臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第三四四九號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間確認抵押債權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告向被告借貸新臺幣肆佰萬元之抵押債權不存在。被告應將坐落高雄市○○區○○段一小段第一七三之六地號、面積六○平方公尺，持分全部之土地暨其上建號第十二號建物即門牌為高雄市○○區○○路○○○巷○號，總面積一二五點零三平方公尺持分全部於八十三年七月十九日在高雄市政府地政處三民地政事務所以字號八十三年三專字第一五七二一○號登記之權利價值新臺幣肆佰萬元、存續期間自八十三年七月十六日至八十三年九月十五日止之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠原告頃接鈞院九十年度拍字第六八○八號民事裁定，內容謂相對人（即原告）
於八十三年七月十九日以其所有坐落高雄市○○區○○段一七三之六地號、面積六○平方公尺，持分全部之土地暨其上建號十二號建物即門牌為高雄市○○區○○路○○○巷○號，總面積一二五點零三平方公尺持分全部為向聲請人（即被告）借貸之擔保，設定四百萬元之本金最高限額抵押權云云。
㈡然原告並未向被告借貸金錢，被告亦無交付借款給原告，而原告所有之上開房
地，於民國八十三年七月十六日竟遭設定抵押權予被告，登記債權額為四百萬元，惟被告對於原告實並無享有四百萬元之債權，被告無故向原告催討，爰訴請確認二造間之借款抵押債權不存在。又按抵押權之成立，以債權已存在為前提，倘債權不存在，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，本件抵押權登記既屬無效，原告基於所有人之地位，自得訴請確認抵押債權不存在並請求被告塗銷房地設定抵押權之登記。
三、對被告抗辯之陳述：㈠系爭借貸金額高達四百萬元，依交易習慣，交付時必簽發書面收據憑證以絕紛
爭，被告應提出此類單據證明。單以一紙票據，又非原告所簽發，被告更無交付原告系爭四百萬元之提款紀錄，自不能證明被告曾交付借款給原告，是原告與上開債務自無關連。
㈡王敏芬為原告之女，然並非原告之代理人，原告亦從未委託王敏芬或授與代理
權，王敏芬為何將原告之房地所有權狀拿給其雇主賴宗宏，原告一點都不知情，王敏芬之任何行為對原告均不生效力。
㈢依抵押權登記所示，系爭抵押債權登記於八十三年七月十六日，存續期間僅二
個月，迄今早屆至清償期，但原告從未接獲被告任何催告通知還款，就此而言，被告顯明知原告並非借貸法律關係之本人。
四、證據：提出㈠土地及建物登記簿謄本、㈡本院九十年度拍字第六八○八號民事裁定書影本一件等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠原告曾將其所有之上開房地權狀交付其女王敏芬，而全權授權委由王敏芬尋覓
有資力之人借貸，而王敏芬之雇主賴宗宏與與被告原即熟識，多有金錢往來，賴宗宏得王敏芬之同意，而由王敏芬持原告之所有權狀設定抵押給被告，幫助賴宗宏向被告借貸四百萬元，不論原告是否同意王敏芬提供上開房地作為賴宗宏借貸巨款之擔保，原告均應負起表現代理之責任。
㈡設定抵押權需有原告之印鑑證明及所有權狀正本等文件始得辦理，而該等私人
重要文件，所有人無不妥善保管之，因此，倘原告未授權王敏芬持向被告借款，則被告根本不可能取得原告上開私人重要文件，又原告若未取得借款，又啟會讓本件抵押權設定經過數年而無異議又未塗銷，退萬步言，縱原告確未授權向被告借款，惟因其將上開私人重要文件交付，亦足使被告信賴有代理權，原告就此亦應付表現代理之責。
㈢否認證人賴宗宏及其妻子賴李愛蓮所稱已經償還上開四百萬元抵押債務，蓋賴宗宏故曾償還四百萬元，然係另一筆債務，與本件債務無關。
三、證據：提出發票日及到期日均八十三年七月四日以原告為發票人面額四百萬元之商業本票一張、並聲請傳訊證人賴宗宏、賴李愛蘭夫妻。
丙、本院依職權函高雄市政府地政處三民地政事務所調取兩造間設定抵押權之房地登記申請資料。
理 由
