庭等文字之廣告，是被告委託之專業廣告
公司所製作，其製作之時間係在八十六年底，而訴外人謝明哲係於八十六年五月十四日與被告簽訂房地買賣合約，有房地預定買賣合約在卷可參。換言之，謝明哲與被告簽訂系爭房地之買賣契約時，上開廣告根本尚未製作發行，準此，謝明哲自無從基於該廣告對被告主張任何權利。
⑵庭園部分：查上開廣告上所稱「約四百坪庭院森森大中庭」，係指「約四百
坪庭院」「森森大中庭」而言，換言之，所謂四百坪乃泛指「庭院」而言，非單指中庭，而「庭院」則包括中庭及其他庭院即建築基地扣除建築面積後之剩餘面積（法定空地面積），此不惟有高雄市建築投資公會函及高雄縣建築投資公會函在卷足稽，且有行政院公平會審議之林總建設公司「忠義國小社區特區」預售屋廣告不實案（公平會二九九次委員會決議）、聯茂建設公司「比弗利山莊」預售屋案（公平會三四七次委員會決議）、永堂建設公司「桂林天下」廣告不實等（公平會三七○次委員會記錄）相同意見之決議可參，而系爭建築基地扣除建築面積後之剩餘面積，經查共達四百多坪，有平面圖可證，準此，與前開廣告所載之面積相比，並無不足。
⑶管理室部分：查依被告與謝明哲之買賣合約，被告並無設置獨立管理室之義
務，此見卷附買賣合約書即明，被告雖無此義務，但基於好意，已無償為大樓於適當位置設置，原告無權請求被告再為設置。
⑷法定空地部分：查面臨四米道路部分之法定空地，依被告與謝明哲買賣合約
第九條第二項約定，係由一樓編號Ｓ－Ｓ等十四戶住戶專用，原告再執此主張，亦無理由。至有住戶加蓋採光罩，乃住戶之個別行為，與被告無涉，原告以此對被告請求，亦無可採。
⑸空中花園部分：查被告確於本社區之Ｅ棟設有空中花園，此為原告所不否認
，而Ｅ棟之空中花園部分，乃屬全體住戶共同使用部分，全體住戶均有權使用，且各棟住戶亦均得搭乘Ｅ棟之電梯直達該花園，因此，被告並無違廣告上所稱之「電弟可直達空中花園」，原告依此請求，要屬無理。
⑹機車位部分：本社區目前機車位共有二百一十五個，而本社區之區分所有權人僅有二○三戶，因此，廣告所稱「戶戶有機車位」，亦無不實。
⑺更何況，「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權
或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。」修正前民法第三百六十五條第一項定有明文，而本件房地被告早於八十七年九月九日即交付謝明哲，已如前述，且有交屋證明單可稽，準此，不論謝明哲有無請求減價之權利，均已逾六個月除斥期間，不得再為行使，從而，原告亦無代位行使之餘地。
２、侵權行為損害賠償請求權部分：⑴就民法第一百八十四條第一項前段規定而言，同前所述，原告係主張所購房地價值之減少，此並非屬「權利」侵害之範疇，自與上開規定不合。
⑵就民法第一百八十四條第二項規定而言，如前所述，被告交付之房地，與買
賣合約並無不符，因此，並無違反消保法第二十二條及公平法第三十一條之規定，即無違反所謂保護他人之法律，何況，系爭房地，被告於八十七年九月九日即已交付謝明哲，客觀上系爭房地有無符合合約定，謝某當時即已知悉，則其於八十九年十一月始提起本件訴訟，其提出請求之時間，亦已逾侵權行為二年消滅時效，不得再為主張。
３、民法第三百六十條品質保証損害賠償部分：查被告與謝明哲之買賣契約上，並無就前開事項為品質保証之特別約定，有買賣契約在卷可稽，因此，原告依此主張，亦無理由。
４、消保法、公平交易法損害賠償請求部分：⑴被告交付之房地，與買賣合約並無不符，因此，應無違消保法及公平交易法之規定。
⑵公平交易法上規定損害賠償請求權時效，為自知有行為及賠償義務人時起，
二年間不行使而消滅，公平法第三十三條定有明文；另消保法第五十一條規定之懲罰性賠償金，亦屬民法侵權行為之性質，該法固未規定其請求權時效，但依其性質仍應類推適用民法侵權行為二年時效，應無疑義，而系爭建物，被告於八十七年九月九日即已交付謝明哲，倘有違反消保法或公平法情事，謝某當時即已知之，則原告遲至八十九年十一月始代位提起本件訴訟，亦應已逾請求時效。