一、本件原告主張：兩造間並無借貸關係，原告未委託王敏芬向被告借款，惟原告所有坐落高雄市○○區○○段一小段第一七三之六地號，持分全部之土地暨其上建號第十二號建物即門牌為高雄市○○區○○路○○○巷○號，持分全部之建物竟於八十三年七月十九日遭設定抵押權予被告，登記債權額四百萬元，惟被告對於原告並無享有四百萬元之債權，爰訴請確認二造間之借款債權不存在。又按抵押權之成立，以債權已存在為前提，倘債權不存在，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，本件抵押權登記既屬無效，原告基於所有人之請求權除去侵害之地位，自得訴請被告塗銷抵押權之設定。
二、被告則以：原告係自己授權其女兒王敏芬代其尋覓有資力之人俾便借款，或因表現代理關係而應負授權責任。嗣王敏芬交付上開所有權狀及抵押設定資料，由賴宗宏與被告接洽借款事宜，商定借款金額為四百萬元整，借款期限二個月，被告確實有陸續交付四百萬元給賴宗宏，只是期間已久，無法釐清當時究竟由何帳戶撥下或係現金交付，雖原告否認有借貸情事，惟原告既將印鑑章及所有權狀交付王敏芬，依表見代理之規定，應負授權人之責任等語，資為抗辯。
三、「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任」。又「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任「（司法院三十年院字二二六九號解釋、最高法院四十二年臺上字第一七０號判例參照）。本件原告係主張未向被告借款及未同意設定系爭抵押權，而訴請確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，則被告主張該借款關係即抵押債權存在，自應由被告就與原告間之付金錢予原告及同意設定抵押權之事實負舉證責任。
四、查原告主張其所有坐落於高雄市○○區○○段一小段第一七三之六地號、面積六○平方公尺，持分全部之土地暨其上建號第十二號建物即門牌為高雄市○○區○○路○○○巷○號，總面積一二五點零三平方公尺持分全部於八十三年七月十九日在高雄市政府地政處三民地政事務所遭設定抵押於被告，被告於九十年十一月間，被告以原告未清償抵押債務為由，聲請拍賣抵押物，並經本院以九十年拍字第六八○八號裁定准許准予拍賣抵押物之事實，業據其提出土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、本院九十年拍字第六八○八號民事裁定各一份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
五、按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力；民法第四百七十五條定有明文。消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院六十九年度第二十七次民事庭會議決議、六十九年臺上字第三五四六號判例參照）。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，如前述（最高法院四十二年臺上字第一七０號、四十八年臺上字第八八七號判例參照）。本件原告係主張未向被告借款及未同意設定系爭抵押權，而訴請確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，則被告主張該借款關係即抵押債權存在，自應由被告就與原告間之借貸合意、交付金錢予原告及同意設定抵押權之事實負舉證責任。被告雖稱八十三年間係原告之女王敏芬透過賴宗宏借貸，當時交付現款四百萬元予賴宗宏，而賴宗宏與王敏芬之間究係何人為真正借貸之人伊不清楚但洽談借貸時，王敏芬有同在辦公室內，原告既有交付設定資料予王敏芬，無論四百萬元係何人需款甚急而借用，原告均應有授權責任云云。然查：