三、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、交屋證明單、房地預定買賣合約書、高雄縣建築投資商業同業公會函、高雄市建築投資商業同業公會、平面圖各一份為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，則不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告原起訴主張之事實系爭房地具有庭園面積不足、並非每棟之電梯均可直達空中花園、機車停車位不足、未設置獨立管理室、空地任由區分所有權人使用等瑕疵，且與被告所刊登之廣告不符為由，爰依民法第二百四十二條、三百五十九條起訴請求減少價金，嗣追加依民法第一百八十四條、第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六十條，消保法第二十二條、第五十一條，公平交易法第三十一條請求減少價金及損害賠償等語，觀其所主張之基礎事實均為系爭房地具有前述瑕疵及不符合廣告內容，核與前述民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款相符，自無應庸經被告同意即得為之，合先敘明。
二、本件原告起訴主張謝明哲於民國八十六年五月十四日向被告買受坐落高雄縣鳳山市○○○段一甲小段六三之一號等二十八筆土地及其上「五甲天廈」編號Ａ２棟七樓房屋一戶（門牌號碼高雄縣五甲二路一九二號七樓）及地下室一層編號八號停車位（下稱系爭房屋），嗣於八十八年二月二十四日將系爭房屋出賣給原告。
系爭房屋具有庭園面積不足、未設置獨立管理室、法定空地任由其他住戶使用、並非每棟之電梯均能直達空中花園、機車位不足等瑕疵，且與被告之廣告內容不符，因訴外人謝明哲怠於行使權利，為此依民法第二百四十二條、三百五十九條、第一百八十四條、第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六十條，消保法第二十二條、五十一條，公平交易法第三十一條請求減少價金及損害賠償等語。
三、被告則以：訴外人謝明哲對被告並無原告所主張之請求權存在，且原告對謝明哲亦無請求之權利存在。蓋原告向訴外人謝明哲購買系爭房地時，系爭地已完工且交付謝明哲使用多時，為成屋買賣，原告購買當時，應已知悉系爭建物之現況，應加查看而不查看顯有重大過失，且原告所主張之瑕疵並不存在，有關法定空地部分之使用，原告自應受分管約定之拘束，更何況，原告於本件起訴時始行使請求減少價金請求權，已逾除斥期間六個月。另謝明哲與原告間所訂立之買賣契約書中並無品質保證之特別約定，又原告主張所受之損害，為所購房地價值之減少，此乃經濟上之損失，非屬權利，應無民法第一百八十四條第一項前段之適用，況且消保法第二十二條、第五十一條及公平交易法第三十一條規範之對象為企業經營者或事業，謝明哲為個人非企業經營者或事業，自當不得向謝明哲請求減少價金或損害賠償。再者，謝明哲對被告亦無請求之權利存在：謝明哲向原告購買系爭房地時，該廣告尚未製作刊登，更何況原告主張系爭房屋前述瑕疵並不存在，即有關⑴庭園部分：扣除建築面積後剩餘面積，尚共達四百多坪，面積並無不足；⑵管理室部分：被告並無設置獨立管理室之義務，原告無權請求被告設置；⑶法定空地部分：住戶加蓋採光罩係住戶個人行為，與原告無涉，又面臨四米道路之空地部分，原告因受分管契約之約束。
⑷空中花園部分：Ｅ棟設有空中花園，而該棟空中花園部分，乃屬全體住戶共同使用部分，各棟住戶均得搭乘該棟之電梯直達空中花園。⑸機車位部分：目前共有二百一十五個，而區分所有權人僅有二百零三戶，故廣告稱戶戶有停車位，並無不實。復謝明哲對被告之請求減少價金請求權早於八十七年九月九日被告交付系爭房地予他後，至原告起訴時，已逾六個月除斥期間，不得再為行使。有關侵權行為損害賠償請求權、消保法第二十二條、第五十一條、公平交易法第三十一條之損害賠償請求權均業已罹於二年消滅時效，不得再行主張；復原告應就訴外人謝明哲怠於行使權利之事實負舉證責任等語資為抗辯。