六、被告之女即證人王敏芬於庭訊時稱：「沒有向被告借錢，我之前將我母親交給我的中國農民銀行支票遺失後，到中國農民銀行辦理設定抵押，後來過了一個多月，支票找到了，我公司老板賴宗宏要向我週轉四百萬元，要我先不要辦理塗銷，該張支票是公司老板賴宗宏開給我母親的，他告訴我支票提存要六個月，要我將我母親的所有權狀、身分證及印鑑證明交給他，設定抵押的資料是由賴某同學的太太所寫的，寫好後我們到三民地政事務所辦理設定抵押，設定好就交給賴某，我並沒有在任何本票上簽名及捺指印。」等語。證人賴李愛蘭於庭訊時稱：「是我先生賴宗宏向被告借款的，該借款也是交給我先生的，是王敏芬拿她家的房地契給我先生做為抵押借款的，這件事情是我先生告訴我的，我先生要我儘快籌錢還給王敏芬。我已經還錢給被告了，是被告自己不承認」等語。證人賴宗宏庭訊稱：「我大概八十二、三年間向王敏芬借房地契，我告訴她我要向朋友乙○○借錢，我只告訴她借短期的，很快就會把資料還她，錢是我借的，也是我拿去用的，民國八十五年的時候我叫我太太把錢還給被告。是我找代書辦理抵押的手續，之後就將資料寄給被告，我只說借幾個月，並未告知王敏芬何時會塗銷抵押登記。借錢商談時，王敏芬並不在場。我的印象中是被告把錢滙給我的，至於多少錢我忘記了，因為之前曾向被告借過四百萬元，我和被告經常有金錢往來」等語。被告固提出商業本票一紙以表明原告有簽發商業本票向其借貸一事，然查，簽發票據之原因事實與消費借貸契約係屬二事，該紙本票並不能執為被告業已交付借貸金錢之證明。原告否認確實有收受借款，以及否認簽發該商業本票，則被告自當提出原告業已收受借款之書證。惟被告既無法提出原告表明收訖前開款項無訛之書證以證明前開借款業己交付，再從證人賴宗宏、賴李愛蘭之證詞可知，系爭四百萬元實係賴宗宏向被告所借，與原告無關。准此，自不足憑證人王敏芬持有原告之系爭所有權狀、印鑑章等資料即遽認定原告係本件借貸契約之當事人。又另，系爭借款既高達四百萬元，依常理被告應盡必要之注意義務，謹慎檢驗原告是否係借貸契約之本人或原告本人是否有授權他人持系爭權狀為擔保向外借貸，以及商業本票之簽名用印是否真實，以確認代理權之真正之義務。被告雖辯稱本件原告之印鑑章、印鑑證明及所有權狀等設定資料係原告交予其女王敏芬，王敏芬又透過賴宗宏出面借貸，則應有民法第一百六十九條表見代理之適用云云。惟從客觀上來看，本件不僅欠缺任何授權證明。且本件原告否認有收到借款及同意與被告設定抵押權之事實，又上開資料被告亦陳稱非原告所交付，則縱原告有將土地權狀及印鑑證明等資料交予王敏芬，無論最初原告交付系爭文件之原因為何，均不能據此即推論原告確有與被告借款設定系爭抵押權之意思。參以被告亦未提出原告有收受借款之證明，則自不能憑此系爭抵押權設定之申請，係由原告之女王敏芬以代理人名義向地政事務所提出即認定王敏芬為有權代理；或原告應負表現代理之授權人責任。蓋按，「由自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，此必須本人有表現之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。被告雖抗辯王敏芬持有系爭土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章，且於賴宗宏向原告借款時同在一間辦公室內而未表示反對意見，則原告應負表見代理人之責任云云，然查前開土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章等資料之出示且交付，均非原告之行為所表示，即已無從據以認定此為原告所表見之事實，原告既不知賴宗宏以其權狀對外設定抵押借貸之情，而有不表示反對之意思，是本案自無意定代理或表見代理之適用，是系爭房地設定抵押權之行為，自難認原告應負一般意定代理表見代理之授權人責任。
七、綜上所述，本件被告既無法舉證證明兩造間有借貸關係，而兩造間既無消費借貸關係之存在，按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力。原告既無與被告設定系爭抵押權之意思存在，則原告主張兩造間借貸關係及系爭抵押權之設定並非實在等情，應堪採信。是原告訴請確認抵押債權即借款債權不存在及塗銷系爭房地之抵押權登記，即屬有據，應准許之。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法 官 簡 志 瑩右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
書記官 李 梅 芬