四、查本件訴外人謝明哲於八十六年五月十四日向被告買受坐落高雄縣鳳山市○○○段一甲小段六三之一號等二十八筆土地上及其上編號Ａ２棟七樓房屋一戶（門牌號碼為高雄縣鳳山市○○○路○○○號七樓）及地下室一層編號八樓停車位。被告於八十七年九月九日，將系爭不動產交付予訴外人謝明哲。嗣原告於八十八年二月二十四日向訴外人謝明哲購買系爭房地，並於八十八年三月十八日辦理所有權移轉登記等情事，此有被告與謝明哲之房地預定買賣合約書、交屋證明單、原告與謝明哲之不動產買賣契約書、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽。
五、按民法第三百五十九條規定買受人因買賣標的物具有瑕疵得請求減少價金者，其請求減少價金無須以訴為之，僅須由買受人向出賣人以意思表示為之已足。查本件不論系爭房地是否有如原告所主張之瑕疪存在，原告依民法第三百五十九條提起本件訴訟請求被告減少價金部分之訴訟，並未主張以起訴狀繕本送達被告作為行使減少價金之意思表示，顯無權利保護之必要，應予駁回。
六、原告主張其完全繼受謝明哲於被告間就系爭房地之買賣契約等語，為被告所否認。惟查，依訴外人謝明哲與被告間之買賣契約書第十五條約定：「本契約如甲方（買方即訴外人謝明哲）欲變更他人時，需於乙方辦理房現值申報前及繳清應付價金，並徵得乙方（被告）同意。」；及原告與訴外人謝明哲間之買賣契約約定：「出賣人謝明哲（以上簡稱甲方），承買人甲○○（以下簡稱乙方），雙方合意對於買賣事宜議定條件如下：第一條：甲方所有末尾記載不動產全出賣與乙方，甲方並保證所出賣給乙方末尾記載不動確係自有，同時所出售之房地不動產地、面積、建號、及一切均與地政機出具權狀證明文件相符無訛，如有虛偽不實，一切責任由甲方負責。」被告否認原告或謝明哲有就原告繼受謝明哲與被告間系爭房地買賣契約之事實通知被告，而原告亦自承其未為通知（見本院九十一年一月十日準備程序筆錄），復其並未舉證證明謝明哲有為通知之情事，足認原告或謝明哲並未通知被告有關繼受買賣契約之情事。況且，依前述兩份買賣契約書內容觀之，應為兩份獨立且分別之買賣契約，而原告與謝明哲間之契約內容係由謝明哲為出賣人、原告為買受人而為買賣系爭房地，並非繼受被告與謝明哲間之買賣契約。則有關系爭房地之買賣，是由被告出賣予謝明哲，再由謝明哲將系爭房地以出賣人之地位出賣予原告，並非由原告繼受被告與謝明哲間就系爭房地之買賣契約，故原告主張其係繼受謝明哲於被告間買賣契約等語不足採信。
七、按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。本件姑且不論原告所主張之瑕疪是否存在，縱認原告所主張其對謝明哲間有債務不履行之損害賠償請求權、物之瑕疪擔保請求權、侵權行為損害賠償請求權存在而其得向謝明哲請求損害賠償或減少價金，然因該等權利係一般債權因債務不履行等原因，變更為損害賠償債權或本即為損害賠償債權，並與債務人謝明哲之資力有關，而原告未能舉證證明或提出證據方法以供本院調查謝明哲是否陷於無資力或資力不足等情事，則並不符合民法第二百四十二條代位權行使之要件，原告並無保全債權之必要，自不得主張行使代位權。
八、從而，原告主張依物之瑕疪擔保請求權、侵權行為、消保法、公平交易法等規定代位行使訴外人謝明哲對被告之債權，而請求被告給付訴外人謝明哲一百零八萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日（九十年十二月五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告代位受領云云，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法 官 吳進寶~B 法 官 唐照明~B 法 官 陳月雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日~B 法院書記官 陳展榮